مداخله 2ی کیفری 1 Fبیانی عام بـرای توصـیف عملکـرد نظـام عـدالت کیفـری در هـر سـه
مرحلهی تقنین، رسیدگی قضایی و اجرا است. این مداخله بستر انتقادات فراوانـی نسـبت بـه
سایر مداخلههای دولتی بوده و تصویب و اجرای قوانین کیفـری، مداخلـهجویانـه و قهـری-
ترین شکل اعمال قدرت داخلی از سـوی دولـت مـیباشـد. بازداشـتن قهـری فـرد از آنچـه
دوست دارد انجام دهد و وادار کردن قهری او به انجام آنچه دوست ندارد، بیانگر اقـداماتی
است که در مقایسه با سایر مداخلههای دولتی پیامدهای شدید و جدیتری دارد. تأثیر هـیچ
نهاد یا تأسیس دولتی دیگری بر زندگی شهروندان عمیقتر از نظام عـدالت کیفـری نیسـت.
»ضمانت اجرای کیفری حد اعلای تهدید و ارعاب حقوقی است. مجازات شدن برای یـک
جرم متفاوت از اجبار به جبران خسـارت و یـا درمـان شـدن بـرای یـک بیمـاری مـیباشـد.
مجازات در عین حال به طور منحصر به فردی قهری و به طور منحصر بـه فـردی در وسـیع-
ترین معنا گران و پرهزینه است« ) (Packer, 1986:250در تمامی این انتقادات، اصل وجود
مداخلهی کیفری به چالش کشیده میشـود و بـرای حفـظ آن گریـزی از توجیـه ضـرورت
وجود آن، نیست. بنابراین میتوان گفت که مسیر تمامی توجیهات مداخلهی کیفری، دلیـل
آوری بر ضرورت بقای چیزی میباشد که اصل بر عدم آن است. سالهـا بررسـی، تحقیـق،
پژوهش و تدریس حقوق کیفری فنی و ماهوی در دانشکدههای حقـوق، موجـب مفـروض
گرفتن مرزهای حقوق کیفری و تقویت این پندار شـده اسـت کـه مرزهـای یادشـده، ارائـه
دهندهی نوعی خط مقسم عینی میان حقوق کیفری و غیرکیفری بوده و بررسـی درسـتی یـا
نادرستی جرم انگاری طیف جرایم موجود مغفول مانده است. حال آنکـه بـر اسـاس اصـول
جرم انگاری و یا از منظر تاریخی، طیف عملی جرایم به مثابه محصول فشـارها و اجبارهـای
سیاسی و اخلاقی یا دیگر عوامل فشار، به ویـژه زمینـههـای اجتمـاعی، قابـل توجیـه و تبیـین
میباشد.
چرایی و ضرورت توجیه مداخلهی کیفری را میتوان در قالب دلایل مختلـف فلسـفهی
اخلاق و سیاست و از منظر فردی، اجتماعی و کنشگران نظام عدالت کیفری بررسـی کـرد.
توجیه ایـن مداخلـه از منظـر فـردی "توجیـه اخلاقـی" مداخلـهی کیفـری نامیـده مـیشـود.
1- criminal intervention
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 37
توجیهی که درون مایهی اصول فلسفی جرم انگاری میباشد. مهمتـرین دلیـل بـرای نیـاز بـه
توجیه مداخلهی کیفری در تقریباً تمامی نگرشهای اخلاقی این است که مداخلهی کیفـری
و بهکارگیری زور یک رفتـار اخلاقـاً نادرسـت اسـت؛ زیـرا تحمیـلکننـدهی درد و رنـج و
عواقب ناخوشایند به فرد، صرف نظر از اراده و رضایت اوست. ضرورت توجیـه مداخلـهی
کیفری را میتوان در تقسیمبندی نظریههای اخلاقی درجهی اول بـه "حـق محـور، تکلیـف
محور و هدف محور"، مشاهده کرد: در نگرش حق محور، اعمال زور در قالـب مداخلـهی
کیفری، بنیادیترین حقوق فرد یعنی حق بر تمامیت شخصی و آزادی او را نقض مـیکنـد.
در رویکرد تکلیف محور، فرد مداخله کننده تکلیف خود به خودداری از مداخلـه در امـور
دیگران را نقض خواهد کرد. و بر اساس نگرش هدف محـور، نتیجـهی بلافصـل مداخلـهی
کیفری تحمیـل درد و آسـیب و محرومیـت از آزادی اسـت؛ پیامـدهایی کـه تقریبـاً در هـر
نظریهی اخلاقی هدف محوری از آنها اجتناب میشود ).(Mackie, 1984:168
ضرورت توجیه اخلاقـی مداخلـهی کیفـری بـه انـدازهای بـدیهی اسـت کـه توسـط هـر
شهروند عادی قابل درک میباشد: اگر یـک فـرد بیگانـهی مـوقرمز راه مـن را سـد کنـد و
بپرسد کجا میروم، اولین واکنش من در پاسخ به وی این خواهد بـود کـه چـرا مـیخواهـد
بداند؟ اگر وی دلیل خوبی برای سؤال خود داشته باشد، مؤدبانه پاسخش را خواهم داد. امـا
اگر بدون اینکه به سؤال من پاسخ بدهد، دوباره این سؤال را بپرسد، شیوهی مـن بـه سـرعت
تغییر میکند و در پاسخ به این سؤال که »کجا میروی؟« پاسخ خواهم داد "به خودم مربـوط
است نه به شما". اگر با وجود این پاسخ، او همچنان مرا از رفتن بـازدارد، مداخلـهی وی در
آزادی من، نامشروع و غیراخلاقی میباشد. اگر قانون به همهی مردان موقرمز، قدرت سؤال
کردن و ایجاد محدودیت بر افـراد را بدهـد، آن اقتـدار قـانونی از نظـر اخلاقـی غیرمشـروع
خواهـد بـود و قـانونی کـه ایـن قـدرت را اعطـا مـیکنـد، از نظـر اخلاقـی غیرموجـه اسـت
.(Feinbeg, 1984:6)
از سوی دیگر، باید توجه داشت آنچه به توجیه آن پرداخته مـیشـود مداخلـهی دولـت
است. چرا باید دولت - به جای فرد یا گروههای آسیب دیده از جـرم- مداخلـه کنـد؟ ایـن
موضوع مجموعهی جدیدی از موضوعات را مطرح میکند که پاسخ آنها را باید در فلسفه-
ی سیاسی جستوجو کرد. مداخلهی کیفری اکنون تنها یک خطای اخلاقی ارتکـاب یافتـه
از سوی فرد نیست، بلکه اعمال اخلاقاً نادرست قدرت دولتی از سوی مقامات رسمی است.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
38فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
اگرچه ایدهی ضرورت حمایت از هر مداخلهی دولتی توسط دلایل توجیهگر را به طـور کلـی
به لیبرالیسم کلاسیک برمیگردانند )(Mill,1859
اما این موضوع در بنیـاد تمـامی فلسـفههـای
سیاسـی وجـود دارد و تصـور اینکـه نظریـههـای غیرلیبـرال درگیـر بحـثهـای مربـوط بـه
محدودیت و دلایل مداخلهی دولتی نشده و به ایـن موضـوع نپرداختـهانـد نادرسـت اسـت،
هرچند شاید در میزان مطلق یا نسبی بودن اصول و محدودیتهای وضـع شـده بـا یکـدیگر
تفاوت داشته باشند. الزام به فلسفهی سیاسی الـزام بـه انگـاره 3ای 1 Fاسـت کـه وجـود دولـت و
شکل آن را نیازمند توجیه اخلاقی میداند. دلایل توجیهگر هر شکل از اقـدامات دولتـی در
نهایت باید مبتنی بر دلایلی بر وجـود دولـت در وهلـهی اول باشـد. بنـابراین پـذیرش اینکـه
برخی اعمال دولتی به خودی خود موجه میباشد امکان پذیر نیست، به ویـژه در جـایی کـه
آن اقــدام هماننــد مداخلــهی کیفــری در جهــت حفــظ و بقــای خــود دولــت باشــد
.(Lacy, 2002:14)
پس از اثبات ضرورت وجود مداخلهی کیفری، باید به طراحی چارچوبی پرداخـت کـه
مداخلهی موجه کیفـری بایـد در درون آن شـکل گیـرد. توجیـه اداری- نهـادی مداخلـهی
کیفری با رویکردی تکثرگرا در صـدد اسـت جـایگزین توجیهـات پیشـین شـده و بـه طـور
خاص در مقابل برداشتی که جرم را نقض ارزشهای تعریف شده توسـط جامعـه مـیدانـد،
بایستد. در نهایت اینکه توجیه مداخلهی کیفری ارتباط بسیار نزدیکی با واقعیتهای پیچیـده
و تا حدودی متغیر جامعهای دارد که در آن به کار گرفته میشود. برای مثال در یک جامعه
گاه شرایط اقتصادی و یا افکار عمومی تعیین کنندهی نحوه و نـوع مداخلـه اسـت، فـارغ از
اینکه دلایل اخلاقی و فلسفی مداخله چه دلایلی ارائه میدهند.
اصطلاح مداخلهی کیفری که در نخستین بخش پس از مقدمه بـه آن پرداختـه مـیشـود
قلمروی وسیعی را به زیر سلطهی خود درآورده است. وسعت این قلمرو تبعاً توجیه واحدی
را برنمیتابد. از میان بخشهای مختلفی که قابلیت جمع شدن زیر این عنوان را دارد،" جرم
انگاری" و "مجازات" سرحلقههای اصلی خواهند بود. نکتهای که جایگاه شایسـتهی آن در
مقدمه میباشد، روشن کردن مسیر است؛ آنچه ما از توجیه مداخلهی کیفری مـدنظر داریـم
نخستین مرحله و به واقع اصلیترین مرحلهی مداخله یعنی جرم انگاری میباشد. با این بیـان
روشن است کـه توجیهـات اخلاقـی مجـازات در دو وادی سـزاگرایی و فایـدهگرایـی و یـا
1 - idea
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 39
تبیینهای آن در ساختارهای اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و فرهنگی، با فراینـد توجیـه جـرم
انگاری متفاوت میباشد. از همین روست که امکان دارد یک سـزاگرا ماننـد فـاینبرگ کـه
قائل به اصل استحقاق در مجـازات اسـت و نـه اسـتفادهی ابـزاری از انسـان، بـرای بـرآورده
کردن اهداف فایدهگرایانهای مانند بازپروری و بازدارندگی، در مرحلـهی نخسـت قائـل بـه
توجیهات فایدهگرایانه برای جرم انگاری بر مبنای اصل آسیب باشد. این ملاحظه حتی ما را
تا سرحد یقین به این موضوع میرساند که تمامی توجیهات اخلاقی جرم انگاری، فایدهگـرا
و مبتنی بر توجیهات پسینی هستند؛ زیرا در همهی آنها فارغ از اینکه سر در کدام آبشـخور
دارند، هدف ارائهی لیستی از رفتارهـا از سـوی دولـت اسـت تـا افـراد مرتکـب آن رفتارهـا
نشوند )فرحبخش، .(1392
مداخلهی کیفری
واژهی مداخله در ارتباط نزدیکی با واژهی "محافظت" قرار دارد تا هدف از مداخلـه را
محافظت از آنچه در آن مداخله میشود، بیان کند ) .(Winfield, 1922:131آنچه بار منفی
به این واژه میبخشد، مفهوم آزادی فردی است که هر رفتـاری در راسـتای محـدود کـردن
آن نیازمند دلیل میباشد. بر اساس نگرش حاکمیت به قدرت تجسم یافته در حقوق کیفـری
و وضعیت و مفهوم شهروندی در یک جامعه، مداخلهی کیفری گاه یک حق و گـاه عملـی
غیراخلاقی و خلاف قاعده دانسته میشود. گاه یک قانون و گاه استثنایی اسـت کـه جـز در
شرایط خاص مجاز نیست. مداخلـه، نقـض حـق آزادی فـردی مـیباشـد. از ایـن مقدمـههـا
میتوان نتیجه گرفت که یک "مداخله"، ناقض یک "قاعده" است و نیاز به "توجیه" دارد.
سابقهی بهکارگیری واژهی مداخلـه بـرای عملکـرد دولـت در جهـت تنظـیم رفتارهـای
فردی، به نیمهی قرن نـوزدهم و شـروع بحـثهـای انتقـادی علیـه دخالـت دولـت در رفتـار
شهروندان به رسالهای در باب آزادی جان استوارت میـل مـیرسـد ) ,Von Hirsch, 2008
.(p.25وی با طرح آزادی فردی به عنوان معیار خوشبختی و سعادت انسان، حـق مداخلـهی
دولت در رفتارهای فردی را به ایراد ضرر نامشروع به دیگری محـدود کـرد. پـس از آن بـه
دلیل جامعیت در معنا و قلمرو، علاقهی فراوانی به استفاده از این اصـطلاح مشـاهده شـد بـه
گونهای که امروزه جای اصطلاحات پیشین در توصیف رفتار نظام عدالت کیفری را گرفتـه
است. در یک تعریف کلی، مداخلهی کیفری به جرم انگاری، وضع ضمانت اجرای کیفری
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
40فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
و اعمال آن توسط دستگاه قضایی، نهادهای شبه قضایی و دیگر نهادهـا تعریـف شـده مـی-
باشد )فیروز منش، ،1385ص .(30در اینجا مداخلهی کیفری بهصورت مضیق و مترادف بـا
مداخلهی نظام عدالت کیفری تعریف شده است؛ در حالیکه اگر نظـام عـدالت کیفـری را
مجموعهای متشکل از پلیس، دادسرا، بازپرسی، دادگـاه، قضـات، ادارات اجـرای کیفرهـا و
اقدامات تأمینی و همچنین قواعـد آیـین دادرسـی کیفـری حـاکم بـر فعالیـت ایـن نهادهـای
کیفری بدانیم )گسن، ،1374ص (133و در نگرشی وسیعتر آن را بـه منزلـهی مجموعـهای
از متون، آموزهها، وجود و کارکرد تعدادی از کارگزاریهای دولتی، درک این سازمانهـا
از جرم و مجرمان، ارتباط ویژه میان آنهـا و رسـانههـای گروهـی و سـاختار قـدرت درون و
میان کارگزاریهایی که این نظام را تشکیل میدهـد )گـزارش جـرمزدایـی اروپـا، ص ،17
(1384تلقی کنیم، باید گفت که مداخلـهی نظـام عـدالت کیفـری در مقایسـه بـا مداخلـهی
کیفری قلمرو وسیعتری را شامل میشود و با دربرگرفتن فرایندی شامل جرمانگاری، تعیـین
مجازات، جرمزدایی، قضازدایی، کیفرزدایی و استفاده از هرگونه ضمانت اجـرای کیفـری،
ضمانت اجراهای جایگزین، فرایند صدور حکم، نحـوهی اجـرای تصـمیمات، همکـاری بـا
نهادهای اجتماع محور و سرویسهای اجتماعی و ... محدود به وضع قـانون کیفـری نیسـت
) .(Klein, 1996, p.137در نتیجه؛ توجیه فردی مداخلـهی کیفـری را بـه توجیـه مداخلـهی
کیفری در معنـای مضـیق آن و توجیـه اداری- نهـادی ایـن مداخلـه را بـه توجیـه مداخلـهی
کیفری در معنای موسع آن بر میگردانیم.
توجیه مداخلهی کیفری
شدیدترین شکل اجبار و الزام دولتی یعنی مجازات، جدیترین چالش را در مشـروعیت
عمل دولتی پیش میآورد. اگر مجازات بتواند توجیه شود، دیگر اقـدامات قهـری دولـت را
نیز میتوان توجیه کرد. اگرچـه انتظـار مـیرود پرسـش از مشـروعیت دولـت بـا پرسـش از
مشروعیت مجازات شروع شود اما اینگونه نیست. عدم تمایل نظریههای سیاسی در پرداختن
به موضوع مجازات به روشنی قابل فهم میباشـد. مشـروعیت بخشـیدن بـه مجـازات دشـوار
است؛ مجازات فی نفسه غیرمشروع میباشد؛ در مجازات، دولت به افرادی آسـیب مـیزنـد
که فرض بر حمایت آنها بوده است و با ادعای تضمین حقوق افراد در حقهای آنها مداخله
میکند. بنابراین، مجازات نه تنها مشروع نیست بلکه عملـی مجرمانـه مـیباشـد. مجـازات از
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 41
رفتارهای مختلفی تشکیل شده که دقیقاً منطبق با تعریف جرایم مختلف است: تهدید قانونی
به مجازات مانند جرم »تهدید« میباشد، کار گذاشتن شنود بمانند »استراق سـمع« اسـت، بـه
دام انداختن مانند تبانی و توطئه میباشد، جستوجـوی خانـهی مـتهم ماننـد تجـاوز و ورود
غیرمجاز به منزل دیگری است، تفتیش بدنی متهم مانند تجاوز است، مصادرهی اموال ماننـد
سرقت است، دستگیر کردن مانند توقیف غیرقانونی است، توقیف مواد مخدر ماننـد داشـتن
مواد مخدر )با یا بدون قصد توزیع آن( است، تعقیب و محکوم کردن متهم مانند افتـرا زدن
اسـت، حـبس کـردن محکـوم ماننـد حـبس و توقیـف نادرسـت و اعـدام ماننـد قتـل اسـت
.(Ferguson, 2011, p.259)
رفتارها، اعتقادات و طیف وسیعی از پدیدههایی که به طور منطقی با این دو در ارتباطند
مانند احساسات، نگرشها، خواستها، تصمیمات، عملکردهـا و قـوانین، اقتضـای توجیـه را
دارند. شاید در ابتدا بتوان گفت کـه هـر پدیـدهای نیـاز بـه توجیـه دارد. یـک فـرد همـواره
میتواند بپرسد "چرا"؟ برای مثال شما شاید از من بپرسید که چرا به جـای هواپیمـا بـا قطـار
مسافرت میروم. در این نگرش کلی، تمامی اعتقادات، رفتارها، نگرشها، تصمیمگیریهـا،
عملکردها و ... نیاز به توجیـه دارنـد؛ همـهی اینهـا همـواره بـا دلیـل قابـل پاسـخگویی و رد
هستند. اما در معنای مضیقتر، توجیه تنها هنگامی ضرورت دارد که دلایلـی بـر عـدم انجـام
آن کار یا عدم وجود آن اعتقاد وجود داشـته باشـد. بـه عبـارت دیگـر یـک رفتـار غیرقابـل
اعتراض و غیرقابل ایراد نیازی به توجیه ندارد ) .(Gardner, 2003, p.107نقش و وظیفـهی
توجیه، فائق آمدن بر دلایلی است که بر علیه یک رفتار یا اعتقاد وجـود دارد و پاسـخگویی
به ملاحظاتی میباشد که نیاز به توجیه را موجب میشود.
پرسش"چرا باید حقوق کیفری داشته باشیم؟" به شیوههای مختلف از توجیهات فلسـفی
گرفته تا تبیینهای عوامگرایانـه تفسـیر و پاسـخ داده مـیشـود. در طـول زمـان و در جوامـع
انسانی، مداخلهی کیفری با توسل به یک یا چند مورد از دلایل زیر توجیـه مـیشـده اسـت:
خدا یا خدایان آن را میخواهند؛ رئیس، قانونگذار، رهبـر، رئـیس خـانواده، دولـت، شـاه،
ملکه و ... آن را میخواهد؛ مردم )بـهطـور معمـول یـک اقلیـت خـاص( آن را مـیخواهنـد
) .(Jareborg, 2005, p.251توجیه مداخلهی کیفری یعنی توجیهی کـه نسـبت بـه محتـوای
حقوق کیفری حساس میباشد، از دو منظر مورد نیاز است. نخسـت از زاویـهی دیـد فـردی
که از مداخله متحمل رنج میشود و دیگری از نقطه نظر جامعهای که نهـاد عـدالت کیفـری
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
42فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
را پدید آورده است ) .(Husak, 2008, p.108مشاهدات عینی نشان میدهد قانونگـذار بـه
دو شکل مداخلهی قهری خود را توجیه میکند: گاه با استناد به وقـوع شـرایطی در جامعـه،
برای مثال افزایش تعداد وقوع رفتاری که پـیش از ایـن جـرم نبـوده و اکنـون نیـاز بـه جـرم
انگاری آن احساس میشود؛ و یا به دلیل افزایش تـرس از جـرم در اثـر وقـوع رفتـاری کـه
افکار عمومی را بهشدت جریحهدار کرده است. در اینگونه توجیهات تنها دلیل قـانونگـذار
شرایط عینی و عملی بوده و جایگاهی برای نظریههای جرم انگاری لحـاظ نشـده اسـت. در
مقابل، گاه دیده میشود که قانونگذار به هنگام خـارج کـردن رفتـاری از دایـرهی آزادی-
های فردی و وارد کردن آن در قلمرو جرایم، اصول جرمانگاری را دستاویز توجیـه اعمـال
قدرتش قرار میدهد.1 F4
چیستی توجیه
5غیرموجه 2 Fو 6توجیه نشده 3 Fکه در لغت به انجام چیزی بدون دلیل پذیرفتنی و قابـل قبـول
گفته میشود، میتواند وصف خطمشیهای سیاسی، اقتصادی، فرهنگی، کیفـری، نظـامی و
به طور کلی رفتارهای عامدانهی انسانی باشد. توجیه یـک عمـل، راهبـرد، رویـه، ترتیـب یـا
نهاد، به طور معمول برای نشان دادن این است که بسته به نوع توجیه، آن موضـوع »عقلانـی
و منطقی« و »قابل پذیرش از نظر اخلاقی« و یا هر دو ویژگی را دارد و اساسـاً دربردارنـدهی
ابطال، رد و اثبات نادرستی اعتراضات و مخالفتهای احتمالی با آن است: این اعتراضـات و
مخالفتها میتواند مقایسـهای یـا غیرمقایسـهای باشـد. در مخالفـتهـای مبتنـی بـر مقایسـه
رفتارها، نهادها یا رویههای دیگـر بـر رفتـار، نهـاد یـا رویـهی مـورد بحـث تـرجیح دارد. در
مخالفتهای غیرمقایسهای، رفتار یا رویهی مورد بحث غیرقابل قبول یا اشـتباه اسـت، بـدون
اینکه از ترجیح عملکردی بـر عملکـرد دیگـری سـخن بـه میـان آیـد ) ,Simmons, 2011
.(p.124فرایندی که نام توجیه را بر خود دارد، قادر به ابطال، رد و اثبات هردوی ایـن نـوع
-1اخیراً در پارلمان بریتانیا، پیرامون موضوع »جرم انگاری سیگار کشیدن در اماکن بستهی عمومی« در انگلستان، ولز
و اسکاتلند، نمایندگان پارلمان با استناد به اصول قیم مآبی حقوقی و آسیب به دیگران به موافقت و مخالفت با این جرم
انگاری پرداختهاند.)(Ferguson, 2011: 259
2- unjustified
3- unwarranted
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 43
مخالفتهای احتمالی با آن است؛ به همین دلیل توجیه را یک مفهوم »دفاعی« میدانـیم کـه
میتواند بر مخالفتهای موجود غلبه کند.
در نظام معرفت شناختی فلسفی دربارهی منبع توجیه اختلاف نظـر وجـود دارد. در یـک
سو اعتقاد بر این است که هرگونه معرفت درخور توجهی در اصل باید تجربی باشـد و اگـر
توجیه پیشینی براساس شهودهای عقلی وجود داشته باشد، منحصر به قضایای تحلیلی و فاقد
اهمیت معرفت شناختی میباشد. در مقابل، عدهای دیگر به رد دیـدگاههـای تجربـهگرایانـه
میپردازند و بر این باورند که داده های تجربی تنها منبع توجیه نیست و برای توجیـه باورهـا
نمیتوان تنها به تجربه اکتفا کرد. زیرا در این صورت باورهای موجه بسیار محـدود خواهـد
شد و یا شاید اصلاً هیچ باوری موجـه نخواهـد بـود. بنـابراین زمـانی مـیتـوان بـه گسـترش
باورهای موجه امیدوار بود که به نقش توجیهی شهودهای عقلی نیز توجه شود. ایـن عـده از
نقش معرفتی عقل خطاپذیری دفاع میکنند که برای کسب مضمون به قـوای تجربـی تکیـه
کرده و به این ترتیب ارتباط عقلگرایی با جهان محسوس حفظ مـیشـود و خطـر در خـود
فرو رفتن دفع میشود )بونژور، ،1388صص .(18-16همین صف کشی میان شهودگرایی
و تجربهگرایـی اسـت کـه اصـل داسـتان توجیـه سـزاگرایانه و فایـدهگرایانـهی مجـازات را
میسازد: توجیهات اخلاقی سزاگرایانه به سردمداری کانت مبتنی بر یـک توجیـه پیشـینی و
بدیهی میباشد. بـاور کـانتی هـیچگونـه تجربـهگرایـی را بـر نمـیتابـد. دسـتورات اخلاقـی
جایگاهی پیشینی در عقل دارند و هرگز نمیتوانند از هیچ شناخت تجربی حاصل شوند. در
حالیکه فایدهگرایی و اخلاقـش ماننـد اصـلاح و درمـان، بـازپروری، بازدارنـدگی و نـاتوان
سازی، مبتنی بر تجربه هستند و توجیهات آنها از نوع پسینی اسـت. در توجیـه جـرم انگـاری
اما، قضیه فرق میکند. توجیهـات اخلاقـی مداخلـهی کیفـری کـه از "چرایـی" اعمـال زور
نسبت به ارادهی آزاد افراد میپرسند، نه به یـک بـاور شـهودی بلکـه بـه یـک فایـده اسـتناد
میکنند و آن پیشگیری یا کاهش وقوع چیزی است که قانونگذار یا جامعـه خواهـان عـدم
ارتکاب آن از سوی افراد میباشد )موراوتز، .(1391
مفهوم توجیه مداخلهی کیفری
بر اساس اصول جرم انگاری، مداخلهی کیفری هنگامی موجه است که بـر مبنـای یـک
دلیل، درست بودن آن ثابت شده باشد. ایـن دلیـل توجیـهگـر بایـد از نـوعی مناسـب باشـد.
بنابراین با اینکه امکان دارد کسی باوری را بنا به دلایل اخلاقی یا عمل گرایانـه یـا دینـی یـا
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
44فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
دیگر انواع دلایل بپذیرد و در نتیجه آن باور، به نوعی، موجه باشد، چنین دلایلی نمـیتوانـد
شرایط معرفت را برآورده کند؛ تفاوتی هم ندارد که این دلایل به شیوهی خاص خود تا چه
اندازه بتوانند مستحکم باشند؛ بلکه لازمهی معرفت آن است که باور مورد بحث به شـیوهای
موجه یا معقول باشد که از درون با هـدف کشـف 7کننـدگی فعالیـت شـناختی 1 Fپیونـد داشـته
باشد، یعنی دلیلی وجود داشته باشد که احتمال صدق باور را به میزان مناسبی افزایش دهـد.
توجیهی که باعث رسیدن به صدق میشود را "توجیه معرفتـی" نامیـدهانـد )بـونژور، ،1388
ص .(2اصول اخلاقی مداخلهی کیفری به توجیهـات مختلفـی دسـت مـیزننـد کـه گـاه بـا
یکدیگر در تعارضند. در این میان قانونگذار بر اسـاس اصـلی کـه بیشـترین قـدرت توجیـه
کنندگی و به عبارت دیگر بـر اسـاس دلایـل توجیـهگـری کـه احتمـال درسـتی مداخلـه در
آزادیهای فردی را افزایش میدهد، مداخلهی خود را توجیه خواهد کرد.
توجیه معرفتی یک باور میتواند از دو منبع اصلی نشـأت گیـرد. گـاه توجیـه بسـیاری از
باورها حاصل تجربهی حسی و درونگرایانه از جهان است. باورهایی که دسـتکـم بخشـی
از توجیه آنها به این شیوه باشد، موجه پسین یا تجربی نامیده میشـود. از سـوی دیگـر، گـاه
برخی باورها وجود دارد که توجیه آنها به هیچ وجه مبتنی بر تجربه نیست و فقـط مبتنـی بـر
عقل یا اندیشهی محض میباشد. باورهایی که توجیه آنهـا بـه طـور کامـل بـه شـیوهی اخیـر
باشد، موجه پیشین نامیده میشود )همان، صص .(3-2بر ایـن اسـاس شـاید توجیـه برخـی
باورها و در واقع شاید بیشتر باورها تا اندازهای ناشی از هر دو منبع باشد. بـر اسـاس کـاربرد
رایج واژهی یادشده، توجیه چنین باورهایی، باورهای پسین بهشمار میرود. امـا ایـن نکتـهی
مربوط به واژهشناسی نباید ما را از این امکان غافل کند که شاید عنصر پیشـین، بنیـادی و در
بسیاری موارد ضروری باشد. قضایای منطقی و ریاضـی باورهـایی هسـتند کـه تمامـاً موجـه
پیشین محسوب میشوند. اما نمونههای فراوان دیگری غیر از اینها وجـود دارد کـه در یـک
سوی آن صدقهایی قرار دارد که در ظاهر به فهم متعارف مربوط میشود. مانند اینکه یک
جسم فیزیکی نمیتواند در یک زمان در دو مکان باشد. و یا اینکه هـر واقعـهای بایـد علتـی
داشته باشد )همان، ص .(3بر این اساس میتوان گفت که مداخلهی کیفری مبتنی بر دلایـل
توجیهگر، موجه پسین میباشد. زیرا یک قضیه در صورتی موجه پیشین است که مسـتقل از
هرگونه تمسک به تجربه و تنها با تمسک به عقل یا اندیشهی محض توجیه شود. در حالیکه
1- cognitive
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 45
تحلیلهای هزینه- فایدهای، اثربخشی و کارایی، تناسب و ارزش کیفـری و ماننـد آن ناشـی
از نگاه تجربی به توجیه مداخلهی کیفری است. و از سوی دیگر مداخلهی کیفری با هـدف
رسیدن به فایدهای انجام میشود؛"جلوگیری از کاهش وقوع رفتـار مجرمانـه". امـا در عـین
حال نباید منکر عنصر پیشین شد. به اعتقاد ما یک عنصر پیشین و تماماً مبتنی بر عقل وجـود
دارد که فارغ از هرگونه تجربه، به فهم متعارف مربوط میشود و آن اینکه "اصل بر آزادی
فردی است هر مداخلهای از سوی دولت در حقوق و آزادیهای فردی باید مبتنی بـر دلیـل
باشد".
توجیه یا مشروعیت بخشی مداخلهی کیفری
در مورد مفهوم و عملکـرد دو واژه 8ی توجیـه 9 1 Fو مشـروعیت بخشـی 2 Fاتفـاق نظـر وجـود
ندارد. با وجود این ایده که باید میان قوانین کیفـریِ مشـروعیت یافتـه توسـط اصـول معتبـر
اخلاقی و قـوانینی کـه در مجمـوع بـا جمـع شـرایط مشـروع بـودن، مفیـد بـودن، عاقلانـه و
اقتصادی بودن توجیه میشوند قائل به تفکیک شد، در بیشتر این پژوهشها بـدون تفکیـک
معنایی میان آن دو، توجیه مترادف با مشروعیت بخشی بهکـار رفتـه اسـت. براسـاس ایـدهی
تفکیک، قوانین کیفری نخست توسط اصول معتبر اخلاقی مشروعیت مـییابنـد و سـپس بـا
توأم شدن مشروعیت با اصول دیگر مانند تحلیلهای هزینه فایدهای و اصل حداقلگرایـی و
... موجه میشوند ) .(Feinbeg, 1984, p. 6به بیان دقیقتر، بررسی قـانون کیفـری در ابعـاد
مشـروعیت، اثربخشـی، 10مطلوبیـت ،3 Fامکـان 11پـذیری 12 4 Fو قابلیـت اجرایـیCleiren, 2008, ) 5 F
(pp.7-12توجیـه مداخلـهی کیفـری خواهـد بـود؛ بنـابراین مشـروعیت مداخلـهی کیفـری
نخستین مرحله از فرایند سهگانهای میباشد که شانشک آن را "فلیترینگ" مینامد. در ایـن
مرحله پرسش از این است که آیا رفتار مورد بحـث در قلمـرو اقتـدار اخلاقـی دولـت قـرار
.(Schonsheck, 1994, p. 25)میگیرد یا خیر
تفکیک میان توجیه دولت و مشروعیت آن، به مثابهی دو بعد ارزیابیِ اخلاقـیِ دولـت و
یکی از بنیادیترین موضوعات فلسفهی سیاسی، میتواند ملاکی برای تفکیـک یادشـده در
1- justification
2- legitimization
3- desirability
4- feasibility
5- enforceability
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
46فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
مداخلهی کیفری به دست دهد. توجیه مداخلهی کیفری زیر مجموعهای از پروژهی کلیتـر
»توجیه دولت« است که سابقهی آن به قـرون هفـدهم و هجـدهم بـه ویـژه فلاسـفهی سـنت
قرارداد اجتماعی مانند هابز، لاک و کانت برمیگرد ) .(Simmons, 2011, p.123شـاید
در ابتدا اینگونه تصور شود که توجیه دولت باید نشان دهد که هر دولت محتمل و ممکنـی،
مصون از هر گونه ایراد و مخالفت اخلاقی است، یا نشان دهـد کـه هـر دولـت محتملـی بـر
شرایط بیدولتی ترجیح دارد و زندگی در هر نوع دولتـی فـارغ از اینکـه خشـونتطلـب یـا
ستمکار باشد، بر زندگی بیرون از دولت تـرجیح دارد )صـناعی، ،1390صص .(26-40در
مقابل، دیدگاه مخالف اعتقاد دارد که زندگی در یک حالت کاملاً طبیعی بـدون دولـت بـر
زندگی در دولتی که با ظلم و استبداد شکل گرفتـه و بـیعـدالتی در آن نهادینـه شـده و یـا
بهطور دلبخواهانه اجرا مـیشـود تـرجیح دارد )همـان، صص .(83-102بنـابراین دولـت را
میتوان با نشان دادن اینکه گونهی تحققپذیری از آن در مجموع از نظر اخلاقی رواسـت و
به طور معقولی بر همهی جـایگزینهـای بـدون دولـت احتمـالی تـرجیح دارد، توجیـه کـرد ) .(Simmons, (2001), p.125-126در فرایند چنین توجیهی، به طور معمول نشـان داده
خواهد شد که داشتن ارزشهای خاصی مانند عـدالت یـا حاکمیـت قـانون دلیـل خـوبی بـر
ضرورت وجودی دولت است. توجیه دولت در واقع نشان میدهد که دیدگاههـای قائـل بـه
ترجیح بیدولتی نادرست میباشد. اگر بتوان نشان داد که دولت بـر همـهی جـایگزینهـای
احتمـالی و حتـی بـر وضـعیت بـیدولتـی تـرجیح دارد، در واقـع دولـت توجیـه شـده اسـت
) .(Nozick, 1974, pp.4-5دربارهی اینکه، کدام نوع دولت قابل توجیه مـیباشـد، ادعـا
شده است که تنها دولت حداقلی F113قابل توجیـه بـوده و دولـت وسـیعتـر از آن را نمـیتـوان
توجیه کرد. حداقلی بودن یک دولت به معنای پدیـد آمـدن یـک دولـت بـه یـک شـیوهی
اخلاقی قابل قبول نیست و از همـین روسـت کـه میـان توجیـه و مشـروعیت تفـاوتی کـاملاً
اساسی وجود دارد. نشان دادن مشروعیت یک دولت خاص یعنـی نشـان دادن اینکـه تـاریخ
عملــی رابطــهی آن دولــت بــا شــهروندانش از نظــر اخلاقــی مقبــول و پــذیرفتنی اســت ) .(Ibid,p.134مشـروعیت دولـت، بـه نحـوهی پیـدایش آن و موجـه بـودنش بـه نحـوهی
عملکرد آن اشاره دارد. سابقهی این تفکیـک بـه لاک برمـیگـردد، هرچنـد کـه او از ایـن
اصطلاحات برای توصیف این تمایز استفاده نکرد. بر ایـن اسـاس، هـیچ کـس را نمـیتـوان
1- minimal state
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 47
بدون رضایتش از وضعیت طبیعی خارج کرد و موضـوع قـدرت سیاسـی دیگـری قـرار داد.
قدرت سیاسی تنها هنگامی از نظر اخلاقی مشروع است و تابعان آن اخلاقاً مکلف به تبعیـت
هستند که کسانی که قدرت بر آنها اعمال میشودآزادانه به اعمال آن رضایت داده باشند و
نیز مـادام کـه آن قـدرت در چـارچوب رضـایتی کـه بـه آن داده شـده اسـت اعمـال شـود.
بنابراین، مشروعیت یک دولت به رضایتی که مبنای ایجاد آن بوده و تاریخ عملـی رابطـهی
آن دولت با شهروندانش برمیگردد )صـناعی، ،1390ص .(159نتیجـه اینکـه، یـک دولـت
حداقلی که کمترین میزان مداخله در زندگی شهروندانش را دارد موجه است اما بـه معنـای
مشروع بودن آن نیست. حق دولت بر تعهدات شهروندان در قبال آن، مانند تعهدات سیاسی
آنها، از نتایج مشروعیت آن است؛ دولتی که مشروعیت نداشته باشـد، حکمفرمـایی آن نیـز
مشروع نخواهد بود. بسیاری از فلاسفهی سیاسی اسـتدلال در مـورد توجیـه دولـت را همـان
استدلال دربارهی مشروعیتش دانستهاند. در این دیدگاه، وظیفهی کشف شرایط مشـروعیت
همان چیزی است که به عنوان یافتن راهی برای توجیه یک نظام سیاسـی بـرای کسـانی کـه
زندگی در آن را پذیرفتهاند فهمیده میشـود ) .(Nagel, 1991, p.330پـس هنگـامی کـه
مشروعیت سیاسـی وجـود دارد، سـاختار بنیـادی و سیاسـتهـای عمـومی آن بـرای همـهی
شهروندان قابل توجیه خواهد بود ) .(Rawls, 1993, p.224در حالیکه کـه اگـر تفکیـک
پیشین در مورد نحوهی پیدایش و عملکرد دولت را بپذیریم این نظر رالز قابل خدشه اسـت؛
دولتی که پیدایش آن مشروع باشد شاید عملکردش موجه نباشد.
ضرورت توجیه
مداخله در رفتار دیگـران نیازمنـد توجیـه اسـت ) .(Simester, 2003, p.5اعمـال زور
شاکلهی اصلی حقوق کیفری را تشکیل میدهد. ایـن ویژگـی، پاسـخی مناسـب بـه چرایـی
اهمیت منحصر به فرد حقوق کیفری نسبت به سایر نهادهای اجتماعی مـیباشـد و بـا وجـود
نارساییهایی که دارد آن را به نهـاد اصـلی و مرکـزی همـهی جوامـع تبـدیل کـرده اسـت.
حقوق کیفری ماهیت دوگانهای دارد. از یک سو، به عنوان تأمین کنندهی امنیت شهروندان
معرفی میشود و از سوی دیگر، تابعان خود را از مقابله با قدرت مشروعش میترسـاند. امـا
ماهیت این اعمال زور تفاوت دارد. الف، ب را تهدید میکند کـه در صـورت آتـش نـزدن
خانهی ج، فرزندش را گروگان میگیرد. در اینجا الف توسط ب، اجبار شـده اسـت. آنچـه
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
48فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
اعمال زور توسط حقوق کیفری را از این مثال متمایز می 14کند، تفکیک میـان اعمـال زور 1 Fو
اعمال زور مشروع 2 F15است. رضایت فرد تهدید شونده به دلایل خاصی که توسط فرد تهدیـد
کننده ارائه میشود، عنصر کلیدی اعمال زور مشـروع اسـت. توسـل بـه ایـدهی ارزشهـای
فردی یعنی میزان انطباق و سازگاری میان دلایل ارائه شده از سـوی اجبـار کننـده و ارزش-
های مورد اعتقاد فردی که بر او اعمال زور شـده اسـت، اعمـال زور را بـه نـوع مشـروع آن
تبدیل میکند. در مقابل هنگامی که اعمال زور، ارزشهای فردی را که موضوع اجبار قـرار
گرفته است نادیده میگیرد و یا اصولاً برای مقابله با آن ارزش شـکل مـیگیـرد، بـا اعمـال
زور و اجبار روبهرو هستیم اما نه به صورت مشروع. بنابراین سارقی که مال بـزه دیـدهاش را
قهراً از وی میگیرد، اعمال زور نامشروع کرده است زیرا با این عمـل، یکـی از ارزشهـای
فرد بزه دیده یعنی حق مالکیتش نقض شده است. برعکس، هنگامی که اعمال زور با هدف
حفظ و یا حمایت از ارزشهای فردی که بر او اعمال زور میشود شکل میگیرد، میتـوان
از اعمال زور مشروع صحبت کرد ) .(Moscoso, 2010, pp. 21-22بنابراین اگرچه هـر
نوع اعمال زوری، نوعی مداخله در زندگی مردم میباشد، اما شـرایطی وجـود دارد کـه در
آن، این نقض با احترام به خود افراد سازگار بوده و حتی گاهی احترام به خود افراد و توجه
به آنها، اعمال زور را ایجاب میکند. توضیح و تبیین اینکه ارزشهای فردی چگونه باید در
حقوق کیفری مورد توجه قرار گیرد و چه زمانی اعمال زور را مشـروع خواهـد کـرد؛ و در
مقابل جایگاه ارزشها و منافع جمعی کجاست خود دشوارترین موضوعی است که نظریـه-
های هنجاری جرم انگاری حول محور پاسخگویی به آن شکل گرفتهاند.
حق بر مجازات نشدن یکی از مهمترین دلایل توجیـهگـر در توجیـه معرفتـی مداخلـهی
کیفری میباشد. اینکه "افراد از حق بـر مجـازات نشـدن برخوردارنـد" یـک توجیـه پیشـین
است که کاملاً بر شهود عقلی مبتنی بوده و به فهم متعارف مربوط میشود؛ درسـت هماننـد
این قضیه که "هر حادثهای علتی دارد".
حق بر مجازات نشدن
پیدایش این حق در عرض سایر حقوق بنیادینی که مبنـای تـوجیهی آنهـا کرامـت ذاتـی
انسان و برابری ارزشی است، نتیجهی تحول مفهوم حق از "بر حق بودن" به "حـق داشـتن"
1- coercion
2- legitimate coercion
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 49
است )راسخ، ،1391ص .(244استدلال حق بر مجازات نشدن یکی از دلایل پشـتیبان جـرم
انگاری موجه است و ارتباطی با توجیهات اخلاقی مجازات ]سزگرا و فایدهگرا[ ندارد. زیرا
بدون شک منظور از حق بر مجازات نشدن این نیست که فرد مرتکب جرم - به شرحی کـه
قانونگذار کیفری مقرر کرده است- شود اما با استناد به این حق مجازات نشود.
بر این اساس، افراد حق دارند موضوع برخوردهای سخت و بدنام کننده از سوی دولـت
قرار نگیرند. هر رفتاری که برای آن مجازات تعیین میشود یکی از حقوق افـراد را محـدود
میکند. از آنجا که مجازات غیرموجه، ناقض حقوق افراد است و از سویی برخی مجازات-
ها موجهند باید بررسی کرد که در هر کدام از این فروض چه اتفاقی برای این حقهـا مـی-
افتد. هوساک میان این دو قائل به تفکیک میشـود. بـه اعتقـاد وی اگـر مداخلـه در حقـوق
افراد توجیه 16پذیر باشد حقوق افراد توسط آن اقدام نقض 1 Fخواهـد شـد. امـا اگـر رفتـاری در
حقـوق افـراد بـه گونـهای توجیـه ناپـذیر مداخلـه کنـد، بـه آن حـق 17هـا تعـدی 2 Fشـده اسـت
) .(Husak,2008, p.105این تفکیک میان نقـض حقـوق و تعـدی بـه حقـوق نخسـتین بـار
توسط تامسون مطرح شد ) .(Thomson, 1977اما اهمیت نقض حقـوق کمتـر از تعـدی بـه
آنها نیست؛ به عبارت دیگر، همهی جرمانگـاریهـا حقـوق افـراد را درگیـر مـیکننـد و در
همهی مجازاتها چه موجه و چه غیر موجه پای حقها در میان است.
تعدی به حقها در مجازاتهای غیرموجه و نقض حقها در مجازاتهای موجـه، هـر دو
مساوی با مداخلهی دولت در حقوق افرادند و از این رو شکی در ضرورت توجیه مجـازات
باقی نمیگذارند. فایدهای که در بیان ماهیت اخلاقاً مشکلزای مجازات در قالب واژگـان و
زبان حقوق وجود دارد، برقراری امارهی ناروا بـودن مجـازات و در نتیجـه، قرارگـرفتن بـار
اثبات توجیه نقض حقوق بر عهدهی کسانی است که به طور بالقوهای به آن تعـدی خواهنـد
کرد. بار اثبات در این مورد خاص یعنی در توجیه مداخلهی کیفری بر عهدهی دولتی اسـت
که قانون کیفری را به تصویب رسانده و به موجب آن افراد را مستحق مجازات دانسته است
) .(Husak, 2008, p.105فایدهی دیگری که بر این کار بار است امکـان رد دلایلـی اسـت
که تحت عنوان دلایل کافی برای تصویب قانون کیفری ارائه مـیشـود ) ,Dworkin,1977
.(p.184بنابراین از آنجا که همهی مجازاتها، حقها را دستخوش مداخله قـرار مـیدهنـد،
1- infringement
2- violation
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
50فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
ملاحظاتی که نشان دهندهی موجه بودن یک مجازات است آنهایی است که نشان دهد حق
مجازات نشدن، نقض شده نه اینکه مـورد تعـدی قـرار گرفتـه اسـت. هرگونـه تـلاش بـرای
توجیه قوانینی که افراد را موضوع مداخلهی کیفری دولت قرار میدهد باید بـرای لغـو حـق
مجازت نشدن کافی باشد. به عبارت دیگر، قدرت و توان هر توضیح و تبیینـی بـرای توجیـه
مداخلهی کیفری برابر با توان آن در تغییر وضعیت مداخلهی دولت از "تعدی" به "نقـض"
است.
حق بر مجازات نشدن را میتوان به گونههای مختلفـی قاعـدهسـازی کـرد. ایـن فرمـول
بندی میتواند به گونهای باشد که از حق افراد در مقابل مجازاتهای موجه حمایت کنـد و
یا میتواند به صورت مشروط باشد و حق افراد در مجازات نشدن را انکار کند؛ به این معنـا
که گفته شود افراد حق بر مجازات نشدن دارند »مگر اینکه....« ایـن شـرط »مگـر اینکـه« در
قاعده سازی حق ممکن است به شیوههای مختلفـی تکمیـل شـود. سـادهتـرین شـکلش ایـن
خواهد بود که »مگر اینکه مجازاتشان موجـه باشـد« ) .(Husak, 2008, p.106در پاسـخ بـه
18این سوال رز که آیا یک مجازات موجه حق مجـازات نشـدن را کنسـل 1 Fمـیکنـد یـا آن را
زیرپا می 19گذارد .(Raz, 1990, p. 27) 2 Fهوساک تفاوت میان ایـن دو را در ایـن مثـال نشـان
میدهد: اگر من به شما قول دادهام شما را به فرودگاه ببرم، شما حق برده شدن بـه فرودگـاه
را خواهید داشت. اما اگر شما من را از این تعهد رها کنید، حق شما کنسل میشود نه اینکـه
زیر پا گذاشته شود. اما همهی موارد اینگونه قیاسپذیر نیستند. شما این حق را دارید که مـن
ماشین شما را برندارم. اما اگر دوست من دچار خـونریزی منجـر بـه مـرگ شـود و بایـد بـه
سرعت به سوی اورژانس برانم و ماشین شما تنها راه برای رساندن او در آن زمان باشد، حق
شما در برنداشتن ماشین زیر پا گذاشته شده نه اینکه کنسل شود ).(Husak, 2008, p.107
هنگامی که حقی کنسل میشود وجود آن متوقف میشود. اما هنگامی که حقـی زیرپـا
گذاشته میشود، اثری از خـودش برجـای مـیگـذارد و در اسـتدلالهـای اخلاقـی ادامـهی
حیات میدهد ) .(Raz, 1990, pp. 202-203متوقف شدن یک حق یا پایمال شدن آن، در
برخوردی که با فرد میشود نیز تفاوت دارد. فردی که حقش متوقـف شـده اسـت مسـتحق
دریافت غرامت نیست، در حالیکه هنگامی که من ماشین شما را بـرای کمـک بـه دوسـت
1. Cancle
2. Override
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 51
مجروحم بر میدارم شما مستحق جبران خسارت هستید. بنابراین، فـردی کـه حـق مجـازات
نشدنش زیرپا گذاشته شده است، مستحق یک دلیل منطقی برای شـیوهای اسـت کـه بـا وی
برخورد شده است. اما اگر حق او کنسل شده و وجودش متوقـف شـده باشـد، دلیلـی بـرای
توجیه تحمیل محدودیت و محرومیتی که به وی تحمیل شده وجود ندارد. فردی که مـن را
از تعهدم برای رساندن او به فرودگاه رها میکند، مستحق و شایستهی ایـن تبیـین و توضـیح
نیست که چرا من در شب پرواز او به سینما رفتهام. اما افرادی که مجازات شـدهانـد مسـتحق
این توضیح هستند که چرا آنها در معرض برخوردهای سخت و بدنام کننده قرار گرفتـهانـد
.(Husak, 2008, p.107)
آنچه در مداخلهی کیفری رخ میدهد پایمال شدن حق بـر مجـازات نشـدن اسـت و نـه
کنسل شدن آن؛ و از این رو برای دارندهی آن این حق ایجاد میشود کـه چـه دلیلـی زیرپـا
گذاردن حق وی را توجیه میکند. انسانهای معقول نقـض حـق مجـازات نشدنشـان را تنهـا
تحت شرایطی کاملاً مشخص و مضیق اجازه میدهند. یکی از شرایطی که بایـد بـرای اقنـاع
آنها وجود داشته باشد این است که قوانینی که افراد را موضوع مجازات قرار میدهنـد بایـد
از یک نظریهی معقول جرم انگاری پیروی کنند. هر توجیهی که بـرای جـرم انگـاری ارائـه
میشود، باید برای زیرپا گذاردن حقهای نقض شده کفایت کند. قانونگذار باید بتواند در
هر مورد از موارد تحمیل ضـمانت اجـرای کیفـری، بگویـد کـه نقـض آن قـانون شایسـتهی
سرزنش بوده و از این رو مستحق تقبیح و سرزنش اخلاقـی از سـوی جامعـه اسـت. بـر ایـن
اساس، مداخلهی کیفری تنها زمانی میتواند توجیه شود که متهمان قـوانینی را نقـض کـرده
باشند که با یک نظریه هنجاری جرم انگـاری مطابقـت داشـته باشـد. در برخـی اظهارنظرهـا
نظریهی حداقلگرایی برازنده 20ی این وصف دانسـته شـده اسـت (Husak, 2004) 1 Fکـه البتـه
ابـداع ایـن اصـطلاح مـدیون اشـورث مـیباشـد ) .(Ashworth, 2003, p.33ایـن نظریـهی
هنجاری در برگیرندهی شاخصهایی است که باید پیش از اینکه دولت شایستهی نقض حق
بر مجازات نشدن باشد، وجود داشته باشد. بر طبق آن، مداخلهی کیفری غیرموجه مـیباشـد
مگر اینکه برای پیشگیری از صدمه طراحی شده باشد، رفتار ممنـوع شـده نادرسـت باشـد و
مجازاتی را تحمیل کند که شایسته و فرد مستحق آن باشد ).(Husak, 2008, p.108
.1برای دیدن شرح مفصل این اصل، ر.ک. غلامی، حسین، اصل حداقل بودن حقوق جزا، فصلنامه حقوق کیفری، زمستان .1391
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
52فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
توجیهات اخلاقی مداخلهی کیفری
در ابتدای بحث، توجیه اخلاقی مداخلهی کیفـری را تـوجیهی "از نقطـه نظـر فـردی" و
"مبتنی بر ارزشهای نقض شده توسط رفتار مجرمانه" تعریف کـردیم. ضـرورت ایـن نـوع
توجیه با تعریفی که از وصف مشروعیت اخلاقی ارائه شد، قابل درک توسـط هـر شـهروند
عادی خواهد بود. زیرا هر انسانی به طور غریزی در مقابل رفتـاری کـه در حـوزهی آزادی-
های او مداخله کند واکنش نشـان خواهـد داد و تقاضـای دلیـل خواهـد کـرد ) ,Feinberg
.(1984, p.6مخالفت با اخلاق و ایراد آسیب به دیگران، دو دلیل عمدهای است که توسـط
توجیهگران اخلاقی ارائه میشود. هر دو سوی اردوگاه، به مرور زمان و با فاصـله گـرفتن از
ایدههای مبدعین نخست، به تفکیک ابتدایی پایبند نمانده و در مقام تصمیمگیری در نمونه-
های عملی، تشخیص مرزهـای نظـری را دشـوار کـردهانـد. ظهـور لیبرالیسـم محافظـه کـار،
نتیجهی نهایی عجیب و غریب ناشی از بحثهای طولانی مدت میان نظریهپـردازان لیبـرال و
منتقدان آنهاست. این پدیدهی عجیب و غریب به ظاهر نشانهی پیروزی برای هـر دو طـرف
میباشد. با تفوق اصل ضرر بر اخلاقگرایی قانونی، نظریهی لیبرال پیروز شـد امـا در واقـع،
این منتقدان لیبرالیسم دههی 1960بودند که موفق شدند با این تمکین ظـاهری، بـا تغییـر در
معنای ضرر، اخلاق را الزامآور کنند و کمر به نابودی این اصل بربندند ),Harcourt, 1999
.(p.116
اخلاقگرایی کیفری
ارائهی یـک گـزارش در کمیتـهی جـرایم همجـنسگرایـی و روسـپیگری، معـروف بـه
گزارش ولفندن در 1957کافی بود تا بار دیگـر موضـوع ارتبـاط میـان حقـوق و اخـلاق بـه
موضوعی جذاب برای مجادله میان صاحبنظران تبدیل شود و موافقان و مخالفـان اخـلاق-
گرایی حقوقی به ارائه و نقد نظرات خود و نظرات رقیب بپردازند. استدلال کمیتهی یادشده
در طرح پیشنهادیاش این بود که چیزی بـیش از تلقـی غیراخلاقـی بـودن یـک رفتـار لازم
است تا استفاده از حقوق کیفری را در ممنوعیت و مجـازات افعـال بیـان شـده موجـه کنـد.
بدین معنا که کنترل یک رفتار صرفاً به این دلیل که بر اساس معیارهای پذیرفته شدهی یک
جامعه، غیراخلاقی است، وظیفهی حقوق کیفری نیست. این استدلال مورد انتقاد لرد دولـین
قرار گرفت. وی در بحث خود از الزام اخلاقیات استدلال کـرد کـه اخـلاق مشـترک بـرای
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 53
وجود هر جامعهای ضروری میباشد و دلیل موجه الزام قانونی این اخلاقیات این اسـت کـه
میتوان از قانون برای حفظ هر آن چیزی کـه بـرای حمایـت از جامعـه ضـروری مـیباشـد
استفاده کرد.
در معنای مضیق و معمول توجیه اخلاقی مداخلهی کیفری »ممنوع کردن یک رفتـار بـه
دلیل اینکه ذاتاً غیراخلاقی است میتواند از نظر اخلاقی مشروع باشد، حتی اگر سبب ضـرر
یا رنجشی برای هیچ کس نشود ) .(Fienberg, 1984, p.27اخـلاقگرایـی کیفـری مـدعی
انطباق و همپوشانی صرف میان حقوق کیفری و اخلاقیات نیست بلکه معتقد است که یـک
توجیه مناسب برای تصویب قانون کیفری این است که رفتـار ممنـوع شـده از نظـر اخلاقـی
.(Moscoso, 2010, p. 156) نادرست باشد
مخالفان پذیرش اخلاق متعارف به عنوان معیار مداخلهی کیفری، برخلاف نظر دولین و
قرائتهای عوام، معتقدند که صرف پذیرش گستردهی معیارهای رفتـاری در جامعـه کـه بـا
یک احساس خشم متعصبانه و انزجار حمایت میشود، برای تضمین وصـف اخلاقـی بـودن
آن معیارها کافی نیست. این برداشت از اخلاق متعارف از جذابیتهای ظـاهری قـوی بـرای
افراد عادی برخوردار است و آن را عامل پنهان همبستگی مـیدانـد کـه قـوام جامعـه بـه آن
بستگی دارد؛ حال آنکه غیرمعقول است اگر فکر کنیم یک سـیاه پوسـت آفریقـای جنـوبی
که از پیروی از کدهای اخلاقی آپارتاید سرباز مـیزنـد و یـا یـک زن هنـدو از »سـاتی« بـه
عنوان وظیفهی اخلاقیاش در جامعه اطاعـت نمـیکنـد و خـود را در مراسـم تـدفین شـوهر
قربانی نمیکند، و به طور کلی هر فردی که عملی را مرتکب مـیشـود کـه از دیـد اخـلاق
متعارف اجتماعی ممنوع است، با این قبیل اقدامات مرتکب نقـض اخـلاق متعـارف شـده و
باید مجازات شود. )راسخ، همان، ص (25
انواع اخلاقگرایی کیفری
اخلاقگرایی کیفری 21به دو نـوع قـوی و ضـعیف 1 Fتقسـیم مـیشـود. در برداشـت قـوی،
حقوق کیفری باید همه - و تنها- رفتارهـایی را کـه بـه شـدت غیراخلاقـی هسـتند بـه دلیـل
غیراخلاقی بودنشان ممنوع کند ) .(Duff, 1986, p. 41در خوانش افراطی نظریهی حفـظ
اخلاق توسط قانون کیفری، اخلاق بما هو اخلاق فارغ از پیامدهای آن باید حفظ شود. ایـن
1. Strong and weak penal moralism
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
54فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
نوع اخلاق گرایی به نظر غیرممکن و نامعقول میآید. زیرا فرضـش نـه تنهـا ایـن اسـت کـه
رفتار غیراخلاقی معیار لازم و کافی برای جرم انگاری است بلکـه رفتـار خطاکارانـه، تعیـین
کنندهی مرزهای مشروع جرم انگاری است. در حالیکه حقوق کیفری که مـا داریـم و بایـد
داشته باشیم، دربردارندهی برخی جرم انگاریهایی است کـه ربطـی بـه اخـلاق نـدارد و یـا
حداقل به شدت غیراخلاقی محسوب نمیشود. حقوق کیفری مدرن تنها از اعمال فی نفسـه
بد و نادرست تشکیل نشده بلکه افزون بر آن شامل رفتارهایی است که نادرست بودنشـان را
از ممنوعیت قانونی میگیرند. نخست اینکه، کـارکرد حقـوق کیفـری هرچـه باشـد، قـوانین
یک نظام حقوق کیفری مدرن منحصراً بر مبنای آنچه به شدت غیراخلاقی اسـت بنـا نمـی-
شود. دوم اینکـه، در یـک جامعـهی متکثـر و در شـرایط و اوضـاع و احـوال عـدم توافـق و
اجماع، حتی اینکه چه چیزی شدیداً غیراخلاقی است محل بحـث اسـت. در نهایـت اینکـه،
حتـی هنگـامی کـه بتـوان بـه اجمـاع در خصـوص مجموعـهای از رفتارهـایی کـه شـدیداً
غیراخلاقی است دست یافت، مداخلهی کیفری در برخی از آن حوزهها، یعنـی حـوزههـایی
که به درستی متعلق به حریم خصوصی افراد است، خود یک خطای غیرقابل قبول است.
بر خلاف گـروه اول، در دیـدگاه معتـدل، حمایـت محـدود از قاعـدهی اخلاقـی بـرای
صیانت از جامعه لازم است. این گروه بنا به دلایل متعدد و به ویژه تمایز دو حوزهی حقـوق
و اخلاق، قائل به تکلیف دولت برای الزامآور کردن قـانونی و بـه ویـژه کیفـری اخلاقیـات
نیستند و آن را از بین برندهی انگیزهی فعل اخلاقی به شمار میآورنـد )محمـودی جـانکی،
،1383ص .(764اخلاق گرایی کیفری ضعیف، پیچیدهتر و البته قابل قبولتـر از نـوع قـوی
آن است. بر طبق این برداشـت از اخـلاق گرایـی، اگرچـه مداخلـهی کیفـری ممکـن اسـت
اهداف دیگری فراتر از هدف سرزنش اخلاقی داشته باشـد، امـا قسـمت عمـده و ضـروری
توجیه مجازات بر رابطهی آن با سرزنش اخلاقی مبتنی است. بنابراین اخـلاق، اگـر نگـوییم
شرط کافی، دست کم شـرط ضـروری مسـئولیت کیفـری مـیباشـد ).(Duff, 2007, p.81
قرائت ضعیف اخلاقگرایی، با دشواریهایی کـه قرائـت قـوی بـا آن رو بـه رو بـود مواجـه
نیست. اگرچه برای مشروع بودن ممنوعیت کیفری، ویژگی غیر اخلاقی رفتاری که ممنـوع
شده هنوز لازم است، اما گفتـه مـیشـود کـه همـهی خطاهـای اخلاقـی بـه حقـوق کیفـری
ارتباطی ندارند.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 55
مخالفت بیشتر مخالفان اخلاقگرایی قانونی، به ایـن معنـا نیسـت کـه حقـوق نبایـد هـیچ
کاری در رابطه با اخلاق انجام دهد. حقوق کیفری ذاتاً اخلاقی و معمولاً مـنعکس کننـدهی
اخلاق است و باید باشد. افزون بر این، انتخاب یک اصل مناسب برای جرم انگـاری، خـود
یک فرایند اخلاقی است، زیرا به معنای پذیرش معیاری برای تعیین رفتاری است که ممکـن
است از نظر اخلاقی جرم انگاری شود ) (Persak, 2006, p.19هرچند بـه لحـاظ تحلیلـی و
مفهومی یک ارتباط منطقی میان حقوق و اخلاق وجود نـدارد امـا بـه لحـاظ وجـودی و در
واقعیت بیرونی، حقوق بدون اخلاق و اخلاق بدون حقوق امکان ادامهی حیات ندارنـد. هـر
یک از حقوق و اخلاق برای ادامهی حیـات نیازمنـد وجـود حـداقلی از دیگـری در جامعـه
است )راسخ، ،1389ص .(15مخالفتهـای موجـود در حقیقـت بـا نقطـه نظـر آن دسـته از
اخلاقگراهاست که معتقدند رفتاری که آداب و رسوم متعارف اجتماعی را نقض میکنـد،
حتی اگر سبب هیچ آسیبی نشود، تنها بـه ایـن دلیـل کـه نـاقض چنـین رسـومی اسـت جـرم
انگاری را توجیه میکند ) .(Devlin, 1965از آنجا که ایـدهی ورای ایـن اسـتدلال، توجیـه
ممنوعیــت خطاهــای بــیضــرر (Feinberg, 1988) 1 F22یــا توجیــه محــدودیتهــای قــانونیِ
»رفتارهایی است که به اعتقـاد دیگـران غیـر اخلاقـی اسـت«، )(Greenwalt, 1995, p.719
حتی اعتراض به اینکه این رفتارها در خلوت انجام شدهانـد امکـانپـذیر نیسـت؛ در حالیکـه
جریان مقابل معتقداست آنچه در حریم خصوصی خانهی کسی انجام میشود، تا زمانی کـه
به دیگری آسیب نرساند ربطی به دولـت نـدارد. بـا ایـن وجـود، حتـی در دموکراسـیهـای
لیبرال، نمونههایی از ممنوعیت کیفری وجود دارد که عمـدتاً یـا منحصـراً مبتنـی بـر نگـرش
اخلاقی است. برای مثال »سکس با حیوانات تقریباً در همهی دنیا جرم اسـت و دلیـل اصـلی
آن حمایت از حیوانات نیست بلکه به دلیل غیراخلاقی بودنش است« ) (Ibid, p.723هرچند
شاید بتوان برای آن مبنای دیگری در درون اصل آسیب یا اصل اشمئزاز پیـدا کـرد. بـا ایـن
وجود، نقش یک توجیه اخلاقی مستقل از آسیب را نمیتـوان در آن نادیـده گرفـت. ایـن-
گونه مثالها نشان میدهد که حتی در دموکراسیهای لیبرال، معنای بیاخلاقی عینی، شکل
دهندهی احساسات قانونگذار در وضع قـانون اسـت. در ایـن نـوع اخـلاقگرایـی، صـرف
نقض رسوم متعارف و مرسوم موجب مداخلهی کیفـری نمـیشـود بلکـه مبنـای آن، نقـض
مهمترین ارزشهایی است که میخواهد مورد حمایت قرار گیرد.
1- harmless wrongdoing
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
56فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
با این وجود، الگوی اخلاق حداقلی تمایز میان خطـای کیفـری و غیرکیفـری را روشـن
نمیکند. در حالی که این تمایز برای هر قرائت مناسبی از حقوق، اساسی و بنیـادین اسـت و
در صورتی که الگوی جرم انگاری نتواند تمایز روشنی میان این فضـاها برقـرار کنـد، خـود
مشکل زا خواهد شد. زیرا اگر خطای اخلاقـی معیـار جـرم انگـاری باشـد، در آن صـورت،
همهی خطاهای اخلاقی کـه بـه طـور معمـول و مناسـب در قلمـرو حقـوق خصوصـی قـرار
گرفتهاند، برای مثـال در حقـوق شـبه جـرم، حقـوق قـراردادی و ماننـد آن، بـه موضـوعات
مناسب برای حقوق کیفری تبدیل میشوند. این نوع اخلاق گرایی حقوقی مـرز میـان آنچـه
به حقوق کیفری مربوط میشود و آنچه به آن ربطی ندارد را از بین میبرد، زیـرا از ارائـهی
تمایزی روشن و اصولی میان خطاهای اخلاقی که باید از طریق ابزارهای کیفـری رسـیدگی
شود و آنهایی که باید به طریق دیگری مورد توجه قرار گیـرد نـاتوان اسـت و تـوان خـارج
کردن برخی خطاها راکه به طور معمول طبیعتاً باید از دسترس حقـوق کیفـری خـارج شـود
ندارد. روشن نشدن فضای خطای کیفری و غیرکیفری این سؤال را پیش میآورد کـه چـرا
خطاهای اخلاقی کمتر بحث برانگیزتر مانند ریاکاری، عهد شکنی و بـدخواهی نبایـد جـرم
(Moor, 1997, pp. 642-644) باشد؟
اصل آسیب
اصل آسیب که به دلیل اندیشهی محوریاش گاه اصل آزادی نامیده میشـود )ادواردز،
،1391ص .(320بیشک بانفودترین اصل در الگـوی لیبـرال جـرم انگـاری اسـت. در ایـن
اصل، حوزهی ناظر به خود شخص که در آن فرمانفرماست از حوزهی ناظر به دیگـران کـه
در آن ما در قبالش مسئولیم جدا میشود. بر این اساس، هیچ فرد انسانی را نمیتوان به علت
اعمالی که انجام میدهد، هنگامی که آن اعمـال بـه منـافع کسـی جـز منـافع خـودش لطمـه
نمیزند، مورد بازخواست اجتماع قرار داد و هر فرد انسانی به علت ارتکاب اعمـالی کـه بـه
مصالح دیگران لطمه میزند بازخواست شدنی است و اگر جامعه احساس کند که میتوانـد
رفتار وی را با به کاربردن تنبیهات اجتماعی یا قانونی اصـلاح کنـد، در آن صـورت، مجـاز
است که هر کدام از این دو وسیله را که ضروری تشخیص داد در مورد وی بـهکـار گیـرد.
(20-21 ، صص1385 ،)میل
قدرت این اصل از بینش اخلاقی آن ناشی میشود که در شرایط برابـر، رفتارهـایی کـه
برای دیگران ضرری به همراه ندارد، ربطـی بـه دیگـران نـدارد. ایـن درک اخلاقـی توسـط
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 57
ارزشی که لیبرالیسم مدعی است برای آزادی فردی، حریم خصوصی و بردباری قائل اسـت
و نیز اعتقاد به حداقل مداخله در رفتارهـای فـردی و فـرض عـدم مداخلـه در زنـدگیهـای
.(Feinberg, 1988, p.11) فردی حمایت میشود
آنچه اصل آسیب در رابطه با جرم انگاری انجام میدهد، برقراری محـدودیتهـایی بـر
مداخلات دولت درآزادی افراد از طریق حقوق کیفری و تعیین مداخلات موجه است. ایـن
محدودیتها در قالب واژگان ضد پدرسالارانهای برقرار میشود که بر مبنای آن تنها بـرای
رفتاری میتوان تعیین کیفر کرد و بـه درسـتی از آن پیشـگیری کیفـری بـه عمـل آورد کـه
موجب ایراد صدمه به دیگران شود. در نتیجه، مداخله برای مصلحت خود فرد کنار گذاشته
میشود. بیان این اصل در قالب این عبارات به ظاهر ساده، بسیار جذاب به نظر میآید، زیـرا
افراد به میزان بسیار زیادی فارغ از محدودیتـد و هرجـا کـه رفتـاری در حـوزهی رفتارهـای
مربوط به خود قرار گیرد، خروج موضوعی از قلمرو مشروع مداخلهی دولتی دارد. بنـابراین
اصلی که جان استوارت میل پایه گذاری مـیکنـد، اصـلی متقاعدکننـده از آزادی فـردی و
بردباری نسبت به رفتارهایی است که به دیگران ارتباطی ندارد.
هدف این اصل پیداکردن حد فاصلهای قلمرویی اسـت کـه شـهروندان در آن ادعـای
اخلاقی بر آزادی دارنـد ) .(Feinberg, 1984, pp.7-8آزادی در اینجـا متـرادف بـا فقـدان
23اجبار حقوقی است. در فرض به نفع آزادی، 1 Fقانونگذار با موقعیتی رو به رو اسـت کـه بایـد
میان تحمیل یک وظیفهی قانونی بر شهروندان یا آزاد گذاردن آنها دست به انتخـاب بزنـد
و بـا فـرض مســاوی بـودن بقیــهی چیزهـا بایــد افـراد را در انتخــابهایشـان آزاد بگــذارد ) .(Ibid, p.9در این فرض، آزادی هنجار است و اجبار نیاز به توجیه دارد.
این اصل با وجود اینکه در دورههای زمانی و مباحث علمی مختلف بارهـا توسـط سـایر
اصول جرم انگاری به چالش کشیده شده است، اما به دفعات این اصول را به نبرد اسـتدلالی
فراخوانده و تا به امروز پویاتر از سایر اصول جرم انگاری به حیـات خـود ادامـه داده اسـت.
این اصل در نظامهای قانونگذاری مختلف فراز و فرودهای بسیار به خود دیده اسـت؛ گـاه
در برخی موارد مقهور مداخلههای تمامـاً پدرسـالارانهی قـانونگـذار شـده اسـت و گـاه در
برخی نظامها مانع نشده است که »فرد بخواهد به سبک و سیاق خود به جهنم برود«.
1- presumption in favor of liberty
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
58فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
اما چشم اسفندیار این اصـل، دقیقـاً همـان نقطـهی قـوت آن مـیباشـد. ابهـام در معنـای
آسیب، برداشتهای حداقلی و حداکثری از آن را موجب شده است و تا زمانی کـه معنـای
مبهم آن شفافسازی نشود و نظریهی جرم انگـاری تکلیـف خـود را بـا قلمـرو ایـن مفهـوم
روشن نکند، امکان دارد که مداخلههایش ناموجه و نسـبت بـه حقـوق و آزادیهـای فـردی
تعدی جویانه باشد.
توجیه اداری- نهادی 1F24مداخلهی کیفری
در حالیکه توجیهات اخلاقی مداخلهی کیفری در قالب ارزشهای نقض یا تهدید شـده
توسط بزهکاران شکل گرفتهاند، گونهای از توجیه مداخلهی کیفری در قالب دلایلی که بـه
کنشگران نقشهای مختلف نظام عدالت کیفری مربوط است، شکل میگیرد که متفـاوت
از ایدههای پیشین است. هنگامی که قانونگذار محدودیتهـای کیفـری را خلـق مـیکنـد،
هنگامی که پلیس و دادستان متهمان را دستگیر و علیه آنها اقامهی دعوا مـیکننـد، هنگـامی
که قضات متهمان را محکوم میکنند و مجازاتی را به آنان تحمیل میکننـد و هنگـامی کـه
مأمورین اجرای احکام مجازات را بر فرد مجرم اعمال میکنند، همهی این کنشگـران نیـاز
به توجیهی برای مشارکت و سهمشان در پروژهی کلـی جـرم انگـاری دارنـد ) ,Dempsey
.(2011, p.258این برداشت تاکیدی بر این استدلال رز است که حقـوق کیفـری نظـامی از
دلایل شناخته شده و به اجـرا درآمـده توسـط نهادهـای اعمـال قـانون اسـت ) ,Raz, 1980
.(p.212این برداشت تلاش میکند نشان دهد که چگونه چارچوب سـازمانی نظـام عـدالت
کیفری بر دلایل مرتبط با توجیه آن تأثیر میگذارد.
البته این دو نوع توجیه- توجیه فردی و توجیه اداری نهـادی- را مـیتـوان بـه نحـوی بـه
یکدیگر مرتبط کرد؛ محقق کردن یک ارزش از طریق اجرای آن توسـط مقامـات عـدالت
کیفری معمولاً دلیلی بر این است که فرد آن حق را دارا مـیباشـد. ارزشهـایی کـه توسـط
مقامات عدالت کیفری درک و محقق میشود، برای مثـال دسـتگیری و تعقیبـی کـه باعـث
حفظ امنیت عمومی یا حمایـت از تمامیـت جسـمانی افـراد مـیشـود، اغلـب اوقـات همـان
ارزشهایی است که بزهکار با رفتار مجرمانهی خود آنها را نقض کرده و در واقـع دو روی
یک سکه هستند. اما گاهی ارزشهایی که توسط رفتـار بزهکـار نقـض یـا تهدیـد مـیشـود
1- Institutional Bureaucracy
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 59
توسط مقامات عـدالت کیفـری درک و محقـق نخواهنـد شـد. بـرای مثـال در یـک تجـاوز
خشونت بار، ارزش "احساس حق بر تعیین سرنوشـت" و آزادی ارادهی بـزهدیـده نقـض یـا
تهدید میشود در حالیکه این ارزش ممکن است از سـوی مقامـات عـدالت کیفـری محقـق
نشود ) .(Dempsey, 2009بنابراین در این شرایط، در حالی که نقض یـا تهدیـد ایـن ارزش
میتواند تا حدی تعیین کنندهی نادرستی رفتار بزهکار باشد، اما دلیلـی بـرای تحـت تعقیـب
قرارگرفتن بزهکار نیست. از سوی دیگر، برخی از ارزشهایی که میتواند توسط رفتارهای
مقامات عدالت کیفری محقق شوند و به توجیه جرم انگـاری مرتبطنـد، ارزشهـایی نیسـتند
که توسط رفتار بزهکار نقض یا تهدید شدهاند. بـرای مثـال اگـر بتـوان سـزادهی را ارزشـی
واقعی محسوب کرد، در این صورت مسلماً ارزش کیفر دهی میتواند مرتبط با توجیه رفتار
حداقل برخی از مقامات عدالت کیفری )مانند زندانبان( باشد. بر طبق این برداشـت، بهتـرین
راه برای تبیین مجموعه ارزشهای مربـوط بـه هـر کـنشگـر در درون یـک دسـتگاه اداری
مانند نظام عدالت کیفری، بازشناسی انواع رفتارهایی مـیباشـد کـه وی مـیتوانـد در قالـب
نقشش انجام دهد؛ انواع دلایلی که به هنگام ایفای نقشش ارائه میدهد و انـواع ارزشهـایی
است که میتواند در اجرای نقش خود محقق کند. علاوه بـر ایـن، ایـن برداشـت در مقابـل
نگرشی که تنها "ارزشهای عمومی و تعریف شده توسط جامعه" را به توجیه جرم انگـاری
مربوط میداند مـیایسـتد. زیـرا ایـن محـدودیت مـانع از بررسـی ارزشهـای کـاملاً فـردی
میشود که ادعای عمـومی بـودن آنهـا نمـی 25شـود و نقشـی در خـودتعریفی جامعـه 1 Fندارنـد
) .(Dempsey, 2011, p.260برای مثال تعقیب کیفری یک خشونت خـانگی میـان دو نفـر
که ازدواج خود را به ثبت نرسانیدهاند و بزهدیده به امید جلوگیری از افشای جزئیات رابطه،
از حضور در دادگاه و شکایت خودداری میکنـد؛ چیـزی کـه بـرای ایـن بـزه دیـده ارزش
محسوب میشود،]ارزش مخفی ماندن[ ارزشی نیست که بتوان ادعای عمـومی بـودن آن را
کرد یا به هیچ شکلی بخشی از خود تعریفی جامعه نیست، اما حمایـت از چنـین ارزشهـای
فردی میتواند مبنای دلایلی باشد که براساس آن دادستان پرونده را به درخواست بزه دیده
کنار بگذارد. این برداشت جدید سعی دارد جایگزین برداشتهای قبلی دربارهی وظیفـهی
حقوق کیفری و توجیه جرمانگاری شود و خود را جـایگزین معقـولی بـرای برداشـتهـای
پیشین معرفی میکند. هدف این برداشت بررسی همهی دلایـل مربـوط بـه هـر کـنشگـر و
1- Polity’s self-definition
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
60فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
سپس ارزیابی توجیه او در پرتو این دلایل است؛ اگر دلیل او بـا ملاحظـهی همـهی جوانـب
باشد در این صورت اقدام او موجه خواهد بود. مقامات عدالت کیفری نقـشهـای مجزایـی
در درون نظام بر عهده دارند و هر نقشی خاص و منحصر به یک کنشگر است. قانونگـذار
میتواند ممنوعیت کیفری ایجاد کند در حالی که بقیه نمیتوانند؛ پلیس مـیتوانـد دسـتگیر
کند در حالیکه دیگران نمیتواننـد؛ دادسـتان مـیتوانـد تعقیـب کنـد و دیگـران خیـر؛ ایـن
حقیقت که مقامات عدالت کیفری میتوانند اعمالی انجام دهند که میتواند ارزش یـا ضـد
ارزشی را تحقق بخشد، دلایل آنان را برای اقدامات منحصر به خـود در درون نظـام توسـعه
.(Dempsey, 2009, ch.3) میدهد
در گام بعد باید شناسایی کرد که یک مقام عدالت کیفری به هنگام ایفای نقش خـاص
خود نمایندهی چه کسی است. با ایفای نقش به عنوان قانونگـذار، دادسـتان، قاضـی، افسـر
پلیس و .. افراد به نفع خود عمـل نمـیکننـد بلکـه نماینـدهی گـروههـای مشخصـی هسـتند.
مقامات عدالت کیفری به عنوان نمایندگان جامعهی سیاسی یا حاکمیتی و به نام آنها ]ماننـد
مردم، شاه، ...[ عمل میکنند ) (Duff, 2005, pp.459-60و تا جایی که اقـدامات آنهـا در
چـارچوبی بـا آسـتانهی مشـروعیت سیاسـی مشخصـی صـورت گیـرد مـیتواننـد بـه عنـوان
نمایندگان جوامع خودشان مطرح شوند.
در ایـن برداشـت سـؤالاتی از ایـن دسـت کـه چـه
چیزی به معنای واقعی در قلمرو وظیفهی حقوق کیفری قرار میگیـرد و کـدام ارزشهـا بـه
معنـای واقعـی توسـط مقامـات عـدالت کیفـری درک و محقـق مـیشـوند، توجـه مـا را از
موضوعات فلسفهی حقوق کیفری منحرف و به سـمت سـؤالاتی معطـوف مـیکنـد کـه در
قلمرو فلسفهی سیاسی ظاهر میشوند؛ از قبیل رابطهی میان فرد و جامعه، چگـونگی سـازمان
دهی نهادهای سیاسی، نقشهایی که باید در درون سازمان اداری ایـن نهادهـا شـکل گیـرد،
قدرتهایی که باید به ایفاکنندگان این نقشها اعطا شود و مانند آن.
پس از شناسایی گروهی که مقامات عدالت کیفری نمایندگی آنها را بر عهده دارنـد،
گام بعد شناسایی ارزشهایی است که میتوانند با ایفای وظـایف خـود محقـق کننـد. انـواع
مختلفی از ارزشها را به هنگام پاسخگویی به یک خطا میتوان دید. برای مثال الـف، ب را
هل میدهد، ب الف را تنبیه میکند و به راه خود ادامه میدهد، ب از کنار ج عبور میکنـد
و ج به دلیل رفتار ب به او لبخند میزند، سپس الف دوباره به طـرف ب حملـه مـیکنـد، ج
مانع او میشود و او را بازخواست میکند. در این مثال ب و ج انواع مختلفی از ارزشهـا را
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 61
در پاسخ به کار نادرست الف واقعیت میبخشند؛ ب ارزش ایسـتادگی و محافظـت از خـود
را، در حالیکه ج در ابتدا ارزش حمایـت از همنـوع خـود و سـپس ارزش مسـئول دانسـتن و
بازخواست فرد مقصر و حمایت از یک فرد دیگر از آسیب را. از آنجا که ج بزه دیده الـف
نیست، نمیتواند همان ارزشی را درک کند که ب میتوانـد در واکـنش بـه کـار نادرسـت
الف درک کند. همچنین از آنجا که ب بزهدیدهی الف است نمیتواند همـان نـوع ارزشـی
را درک کند که ج میتواند در واکنش به رفتار نادرسـت الـف درک کنـد. هـر فـردی بـه
دلیل نقش متفاوتش به عنوان بزه دیده یا تماشاگر، ظرفیت متفاوتی بـرای درک ارزشهـای
متفاوت دارد. برداشت نهادی-سازمانی در مقابل این قرائت که جامعه در جرم ارتکابی علیه
بزه دیده سهیم است، به گونهای که خطای رخ داده علیه یک عضو جامعـه خطـای رخ داده
(Marshall and Duff, 1998, p.20) بر علیه کل جامعه است
مخالفت مـیکنـد و تـرجیح
میدهد ارزشهای متفاوتی را که هر فرد میتواند در پاسخ به هـر خطـایی بـر طبـق ظرفیـت
خودش به عنوان بزه دیده، ناظر و ... درک کند به رسمیت بشناسد. بنابراین، جوامع به مثابـه
تماشاگرانی اسـت کـه مـیتواننـد در یـک اقـدام هماهنـگ مشـارکت کننـد و ارزشهـای
متفاوتی را در پاسخ به جرم ارتکابی علیه یکی از اعضای خود محقق کنند. در ایـن جامعـه،
بزه دیدگان نیز میتوانند ارزشهای متفاوتی را در پاسخ به یک رفتار نادرست درک کنند؛
بزه دیدگان ارزشهای خود را برای محقق کردن دارند و جامعه نیز ارزشهای خود را. بـزه
دیدگان دلایل خود را دارند و جامعه نیز دلایل خود را. بنابراین اگر خطاهـا را قابـل سـهیم
شدن با جامعه بدانیم، تمایز میان دلایل مربوط به بزه دیده و جامعه از بین میرود و در نتیجه
موجب عدم درک برخی دلایلی میشود که ممکن است پاسخ جامعـه بـه خطـای صـورت
گرفته را توجیه کند ).(Dempsey, 2011, p.263
جمعبندی و نتیجه
توجیه مداخلهی کیفری که سنتزی از "لزوم" و "کفایت" است، یعنی نشان دادن اینکـه
این مداخله، به عنوان یک فعل عامدانهی انسانی و قهریترین نوع دخالت در زنـدگی افـراد
از طریق تجسم قدرت داخلی دولت در آن، بر اساس دلایلـی کـه ارائـه مـیدهـد، عقلانـی،
منطقی و قابل پذیرش از نظر اخلاقی و عملی اسـت. ایـن توجیـه معرفتـی کـه مشـروعیت و
عملکرد مداخلهی کیفری -هر دو- را در خود جای داده است، قادر بـه ابطـال، رد و اثبـات
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
62فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره سوم، بهار و تابستان1392
نادرستی اعتراضات و مخالفتهای مقایسهای و غیرمقایسهای بـا آن از طریـق دلایلـی اسـت
که احتمال درستی و ضرورت وجودی آن را افزایش میدهد.
دشـواریهـا و موضـوعات بغـرنج فراوانـی از بحـث مداخلـهی کیفـری سـربرمیآورد؛
موضوعاتی که نسلهای مختلـف فلاسـفه، حقوقـدانان و سیاسـتمداران را بـه خـود مشـغول
کرده اسـت. در توجیـه مداخلـهی کیفـری پرسـش ایـن اسـت کـه در چـه شـرایطی دولـت
میتواند و باید قدرتش را بر شهروندان از طریق ایجاد ممنوعیت و جرمانگاری اعمـال کنـد
و در اعمال چه میزان از ایـن قـدرت موجـه اسـت. بـا ایـن حـال، حتـی امـروزه و بـا وجـود
نهادهای گسترده و به مراتب قویتر برای مداخلهی کیفری در همهی جوامع، هنـوز هـم در
خصوص پرسش بنیادی از اینکه چه چیـزی وجـود مسـتمر ایـن نهادهـا را توجیـه مـیکنـد،
اجماعی حاصل نشده است. در واقع امر، تنها موضوعی که دربـارهی آن اتفـاق نظـر وجـود
دارد این اسـت کـه الغـای ایـن نهـاد - بـهطـور کلـی- غیـرممکن، غیرعملـی و خطرآفـرین
میباشد؛ البته اگر در این موضوع نیز دقیق شویم تصدیق میکنیم که تعدد و تنـوع نگـرش-
های مختلف درمورد آن، حکایـت از آن دارد کـه منطـق زیربنـای ایـن اجمـاع نیـز چنـدان
روشن نیست.
بررسی توجیهات مداخلهی کیفری از زوایای مختلف نشان داد که هـیچ توجیـه دقیـق و
نهایی و- اگر بخواهیم واضح تـر بگـوییم- شسـته رفتـهای بـرای مداخلـهی کیفـری وجـود
ندارد؛ بلکه تنها دلایلی له و علیه آن وجود دارد که به شیوههای متفاوت، نـه تنهـا در نظـام-
های سیاسی مختلف بلکه بر طبق شرایط اقتصادی و اجتماعی موجود در هر جامعهای انجـام
میشود. توجیهات اخلاقی و فردی مداخلهی کیفری به سردمداری اخلاق گرایی کیفری و
اصل آسیب به مرور دچار فرسایش در جزمیت نخستین شدهاند و هنگامی کـه پـای نمونـه-
های عملی به میان میآید نمیتوان نظامی کیفری یافت کـه کـاملاً و بـهطـور صددرصـدی
مبتنی بر یکی از این توجهیات باشد. نیازی به ذکر این نکته نیست که وجـود مجموعـهای از
استدلالهای توجیه گر در تئوری، تضمن کنندهی این نیست که مداخلهی کیفری در عمـل
نیز میتواند در یک شیوهی اخلاقاً قابل پذیرش و منطبق بـا اصـول، شـکل گرفتـه و تـداوم
داشته باشد.
توجیه کثرتگرای اداری-نهادی مداخلهی کیفری در قالب دلایل مرتبط با کنشگـران
عدالت کیفری، تلاش میکند که از نگرشی که صرفاً نقض ارزشهـای عمـومی و تعریـف
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
توجیه مداخلهی کیفری؛ اصول و ضرورتها 63
شده از سوی جامعه را در توجیه جرم انگاری دخیل میداند فاصله گرفته تا این محـدودیت
مانع از بررسی ارزشهای کاملاً فردی که نقشی در خـودتعریفی جامعـه ندارنـد نشـود. ایـن
نگرش اگرچه به تفاوت در ارزشهـای قابـل درک از سـوی کـنشگـران مختلـف عـدالت
کیفـری مـیپـردازد،کنشگرانـی کـه در مجمـوع پـروژهی توجیـه جـرم انگـاری را شـکل
میدهند، و از این جنبه قابل توجه است، اما نمیتواند فارغ از توجیهات اخلاقی دوام داشـته
باشد؛ زیرا توجیه مداخلهی کیفری در نظر را با ملاحظات عملی و اجرایی درهم میآمیزد.
در نهایت اینکه، توجیه جایگاه و چگونگی مداخلهی کیفری در جامعه و تنظـیم روابـط
اجتماعی، به صرف اتکا به حقوق کیفری و بدون درک و به کـارگیری آمـوزههـای دیگـر
حوزهها امکان پذیر نیست؛ به ویژه اگـر نگرشـی پیامـدگرا یـا حسـاس بـه نتیجـه نسـبت بـه
موضوع اتخاذ شود. پرسشهای سربرآورده از حوزههای مطالعـاتی مختلـف ماننـد حقـوق،
اقتصاد، روان شناسی و روانپزشکی، جرم شناسی و نظریههای اجتماعی بهطور دائم بـر ایـن
موضوع تأثیر میگذارند. بیتوجهی و عدم حساسیت به حوزههای مرتبط موجـب مـیشـود
که استدلالهای توجیه کنندهی مداخلهی کیفری اگر نگوییم نادرست اما در خـوش بینانـه-
ترین حالت، ناقص و ناکافی باشند