ه
براساس بند 14اصل سوم قانون اساسی یکی از تکالیف دولت تامین حقوق همه جانبه افراد
از زن ومرد وایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه وتساوی عموم در برابر قانون است. همچنین
در سیاستهای کلی قضایی مصوب دوم آذر 1388مجمع تشخیص مصلحت نظام موارد مهمی
در جهت سلامت و کارآمدی نظام قضایی کشور پیش بینی شده است که از جمله آنها :
تمهیدات لازم برای فراگیر کردن نهاد داوری ، اتخاذ تدابیر لازم جهت کاهش فرآیند دادرسی
ودستیابی سریع وآسان مردم به حقوق خود می باشد.تحقق این مسئولیتها مستلزم سلامت
نظام قضایی وپیشگیری از فساد وناکارآمدی واختلال درخدمات قضایی است.
یکی از مصادیقی که موجب اخلال در روند دستیابی به این سیاستها شده وموجب بروزفساد
اداری وقضایی در کشورهاست وجود واسطه ها و دلالان متعدد درنظام اداری و ارائه خدمات
،کالاها و ملزومات زندگی به مردم است. در واقع دلالان با رسوخ به لایه های اجتماع و ایجاد
روابط به راحتی می توانند از طرق مختلف و با تمسک به شیوه های خاص خود موجبات
سودآوری خویش را از طریق دلالی فراهم سازند. در این مقاله به بررسی نفوذ دلالان و واسطه
ها در مراجع قضایی و انجام فعالیت های مرتبط با سیستم قضایی نظیر ارائه مشاوره حقوقی،
پذیرش وکالت و ... توسط دلالان می پردازیم. اکنون مراجع قضایی ودادگستری های کلان
شهرها نیز از پدیده دلالی و واسطه گری وفساد مستثنی نیستند .1مردم با مراجعه به مراجع
قضایی درصدد حل و فصل مشکلات خود هستند اما این افراد با نفوذ در توده ها و جذب مردم
با روابط اجتماعی قوی که برخی از آن ها دارند اقدامات خود را پیش می برند.برخی از این
افراد با غصب عناوین یا امید دهی واهی به مردم و معرفی خود به عنوان شخصی که در مراجع
ذیر بط دارای روابط خاص می باشد مبادرت به جذب پرونده نموده با اخذ مبالغ کلان از مردم
به فعالیت های خود ادامه می دهند. این افراد که برخی خود را دکتریا وکیل بازنشسته قلمداد
می نمایند با تاسیس دفاتر کار به نفوذ در لایه های اجتماع پرداخته و مبادرت به استخدام
تعدادی وکیل نموده و با پرداخت درصدی از حق الوکاله به وکلا در این میان از مزایای دلالی
خود بهره مند می گردند. البته تعدادی از آن ها نیز بدون استخدام وکیل با این عنوان که در
مراجع قضایی رابط و به اصطلاح پارتی دارند به اخذ مبالغ کلان از مردم می پردازند و اظهار
می کنند که توان گرفتن رأی به نفع آنها را دارند .این معضل دو وجه دارد.یک وجه مسئله به
1
. مستند آناین فراز از اظهارات ریاست محترم قوه قضائیه در جلسه مورخ 1389/9/28مسئولان عالی قضایی
است: در قطع کردن ایادی »دخالت کننده در دستگاه قضایی در این مدت کوتاه، این دستگاه بسیار موفق بوده
است. ما کسانی را ردیابی کردیم که کارشان فقط واسطه گری بوده ...«
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /35
فساد قضایی و آسیب پذیری مراجع قضایی برمی گردد.بعد دیگر به مرتکبین این اعمال در
سطح جامعه و وکلا مربوط می شود.این دو بعد بر یکدیگر اثر متقابل دارند.به این معنا که خلل
و ناکارآمدی وفساد در مراجع قضایی موجب ناامیدی مردم از وصول به حق خوددر مدت زمان
معقول می شود.این عامل موجب رو آوردن آنها به طرق ومبادی غیر رسمی ودر نتیجه تشدید
پدیده می شود.از سوی دیگر رواج واسطه گری مجددا موجب افزایش تقاضا از طرف مردم برای
فعالیت غیر قانونی توسط متصدیان امر قضا و آلوده شدن آنها می گردد. در این مقاله تلاش می
کنیم تا ماهیت این گونه فعالیت ها را از منظر حقوق تجارت و قوانین و مقررات راجع به دلالی
و سایر قوانین موجود بررسی نماییم.
سوال تحقیق:
پرسش اصلی مطالعه حاضر این است که ماهیت و وضعیت حقوقی واسطه گری و دلالی در
مراجع قضایی چیست و قوانین موجود در ایران این پدیده را چگونه دیده است؟
علل و عوامل بروز پدیده فساد قضایی و واسطه گری
در مورد علل وعوامل بروز ویا تشدید پدیده فساد قضایی ومصداق آن یعنی واسطه گری در
محاکم، پژوهش مستقل وتجربی صورت نگرفته است.اما به نظر نگارندگان عوامل زیر می تواند
مورد توجه محققان قرار گیرد تا به عنوان فرضیه وزن هر عامل در فرآیند یک پژوهش میدانی
تبیین شود :
انگیزه سوء استفاده طرفین دعوا
اطاله دادرسی
وجود شبکه روابط غیررسمی
احساس عدم کارآمدی سیستم قضایی بین مراجعین)با عدم کارآمدی متفاوت است(
بی میلی طرفین دعوا نسبت به پیگیری پرونده بدلیل ازدحام در محاکم یا برخوردهای
نامناسب برخی کارکنان
بی اطلاعی از آیین دادرسی وقوانین
فقدان روابط عمومی قوی جهت راهنمایی مراجعین
ضعف محاکم در استفاده ازروشها و تکنولوژیهای نوین اداری وارتباطی
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/36فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
نا متعادل شدن نظام عرضه وتقاضای خدمات حقوقی به دلیل افزایش چشم گیر تعداد
وکلای جوان و رقابت بر سر جذب موکلین
آموزه های نظری پیرامون فساد قضایی و مبارزه با آن
یکی از ابعاد مهم این پدیده به ناکارآمدی وفقدان سلامت در سیستم قضایی کشورها مربوط
می شود.فساد قضایی ) (judicial corruptionاز یک مدل عرضه- تقاضا پیروی می کند. هر
چه تقاضای جامعه برای خدمات فاسد کاهش یابد چرخه تولید آن کند می شود. معمولا
راهبردهای تجویزی هر دو سوی قضیه را مورد توجه قرار داده اند. اکنون به برخی مطالعات
شاخص در این زمینه اشاره می کنیم.
سازمان بینالمللی شفافیت فساد را »به عنوان سوء استفاده از قدرت واگذار شده در جهت
منافع شخصی« تعریف میکند. منافع میتواند شامل مزایای مالی، مادی یا غیر مادی مثل
پیشبرد خواستههای سیاسی یا حرفهای باشد. فساد قضایی میتواند شامل هرگونه اثر نامطلوب
بر روند بیطرفانه قضایی و توسط هر عاملی در سیستم دادگاه باشد )گزارش سال 2007فساد
جهانی،ص.(1
برای مثال، قاضی ممکن است شواهدی برای توجیه و تبرئه مدعیعلیه و مجرم دارای مقام
سیاسی یا اجتماعی بالا را فراهم نموده یا از بین ببرد. قاضی یا کارکنان دادگاه میتوانند تاریخ
دادگاه را به نفع یک طرف دستکاری نمایند. در کشورهایی که صورتجلسات دقیق دادگاه وجود
ندارد، قضات روند دادرسی را به طور غیر دقیق و به صورت دلخواه مرتب مینمایند یا شهادت
شهود را قبل از صدور رأی به نفع طرفی که رشوه داده است تغییر میدهند. همچنین، پرسنل
دادگاه ممکن است پروندهای را در ازای دریافت مبلغی گم نمایند.
به نظر این سازمان ، بخشهای دیگر سیستم قضایی هم بر فساد قضایی اثر میگذارند.
پروندههای جنایی میتوانند قبل از اینکه به دادگاه برسند دچار فساد گردد و در صورتیکه
پلیس با شاهدی که از شهادت مجرم حمایت نماید مذاکرات پنهانی داشته باشد یا دادستانها
قادر به اعمال معیارهای یکپارچه روی شواهد ارائه شده توسط پلیس نباشند فساد رخ میدهد.
در کشورهایی که نتیجه پیگردهای قانونی قبل از موعد دادگاهها انحصاراً در اختیار ارگانی
خاص باشد دادستان فاسد میتواند به طور مؤثری روند صحیح اعمال قانون را مسدود نماید.
از نظر سازمان بین المللی شفافیت ،فساد قضایی شامل سوء استفاده از سرمایههای عمومی
اندکی است که اغلب دولتها برای عدالت اختصاص میدهند برای مثال، قضات ممکن است
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /37
اعضای خانواده خود را به عنوان کارکنان دادگاه یا دفاتر مربوطه استخدام نمایند و قراردادهای
مربوط به ساختمانهای دادگاه و تجهیزات مورد نیاز را به نفع خود یا آشنایان دستکاری نمایند.
فساد قضایی میتواند از فعالیتهای قبل از محاکمه تا نتایج دادگاه، حل و فصل آنها و اجرای
تصمیمات اتخاذ شده توسط ضابطان مربوطه گسترده باشد )گزارش سال 2007فسادجهانی،
.(1
از منظر این گزارش ،دو نوع فساد بیشتر از همه بر قضاوت اثر میگذارد: مداخله سیاسی در
روند قضایی توسط بخش اجرایی و قانونگذاری دولت و رشوه خواری.در انتهای این گزارش چهار
راهکار برای مقابله با فساد قضایی پیشنهاد شده که عبارتند از :روند مستقل وبی طرفانه
انتصابات قضایی ،اصلاح قوانین ومقررات ،پاسخگویی ونظم ،شفافیت )همان ،(5
طراحی استراتژی های ضد فساد برای کشورهای در حال توسعه از مراکز ثقل مطالعات کلان
وملی دربرخی کشورها بوده است.برای نمونه یکی از پژوهشگران ، این استراتژیها را به چهار
دسته تقسیم کرده است : اصلاحات بازاری/اقتصادی، اصلاحات اجرایی/اداری، اصلاحات افزایش
شفافسازی/پاسخگویی، و افزایش پاسخگویی سیاسی. این پژوهشگر، پرسشنامه ای را به 62نفر
از مقامات دولتی اریتره از 13وزارتخانه ی دولت اریتره داد تا به دیدگاههای آنها نسبت به
وسعت، دلایل و راه های اصلاح فساد در اریتره پی ببرد. پاسخهایی که به سؤالات این تحقیق
داده شد نشان می دهد که اگرچه روی هم رفته مقامات اریتره سطح فساد را در کشور نسبتاً
پایین می دانند، معتقدند که پنج دلیل اصلی فساد به این قرارند: درآمد پایین مقامات دولت،
نبود یک روند سیاسی شفاف/پاسخگو، نبود سیاست نخبه سالاری در گزینش افراد، نبود نظامی
کارآمد برای گزارش فساد، و نگرش های منفعت گرایانه ی مقامات دولت (Destal
2006:447)
مطالعات ضدفساد در افریقا نیز قابل توجه است.بسیاری از این مطالعات معتقدند که فساد
سیاسی ،اداری وقضایی مانع اصلی تولید ثروت ورشد اقتصادی درافریقاست.یکی از محققان این
عرصه راههای زیر را برای مقابله با فساد پیشنهاد می کند :
معرفی قانون های جدید و مرتبط تر، اصلاح مؤسسات و قوانین موجود، ارائه ی ساختارهای
مشوق مرتبط با کارآمدی بیشتر، و مکانیزم های اجرایی برای کاهش امکان فرصت طلبی
.(Mbaku, 2008: 427)
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/38فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
در کشورهای شرقی نیز کای دینگ جیان در مقاله خود اصلاحات قضایی در کشورچین و
همسویی آن با اصلاحات اقتصادی را گزارش کرده است.وی می نویسد :
یک تغییر شکل آرام درنظام قضایی چین در حال رخ دادن است. اگرچه این یک روند
تقریباً تدریجی است، نتایج بسیار مهمی به دنبال دارد. ریشه ی این تغییر در بیش از 10سال
اصلاحات نظام اقتصادی کشور نهفته است. البته فقط از زمانی که اصلاحات وارد مرحله ی
اقتصاد بازار سوسیالیستی شد تغییراتی اساسی شکل گرفت. پس از چند دهه که عملکرد
اقتصاد برنامه ریزی شده ی چین به پایان می رسد و جای آن را اقتصاد بازار سوسیالیستی می
گیرد، یک تغییر شکل در ساختار جامعه، الگوهای رفتاری مردم، و حوزه های سیاسی و
قضایی صورت می گیرد. چین در حال حاضر در روند تغییر از یک نظام قضایی قدیمی به یک
نظام جدید قرار دارد. این مقاله در ابتدا زمینه ی تغییرات اقتصادی و اجتماعی، و بازسازی و
توسعه ی سیستم قضایی را که از سال 1979اتفاق افتاده است بررسی می کند و سپس
طرحی کلی از بحران موجود در این سیستم و تغییرات عمیق آن را هم در زمان فعلی و هم در
آینده ارائه می دهد ). (Dingjian, 1999:135
دراروپا نیز اتحادیه اروپا جایگاه مهمی برای اصلاحات قضایی قائل است. به گونه ای که اصلاح
سیستم قضایی کشورهای اروپای شرقی یکی از معیارهای اصلی ورود به اتحادیه اروپا بوده و
هست. کشور بلغارستان در سال 2005با این مقوله درگیر شد.دو پژوهشگری که درمورد این
کشورمطالعه کرده اند به این نتیجه رسیدند که ضعف استقلال قوه قضائیه عامل اصلی ضعف
عملکرد سیستم قضایی است. آنها متذکر می شوند که در بلغارستان شورای عالی قضایی
ازطریق تقویت مبانی صنفی و خودمختاری خود می تواند زمینه حذف سیاسی شدن وفساد
.(Frison-Roche & Sodev, 2005:593)مجریان قانون را فراهم سازد
در ایالات متحده امریکا برای مبارزه با فساد درسیستم قضایی عمدتا برحاکمیت اصول
اخلاقی تاکید شده است . یک گزارش تخصصی دراین زمینه یادآور می شود "اگرچه دستگاه
قضایی آمریکا شامل گسترة وسیعی از اصول اخلاقی خوب و بد می شود، سطح کلی عملکرد
اخلاقی قضایی نسبتاً بالا است. اکثریت قضات صادق و درستکار اند. هرجا که نارضایتی در میان
است بیشتر به توانایی قضایی بر می گردد تا به اصول اخلاقی و صداقت در قضاوت، اما فساد،
نادرستی، ضعف در برابر فشارهای سیاسی ، و لغزش های اخلاقی دیگر ناشناخته نیستند و در
موارد نادر بسیار شدید بوده اند. تعهدات اخلاقی سیستم قضایی بسیار فراتر از اصول ابتدایی
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /39
صداقت، بی طرفی، و انصاف است. قضات نه تنها باید از خلاف و خطا اجتناب کنند بلکه باید از
هرگونه ناشایستگی چه در پشت میز محاکمه و چه در زندگی شخصی نیز به دور باشند.
چندین مشکل اخلاقی و همچنین موقعیت هایی که می توان در آنها شاهد لغزش های اخلاقی
بود مشخص شده اند. اگرچه سیستم قضایی ما در رابطه با تعهدات اخلاقی خوب عمل کرده
است، اما هنوز نیاز به بهتر شدن دارد. بهترین تضمین کننده ی بالا بودن عملکرد اخلاقی،
تأکید بر انتخاب افراد بسیار صادق برای دیوان قضایی است" ).(Thoron 1966:36
دو ایده قابل توجه دیگر در ارتباط با فساد درمراجع قضایی عبارتند از شفاف سازی، همچنین
حل معضل توافق قبل از محاکمه. البته برخی محققان متذکر می شوند که شفاف سازی بدون
اقدامات تکمیلی چندان موثرنیست.
معمولاً گفته می شود که شفاف سازی درباره ی سازمان روشی مؤثر برای مبارزه با فساد
است، اما این مطلب به ندرت مورد بررسی قرار گرفته است .. این گفته توسط داده های جمع
آوری شده در سطح دنیا تأئید و البته از چندین لحاظ، مشخص و اصلاح شده است. مهمترین
نکته در اینجا پی بردن به این مطلب است که توجه به تأثیرات عادی، تصویری اشتباه از
اهمیت شفاف سازی در رابطه با فساد به ما می دهد. اگر شرایطی همچون شرایط آموزشی،
چرخه ی رسانه و انتخابات آزادانه و منصفانه برای پذیرفتن مسئولیت ضعیف باشد، فقط در
اختیار گذاشتن اطلاعات از فساد جلوگیری نمی کند. علاوه بر این به این مطلب پی می بریم
که فعالیت های شفاف سازی که توسط خود سازمان صورت می گیرند در مقایسه با مؤسسات
شفاف سازی تحت کنترل و غیرسازمانی مانند مطبوعات آزاد، کارایی کمتری دارند. یکی از پیام
های مهم مطالعه این است که اگر می خواهیم شاهد تأثیرات مثبتی در رابطه با فساد باشیم،
باید همراه با اصلاحات متمرکز بر افزایش شفاف سازی، برای بالا بردن ظرفیت شهروندان در
مقابل آگاهی از اطلاعات نیز اقداماتی صورت گیرد ).( Lindstedt&Naurin, 2010:310
توافق قبل از محاکمه را یکی از مصادیق مهم فساد قضایی دانسته اند. یکی از استادان
دانشگاه کالیفرنیا در این باره می نویسد :"توافق قبل از محاکمه سبب بوجود آمدن ناآرامی
وتنش می شود و علتش تا حدودی مربوط به این است که آن را رسماً بخشی از فرآیند جزایی
نمی دانند و تا حدودی نیز به این دلیل است که نتایج آن مشاهده و کنترل نشده است. این
نتایج اغلب اختیاری هستند و نیازهای تأدیبی مجرمین را برآورده نمی کنند. در نهایت، ترس از
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/40فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
بی عدالتی و فساد و تأثیرات ریاکاری از دلایل توافق قبل از محاکمه است. آئین نامه ای مشابه
با توافق قبل از محاکمه لازم است تا بتوان در فرآیند جنایی موقعیتی را برای داوری بهتر مهیا
کرد، اما این عمل به شدت نیاز به اصلاحات دارد ).(Rosett, 1967:70
به نظر می رسد چنانچه برداشت مردم نسبت به سیستم قضایی مثبت نباشد و نوعی فساد در
بطن جامعه وجود داشته باشد، فشار تقاضا برای خدمات قضایی فاسد )اقدامات شبه قضایی غیر
قانونی( افزایش می یابد.
بی اعتمادی به سیستم قضایی کلیدی ترین عامل برای گرایش جامعه به واسطه گران و
دلالان است. شکل گیری فشار تقاضا برای خدمات واسطه گران نیز موجب می شود عرضه این
خدمات افزایش یابد. در نتیجه بخش هایی از نظام قضایی که بیشترین سطوح ارتباط را با
مراجعه کنندگان دارند آلوده می شوند. بدین ترتیب تبانی واسطه گران با برخی کارکنان
مجتمع های قضایی موضوع را پیچیده تر می کند.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /41
شکل زیر جریان شکل گیری و تشدید این پدیده را باز نمایی می کند.
الگوی هم افزای عرضه-تقاضای خدمات فاسد قضایی
این الگو به نقش شهروندان در تحریک نظام اداری توجه دارد.از نظر این الگو "جامعه گرم"که
در آن روابط خویشاوندی گسترده است زمینه رشد فساد را فراهم می کند )ذاکرصالحی،
.(1388:35در حقیقت دلال و واسطه که کاتالیزور و عامل ایجاد تبانی است بین دو قطب
شهروند وکارمند) در اینجا قاضی یا کارمند محاکم(قرار می گیرد و تمایل دو سویه برای فساد
قضایی وسود جویی را به هم جوش می دهد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/42فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
تبیین دیگر پدیده فساد قضایی و رابطه آن با واسطه گری ودلالی بدین صورت است که رانت
جویی قضایی رابطه دوسویه ای با شکل گیری رانت قضایی دارد و یکدیگر را تشدید می کنند
این دو پدیده معمولادر کنار هم شکل می گیرند یعنی هم درخواست از طرف جامعه و هم
انحصارطلبی وسود جویی از سوی قضات به عنوان دو موقعیت فساد وجود دارند..حال چنانچه
زمینه و بافت فرهنگی نیز مساعد باشد وقوانین ومجازاتهای بازدارنده ضعیف و نا کار آمد باشند
دلالی و واسطه گری وتبانی رخ می نمایاند.
دیدگاه فقه شیعه
تمهیدات فقه شیعه در ارتباط با پدیده واسطه گری در امر قضا عمدتاً ماهیت پیشگیرانه دارند تا
مقابله. این تمهیدات و دیدگاهها را به صورت بسیار مختصر و اجمالی عرضه می کنیم.
الف- سلامت و درستکاری قضات و کارکنان
فقها بسیار صریح و روشن متذکر شده اند که اصولاٌ قضاوت شخص فاسق منعقد نمی شود
)علامه حلی، قواعد الاحکام: .(394زیرا یکی از صفات واجب قاضی عدالت است. از سویی
قضاوت فرد جاهل به احکام جایز نیست. برخی فقها امانت و محافظت بر واجبات را نیز از
شرایط قاضی دانسته اند )شرایع الاسلام: .(301
از شگردهایی که که معمولا در واسطه گری به کار می رود، رشاء و ارتشاء است. از نظر اسلام،
پرداخت رشوه در امر قضاوت، برگیرندة آن حرام و بر دهنده گناه است . برگیرنده واجب است
آن را به صاحبش برگرداند )شرایع الاسلام: .(307
از مسایلی که ممکن است طرفین دعوی را نسبت به سلامت دستگاه قضا ناامید و به سوی
راههای خلاف برای احقاق حق بکشاند، احساس عدم بیطرفی قاضی است. در فقه شیعه یکی از
ارکان مبحث قضا، " تسویه بین خصمین" است. این تساوی حتی در نگاه کردن قاضی، نحوة
جلوس و جواب دادن به سلام و انواع کلام و سکوت باید مراعات شود )علامه حلی، قواعد
الاحکام: 399ایضاً شرایع الاسلام: .(308
سخت گیری اسلام در سلامت و پاکدستی دستگاه قضایی تا جایی است که حتی کارکنان قضا
نیز مانند کاتبان قاضی باید عادل، عاقل و عفیف از مطامع دنیوی باشند. مترجمان دستگاه قضا
باید عادل باشند )قواعد الاحکام: .(399
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /43
چنانچه شرایط در بالا فراهم شود بی تردید واسطه گری های مفسده انگیز جایگاهی در نظام
قضای اسلامی نخواهد داشت.
ب- دسترسی آسان به خدمات قضایی
یکی از علل گرایش به واسطهگری و دلالی در امر قضا، در دسترس نبودن خدمات قضایی است.
از این رو مسأله دسترسی سهلالوصول به قاضی مورد توجه ائمه دین و فقها بوده است: »سزاوار
است که قاضی در وسط شهر سکونت کند و در محلی بارز و مشخص یا فضایی که دسترسی به
آن آسان باشد، مجلس قضا را تشکیل دهد )قواعد الاحکام: 397ایضاً شرایع الاسلام: (304و
مکروه است که در وقت قضاوت، حاجب )دربان( اتخاذ کند )همان: .(305
تمهید دیگر اسلام دراین زمینه، وجود قاضیان واجد شرایط به تعداد کافی است. به گونهای که
چنانچه بجز یک نفر شخص واجدالشرایطی برای قضاوت در یک شهر یافت نشود، تولیت امر
قضا بر او واجب میشود. حتی اگر امام او را نشناسد بر او واجب است تا خود را معرفی نماید
زیرا قضاوت از باب امر به معروف است )قواعدالاحکام: 393و شرایع الاسلام: .(302
ج- شرایط وکالت
وکالت را عقدی دانستهاند که دلالت بر طلب نیابت در تصرف میکند )قواعدالاحکام: 59
واللمعه الدمشقیه: .(74
برای حفظ سلامت و درستکاری فرایند وکالت تأکید شده است برای وکالت در دعاوی، شخص
دارای مروت انتخاب شود )یحیی بن سعید، الجامع للشرایع، باب وکالت(.
همچنین بیان شده است که توکیل در امر حرام صحیح نیست )قواعدالاحکام، مقصد السادس:
.(62
علامه حلی در این باب مجدداً تأکید میکند که چنانچه فردی برای انعقاد عقد فاسدی وکیل
شود نه آن عقد صحیح است و نه بوسیله آن مالک چیزی می شود )همان مأخذ(
از سویی توکیل در ایلاء و نذور و ظهار صحیح نیست زیرا کذب هستند )الجامع للشرایع: .(541
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/44فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
بنابراین از دیدگاه فقه شیعه صرف توکیل، فرد را مجاز به هر عمل یا تصرفی نمیکند و متعلق
آن نمیتواند فعل حرام یا کذب باشد. بدیهی است حق را ناحق کردن و دخالت تخلف آمیز در
امر مهم وکالت از مصادیق فعل حرام است.
در پایان این بخش این نکته نیز یادآور میشود که همانگونه که در سطور پیشین بیان شد
واسطهگران و دلالان در امر قضا ممکن است عمل خود را نوعی جعاله قلمداد کنند. از نظر فقه
شیعه حتی با فرض قبول این عنوان، جعاله فقط برای هر عمل حلال و عقلانی جایز است.
جعاله در این سه مورد جایز نیست: -1اعمالی که بر عامل واجب است -2اعمال حرام
-3اعمالی که فاقد هدف عقلایی است )زینالدین جبعی عاملی، اللمعه الدمشقیه- ج.(439 :4
با خطوط اصلی که به اجمال بیان شد، خود به خود زمینه و فرصت و انگیزه برای عمل واسطه
گری در امر قضاوت از بین میرود. این نکته با عنایت به جوهره فرهنگی و تربیتی مجموعه
احکام اسلام بهتر درک میشود.
اکنون پس ازفراغت از دیدگاه فقهی به بررسی موضوع در حقوق موضوعه می پردازیم.
دلالی در مراجع قضایی
دلالی شغلی است که صاحب آن با معرفی و نزدیک کردن طرفین یک معامله به همدیگر،
شرایط و خصوصیات معامله را برای آنان تشریح کرده و سعی می کند با تطبیق منافع طرفین،
معامله را جوش دهد)ستوده تهرانی، (45وظیفه دلالان انجام مذاکرات ابتدایی و فراهم کردن
زمینه توافق)دمیرچیلی و همکاران ، (683و حق انعقاد قرارداد و همچنین به اجرا گذاشتن
تعهدات طرفین است و با دریافت و پرداخت موضوع تعهد کاری ندارد. دلالی به موجب بند 3
ماده 2قانون تجارت یک حرفه تجاری تلقی شده به همین جهت دلالان تاجر محسوب شده و
باید از مقررات مربوط به تاجران پیروی می کند اگر چه معامله ای که واسطه آن می شود
تجاری نباشد یا آن که معامله را برای اشخاص غیر تاجر انجام دهد.
ماده 335قانون تجارت نیز دلال را کسی می داند که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی
شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند. اصولاً قرارداد
دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است.
به نظر برخی محققان می توان دلالی در حقوق تجارت را با عقد جعاله در قانون مدنی شبیه
دانست. ما درصدد شناخت وجه تشابه و تمایز دلالی و عقد جعاله نیستیم. به اعتقاد آنا
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /45
نمی توان با اندکی تسامح دلالی را یکی از مصادیق جعاله شمرد، زیرا هر دو قرار داد به صورت
شرط نتیجه منعقد می گردد که دلالی و عامل پس از تحقق نتیجه، استحقاق دریافت جعل و
حق دلالی را پیدا می کنند )قهرمانی ، .(2به نظر نگارندگان این عقیده صحیح نیست و به
صرف وجود شباهت بین دو قرارداد نمی توان احکام یکی را به دیگری تسری داد.به هر حال
دلالی وجعاله دو عقد مستقل با آثار مجزا هستند.کما اینکه جعاله عام که عامل آن نامشخص
است را نمی توان با دلالی شبیه یا یکسان دانست.
دلالان مورد بحث ما جزء کدامیک از این دسته قرار می گیرند؟ با عنایت به ماده 325قانون
تجارت و قسمت اخیر که آن مقرر می دارد.»... برای کسی که می خواهد معاملاتی کند، طرف
معامله پیدا می کند ...« . ماهیت عمل انجام شده توسط واسطه می تواند از مصادیق دلالی قرار
گیرد. البته در صورتی که طرفین قرار داد مشخصاً مبادرت به انعقاد قرارداد جعاله میان خود
کنند می تواند از عنوان دلالی خارج گردد. با توجه به این که قانون راجع به دلالان تصدی به
هر نوع دلالی را به داشتن پروانه منوط کرده است قانونگذار در مورد شخصی که بدون پروانه به
این شغل مبادرت ورزد، وضعیت حقوقی این نوع دلالی را تعیین نکرده است. لذا با این اوصاف
دلالانی که بدون پروانه مبادرت به دلالی نمایند مستحق اخذ اجرت می باشند)ستوده تهرانی
،ج 1ص (52لذا نمی توان دلالی بدون پروانه را از مصادیق دلالی باطل دانست. حال با توجه به
این که دلالان و واسطه ها در مراجع قضایی با ایجاد کانال های ارتباطی با افراد جامعه و نهایتاً
معرفی آن ها به وکلا مبادرت به اخذ حق الزحمه از مردم می کنند آیا می توان این نوع واسطه
گری را دلالی دانست؟ در واقع این نوع دلالان برای دو طرف )مردم و وکلا(، طرف معامله پیدا
می کنند. از آنجا که قانون تجارت عنوان معامله را برای وقوع دلالی مقرر نموده و اشعار داشته
دو طرف را برای معامله به هم نزدیک می کند ، انعقاد عقد وکالت بین وکیل و موکل به گونه
ای قرارداد محسوب می شود. در این میان سئوالی که به ذهن می رسد این است که آیا این
گونه دلالی می تواند واجد منشاء قانونی باشد. و با عنایت به سکوت قانون گذار در این مورد
چاره چیست؟
هر چند که قانون گذار انجام هر نوع فعل دلالی را منوط به اخذ پروانه دلالی کرده اما برای
اشخاصی که بدون پروانه مبادرت به دلالی می نمایند هیچ گونه ضمانت اجرایی معین نکرده
است.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/46فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
حال با توجه به رواج این گونه دلالی و با عنایت به عدم تصریح قانون و سکوت آن نسبت به این
مواردآیا این فعالیت ها را می توان در قالب دلالی مشمول قانون تجارت صحیح تلقی نمود؟ در
پاسخ به این سؤال باید قائل به تفکیک شد. -1چنانچه دلالان و واسطه ها بدون تأسیس دفتر و
با توجه به روابط خود در اجتماع مبادرت به اخذ پرونده و معرفی آن به وکلا و اخذ وجوهی به
عنوان اجرت کنند. -2با تأسیس دفاتر مبادرت به انجام فعالیت نمایند. اگر بخواهیم بر مبنای
قانون تجارت و قانون راجع به دلالان مصوب 1317با موضوع برخورد کنیم، هر چند که در
ماده یک قانون راجع به دلالان تصدی به هر نوع دلالی را منوط به داشتن پروانه نموده ولی
برای آن ضمانت اجرای ماده 9را معین نموده است.
در هر حال دلالی نوع اول از انواع دلالی نیست که بتوان برای آن پروانه اخذ نمود زیرا همان
طور که اشاره شد حل مشکلات قضایی مردم در قالب پذیرش وکالت از سوی وکلا و با
مؤسسات حقوقی ارائه دهنده خدمات وکالت می باشد.یادآور می شود اگر اینگونه فعالیت ها
مصداق واسطه گری در امر وکالت یا تبلیغات برای وکیل معین باشد تخلف انتظامی است. اما
انجام این عمل در قالب دلالی محمل وگریزگاهی برای خلاصی از مقررات است.
با عنایت به اصول مسلم حقوقی و با توجه به این که دلال با توسل به روابط خویش مبادرت به
پیدا نمودن طرف معامله برای اطراف معامله می کنند در این قالب نمی توان عمل وی را باطل
دانست . نهایتاً طرفین هم با ایفاء تعهد توسط وی مبادرت به پرداخت اجرت می نمایند.
در واقع دلالان با ایفاءتعهد خود مبنی بر معرفی وکیل مبادرت به اخذ وجوه مورد نظر
می نماید اما در برخی موارد دلالان بدون همکاری با وکیل و با ادعای داشتن روابط در مراجع
قضایی مبادرت به اخذ حق الوکاله می کنند..در اینجا وجه مفسده انگیز قضیه نمایان می شود.
به هر حال قرار گرفتن یک واسطه بین مردم و وکلا می تواند علاوه بر بالا رفتن تعرفه حق
الوکاله تبعات منفی فراوانی در پی داشته باشدکه از جمله آن می توان به پایین آمدن شأن
وکلا، یا اخذ وجوه حق الوکاله کمتر از تعرفه برای وکیل همچنین اختلال در کار روزمره
مراجع قضایی اشاره کرد.
اکنون اگر بخواهیم با مبانی موجود در قانون تجارت در بحث دلالی مورد را بررسی کنیم
حسب مورد باید عمل مذکور را مشمول آن دانست. زیرا ارکان مورد نظر تحقق یافته و مشمول
تعاریف دلالی در این قانون می شود. به ویژه آنکه مطابق ماده 336قانون تجارت، دلال
می تواند در رشته های مختلف دلالی نموده وشخصا نیز تجارت کند. این موضوع می تواند
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /47
شامل دلالی برای وکلا نیز بشود. اما شایسته ذکر است که وکیل در این شرایط دو نکته را باید
مراعات کند. نخست آنکه براساس ماده 672قانون مدنی اصل امر وکالت رانمی تواند به دیگری
محول کند مگر اینکه صریحا یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد. دوم آنکه وکیل نمی تواند
عملی را که از حدود وکالت او خارج است انجام دهد )ماده 663قانون مدنی(. این امر می تواند
شامل هر نوع گفتگو یا توافق خارج ازپیگیریهای رسمی وقانونی در امر وکالت باشد که
منجربه اعمال نفوذ در محاکم شود.
مؤسسات حقوقی
در کشور ما باب جدیدی از فعالیت های حقوقی در قالب مؤسسه حقوقی شکل گرفته است. این
مؤسسات نیز با تمسک به قوانین تجارت و ثبت شرکت ها یک قالب فعالیت حقوقی خاص را
برای خود ایجاد نموده اند. این مؤسسات که معمولاً از چند وکیل با تجربه بهره
می برند، مبادرت به ارائه مشاوره حقوقی، تنظیم لوایح، قبول وکالت و ... می نمایند. برخی از
این مؤسسات هم به نوعی به دلالی و اخذ پرونده های حقوقی مردم نموده و با استخدام
تعدادی وکیل دادگستری مقداری از حق الوکاله را به عنوان اجرت دریافت می دارند. به هر
حال صورت فعالیت این مؤسسات در قالب قوانین می باشد.
تنها تفاوت دلالان در قانون تجارت )موسسات حقوقی ( با دلالان فعال در دادگستری این است
که این دلالان حق الزحمه خود را با مکانیسم قانون تجارت و در قالب موسسه حقوقی اخذ
می نمایند.
به هر حال چنانچه فعالیت موسسه داوری یا مشاوره حقوقی تظاهر و مداخله در عمل وکالت
تلقی شود، مشمول ماده 55قانون وکالت مصوب 1315/11/25خواهد بود. انجام خدمات
حقوقی وکالت، وصایت، داوری و ... توسط اشخاص حقوقی باید مستند به قانون باشد مانند
انجام خدمات وکالت و وصایت بر طبق قانون و مقررات به عنوان یکی از وظایف نظام بانکی
طبق بند 16ماده 2قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب .1379/6/8
نظریه شماره 7/5623مورخ 1379/6/5اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز موید این مطلب است :
تأسیس دفتر خدمات مشاوره ای حقوقی بدون مجوز از قوة قضائیه می تواند بر حسب مورد
تظاهر و مداخله در امر وکالت و از مصادیق ماده 55قانون وکالت باشد، بنابراین تأسیس این
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/48فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
گونه دفاتر از جانب اشخاصی که فاقد پروانه یا جواز وکالت دادگستری باشند وجاهت قانونی
ندارد و سازمانها و ادارات دولتی نمی توانند با دفاتر موصوف قرارداد مشاورحقوقی منعقد
نمایند.
البته نظریه شماره 7/2454مورخ 1387/4/16این اداره کل مواردی را از این تخلف استثنا
کرده وبیان می دارد که :
مقررات ماده 55مذکور ناظر به تظاهر و مداخله در عمل وکالت و داشتن عناوینی از قبیل
مشاوره حقوقی و غیره است. بنابراین چنانچه عمل افراد مذکور در حد عریضه نویسی و تهیه
دادخواست باشد بدون اینکه نویسنده خود را مشاوره حقوقی معرفی نموده و یا در کار وکالت
مداخله نماید منعی ندارد. تظاهر به امر وکالت و مداخله کننده معمولا حالت استمرار دارد و
وقتی تحقق پیدا می کند که شخص خود را در موقعیت وکیل دادگستری قرار داده و عملا
مانند وی عمل کند والا کسی که در موارد عدیده اقدام به تنظیم لایحه یا مشاورت حقوقی
نموده باشد که بر مبنای روابط طرفین این عمل صورت می گیرد تظاهر در امر وکالت تلقی
نمی گردد و از مصادیق ماده 55مذکور نیست.
بر اساس ماده 187قانون برنامه سوم توسعه، وکلا و مشاوران حقوقی موضوع این ماده مجوز
تأسیس موسسات مشاوره حقوقی اخذ می کنند. اما نباید از نظر دور داشت که فعالیت این
موسسات منوط به اخذ پروانه از قوه قضائیه همچنین ثبت در اداره ثبت شرکتها به عنوان یک
موسسه غیرتجاری است. مطابق ماده 23آیین نامه اجرایی ماده 187فعالیت در غیر محل که
در پروانه درج شده همچنین تاسیس شعب و موسسات فرعی ممنوع شده و مستوجب تعقیب و
تعطیلی دائمی یا موقت موسسه و تمام شعب آن خواهد بود. اما این تمهید برای پیشگیری از
تبدیل این موسسات به قالب های صوری و واسطه گری برای اخذ پرونده کافی نبوده است.
برخی از این موسسات با استخدام وکلای جوان و اخذ پورسانت عملاً به بنگاههای واسطه تبدیل
شده اند.
نتیجه اینکه هر چند که دلالی در قوانین ما به صراحت با توجه به شرایط منابع در آن پذیرفته
شده است. دلالی مخفیانه نیز در بسیاری از موارد در کشور ما در سایر فعالیت ها رواج دارد اما
رواج این گونه دلالی در امر وکالت نمی تواند واجد آثار مثبت برای جامعه حقوقی ما باشد.
خلاء قانونی مربوط به دلالی در امور قضایی ووکالت به مشکلات موجود واحیانا ناسالم شدن
بازار وکالت دامن می زند.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /49
این دلالی باید به روشنی از کارچاق کنی در محاکم تفکیک شود. همچنین تمایز بین بازاریابی
وتبلیغات برای وکلا روشن نیست ودر این مورد قوانین شفاف نیستند
از این رو شایسته است تا قوه قضائیه در صدد تدوین قانونی مناسب دراین خصوص برآمده و
با تعیین ضمانت اجراهای قانونی موانعی را برای فعالیتهای ناصواب فراهم نماید. زیرا انجام این
گونه فعالیت ها به راحتی می تواندزمینه سوء استفاده شیادان را فراهم نموده و موجب سوءظن
مردم به جامعه حقوقی کشور شود.
تمهیدات مربوط به کادر قضایی
خوشبختانه در قوانین و مقررات جاری کشور تمهیداتی برای مقابله با فساد قضایی و حفظ
سلامت ساز و کار اقدامات قضایی وجود دارد و بخشی از آنها نیز مشخصاً مربوط به ممنوعیت
واسطه گری است. البته با توجه به قدیمی بودن این مصوبات، مطالب در حد کلی و اجمالی
است و شگردها و شیوه های دلالی و واسطه گری در محاکم و اعمال نفوذ در مراحل مختلف
بررسی پرونده ها از تحقیقات تا اجرای حکم ملاحظه نشده است. اکنون با توجه به اظهارات
رئیس محترم دستگاه قضایی کشور ) (89/9/28و سایر شواهد و مشکلات موجود نیاز به
برخورداری از قوانین مستقل و تفصیلی در این زمینه احساس می شود.
مطابق اصل 171قانون اساسی هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در
تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی و یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر
طبق موازین اسلامی ضامن است...مصادیق مختلف این تقصیر و حدود ضمانت قاضی باید
توسط قوانین عادی به روشنی تبیین و احصا شود.
اما در موردتخلفات ،در ماده 4اصلاحی قانون تکمیل قانون استخدام قضات مصوب 11دیماه
،1317هشت نوع مجازات انتظامی از اخطار کتبی بدون درج در برگ خدمت تا انفصال دائم از
خدمات دولتی برای قضات متخلف در نظر گرفته شده است و ساز و کارهای دادگاه عالی
انتظامی قضات در کلیات روشن است. مهم در این میان سیستم های و سازکارهای فعال و
روزآمد برای تسهیل شکایت ذی نفعان و اخذ گزارشات و ارجاع و رسیدگی و نظام های نظارتی
و حرفه ای است که می بایست تقویت شوند.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/50فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
در ماده 18نظام نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات و تعیین مجازت آنها مصوب
1304/12/13هیات وزیران آمده است:
قضات و مستخدمینی که مغلوب نفوذ متنفذین و توصیه های دوستانه و غیره واقع شوند و در
تحت تاثیر نفوذ یا توصیه بر خلاف وظیفه امری را انجام دهند و یا انجام وظیفه را ترک یا تاخیر
نمایند به مجازات درجه 6محکوم خواهند شد.
هر چند مجازات پیش بینی شده در این ماده در شمار شدیدترین مجازاتهای انتظامی است اما
نحوه جبران خسارت در این مقررات پیش بینی نشده و مصادیق این گونه اعمال نفوذها در
پرونده های حقوقی و کیفری و نحوه برخورد با هر کدام احصاء نشده است.
این اجمال در ماده 20این مصوبه نیز مشهود است:
هر یک از قضات و صاحب منصبان پارکه و مستنطقین که در ضمن انجام وظیفه رعایت قوانین
موضوعه را ننماید به نسبت تخلفاتی که از مستخدم مزبور سر زده است به مجازات درجه 2الی
4ماده 38قانون استخدام کشوری محکوم خواهد شد در صورتی که تخلفات مشهوده مستقلا
یا به انضمام تخلفات سابقه که موجب محکومیت شده است کاشف از عدم لیاقت مستخدم
باشد مجازات متخلف مجازات درجه 5ماده 38قانون استخدام کشوری است و اگر تخلفات
مزبور معتمداً برای اجراء مقصودی بر له یا علیه احد متداعیین به عمل آمده باشد متخلف به
مجازات درجه 5یا 6محکوم خواهد شد و اگر محکومیت به مجازات درجه 5باشد تنزل رتبه
کمتر از دو درجه نخواهد بود.
در ماده 24این مصوبه نیز آمده است:
هر یک از قضات یا صاحب منصبان پارکه که مرتکب اعمالی شوند که مخالف با حیثیات و
شرافت آنها باشد به مجازات درجه 4الی 6از ماده 38قانون استخدام کشوری محکوم خواهند
شد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /51
نوع تخلف مجازات مستند قانونی
انتقال قرارداد وکالت در صورت عدم
خاتمه و بدون رضایت موکل
اعطای وکالت به غیر بدون داشتن حق
توکیل
مجازات انتظامی درجه 4
به بالا
مجازات انتظامی درجه سه
یا چهار
ماده 79نظام نامه وکالت مصوب
1316
بند 5ماده 76اصلاحیه آیین نامه
لایحه قانونی استقلال کانون وکلا
مصوب 88/3/27رئیس قوه
قضائیه
تحصیل وکالت با استفاده از وسایل
فریبنده
مجازات انتظامی درجه 4بند 3ماده 7اصلاحیه آیین نامه
لایحه قانونی استقلال کانون وکلا
تسریع یا اطاله دادرسی به وسیله خدعه
آمیز مثل رد دادرس یا داور یا استعفا از
وکالت و قبول مجدد آن یا...
مجازات انتظامی درجه 4ماده 38قانون وکالت
بند 9ماده 77
پرداخت هر گونه مال اعم از نقدی و غیر
نقدی به کارمندان، قضات دادگستری و
سایر ادارات و سازمانهای عمومی
مجازات انتظامی درجه 4بند 12ماده 77
ایجاد هر گونه ارتباط به منظور تبانی با
قضات و کارمندان دادگستری و مراجع
ذیربط دیگر
مجازات انتظامی درجه 4بند 12ماده 77
تبانی با طرف موکل برای تضییع حق
موکل یا هر خیانت دیگر
مجازات انتظامی درجه
شش
بند 3ماده 79
سوء اخلاق و اعمال وکیل و مسامحه مجازات انتظامی تا درجه
4
ماده 57قانون وکالت مصوب
1315
منع هرگونه تظاهر و مداخله در امر
وکالت از طرف وکلای معلق و شخص
ممنوع وکاله و یا فاقد پروانه وکالت
یک الی شش ماه حبس
تأدیبی
ماده 55قانون وکالت مصوب
1315
سوء استفاده از عنوان وکیل یا مشاور
حقوقی
مجازات انتظامی درجه سه
یا چهار
بند 7ماده 76
هرگونه تهدید، تطمیع و اعمال زور بر
علیه موکل یا طرف وی
مجازات انتظامی درجه 5بند 6ماده 78
تاسیس موسسه فرعی یا شعبه یا استقرار
دارالوکاله در غیر حوزه قضایی
مجازات انتظامی درجه
شش
)تکرار در مرتبه سوم(
بند 5ماده 79
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/52فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
تمهیدات مربوط به وکلا و مشاوران حقوقی:
وکلا در صورت ارتکاب تخلفاتی که زمینه ساز واسطه گری است ، مستوجب مجازات انتظامی
خواهند بود این موارد موجب پیشگیری از رواج واسطه گری و دلالی در فرآیند اقدامات قضایی
می شود.
اعمال نفوذ وپارتی بازی در مراجع قضایی
»پارتیبازی« یکی از مصادیق شایع فساد اداری میباشد بر اساس نتایج طرح پیمایش ملی
ارزشها و نگرشهای ایرانیان ، بالغ بر %87مردم وجود پارتیبازی در جامعه را جدی و مهم
ارزیابی کردهاند. مطابق یافته های این پژوهش ملی، بیش از %81جامعه آماری معتقدند
نداشتن پول و پارتی باعث ضایع شدن حقوق فردی میشود و بالغ بر %60افراد جامعه واقعاً
نمیدانند بالاخره باید قانون را رعایت کنند یا اینکه پارتیبازی کنند تاکارشان پیش برود.)دفتر
طرحهای ملی، (1381براساس برخی پژوهشهای دیگر نیز »پارتیبازی« در ردیف نخست
مسایل و معضلات اجتماعی قرار دارد و 52/2درصد مردم کشور معتقدند پارتی بازی بیشتر
شده است )خبرگزاری اقتصادی، کشور، 1389/12/23نظرسنجی مرکزپژوهشهای مجلس(
پارتیبازی یا خویشاوند سالاری یکی از مصادیق شایع فساد اداری است که عموماً بر تبعیض و
جایگزینی رابطه به جای ضابطه دلالت دارد. این واژه برگرفته از لغت لاتین Partyبه معنای
حزب، گروه، طرفداری و جانبداری میباشد و در سده اخیر وارد زبان فارسی گردیده است،
اگرچه در زبان انگلیسی برای این مفهوم از واژه هایی نظیر Favoritismو Nepotism
استفاده میگردد )دانشنامه ویکی پدیا ،ذیل واژه پارتی بازی (.
در قوانین ایران از این واژه استفاده نشده است .بلکه بجای آن واژه" اعمال نفوذ " به کار رفته
است. قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونیمصوب 29آذر ماه 1315تنها
متن موجود در این زمینه است. هرچند از تصویب این قانون حدود 75سال می گذرد اما دلیلی
بر نسخ آن وجود ندارد. در هر حال با ملاحظه مواد چهارگانه این قانون ،اعمال نفوذ خواه از
سوی افراد عادی وطرفین دعوا خواه از سوی مامورین و مقامات دولتی و قضایی یا وکلا
صورت پذیرد دارای وصف جزایی است.
ماده یک این قانون اشعار می دارد : "هر کس به دعوی اعتبارات و نفوذی در نزد یکی از
مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی وجه نقد یا فائده
دیگری برای خود یا شخص ثالثی در ازاء اعمال نفوذ نزد مأمورین مزبوره ازکسی تحصیل کند و
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /53
یا و عده و یا تعهدی از او بگیرد علاوه بر رد وجه یامال مورد استفاده یا قیمت آن به
حبستأدیبی از شش ماه تا دو سال و به جزای نقدی از یک هزار ریال تا ده هزار ریال محکوم
خواهد شد.
هر گاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و به عنوان اینکه برای جلب موافقت
آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مالمورد استفاده یا قیمت آن به حبس
تأدیبی از یک سال تا سه سال و به جزای نقدی از دو هزار ریال الی پانزده هزار ریال محکوم
خواهد شد."
از آنجا که خدمات قضایی نوعی خدمات عمومی تلقی می شوند، محاکم قضایی و مأمورین
شاغل در آنها نیز مشمول این ماده قرار می گیرند.
به نظر محققان ، هر چند عنوان قانون مورد بحث »قانون مجازات اعمال نفوذ بر خلاف حق و
مقررات قانونی" است اما اطلاق مقررات مواد این قانون حاکی است که حتی دریافت وجه یا
فائده با ادعای اعمال نفوذ موافق حق و موافق مقررات قانونی نیز دارای وصف جزایی است؛ از
این رو فرقی نمی کند که مرتکب از اعتبار یا نفوذ خود موافق حق و مقررات قانونی استفاده
کند و یا بر خلاف حق و مقررات قانونی.
همچنین ادعای اعتبار نفوذ در نزد مامورین قضایی و اداری باید توام با دریافت وجه یا مال یا
امتیاز یا قبول وعده آن برای وکیل یا شخص ثالث باشد؛ از این رو چنانچه فردی ادعای اعتبار و
نفوذ نزد مقامات قضایی یا اداری نموده لیکن بدین واسطه وجه یا مالی تحصیل نکند، چنین
اقدامی فاقد وصف مجرمانه بوده و از شمول این قانون نیز خارج است )حجتی، .(1388
از سویی می توان چنین گفت که حکم مذکور مطلق است نه مقید.لذا صرف ادعای داشتن
نفوذ و اعتبار در مراجع قضایی کفایت می کند هر چند این عمل صورت نگیرد. البته به شرطی
که طبق منطوق ماده 1توام با دریافت وجه یا مال یا قبول وعده آن باشد.
ماده 577قانون مجازات اسلامی مکمل این ماده وناظر به پیشگیری از اعمال نفوذ در سیستم
قضایی است.براساس آن چنانچه مستخدمین ومامورین دولتی اعم از استانداران وفرمانداران و
بخشداران یا معاونان آنها ومامورین انتظامی درغیرموارد حکمیت در اموری که در صلاحیت
مراجع قضایی است دخالت نمایند و با وجود اعتراض متداعیین یا یکی از آنها یا اعتراض
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/54فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
مقامات صلاحیتدار قضایی رفع مداخله ننمایند به حبس از دوماه تا سه سال محکوم خواهند
شد.
صریحتر از موارد یادشده بخشنامه شماره 1/79/13344مورخ 1379/8/26رئیس قوه قضائیه
به کلیه قضات واحدهای قضایی سراسر کشوراست.این بخشنامه مقرر می دارد : استقلال قاضی
در تصمیم گیرهای قضایی ایجاب می نماید کار رسیدگی و صدور رأی در دعاوی و اجرای
احکام قطعی با دقت، مطابق با قوانین و مقررات صورت گیرد. افراد و مقامات که در قوه قضائیه
یا خارج از آن ، تکلیفی در این زمینه ندارند نباید در اتخاذ تصمیم های قضایی، توصیه یا
دخالتی نمایند. احکام و قرارها هم باید به نحوی موجه و مستدل باشند که برای طرفین و
اذهان عمومی شائبه اعمال نفوذ و سفارشی را در بر نداشته باشد و همگان را به سیر یک
دادرسی عادلانه و عاری از توصیه ، مطمئن سازد. از این رو قضات در جریان اقدامهای قضایی
نباید توصیه های خارج از اصول اشخاص و مقامهای قضایی را مورد توجه قرار دهند و تحت
تأثیر نفوذ متنفذین یا افراد مطرح و شاخص، مرتکب اقدام خلاف قانون شوند والا مورد مواخذه
و پیگرد انتظامی قرار خواهند گرفت. ضمنا توصیه های کتبی در صورت وصول به دفتر اینجانب
فرستاده شود تا اقدام لازم به عمل آید. همچنین به جز مواردی که در قوانین تصریح شده اند
احدی حق مطالبه پرونده یا دادن دستوری جهت اعمال در آن یا تقاضای تأخیر در اجزاء حکم
،1377/11/13-1/77/12377 ،1376/11/2 -1/76/11904 ندارد. مفاد بخشنامه های شماره
-8/12502 ،1378/9/21 -1/78/9305 ،1377/12/ 5-1/77/13173 ،1377/11/13
1378/11/26و 1379/6/10 -1/79/7925در مورد دادن پاسخ مقتضی به استعلام قانونی از
نتیجه پرونده های مورد پرسش و خودداری از ارسال گزارش به مراجع مشکوک یا غیرمسئول
به اعتبار خود باقی اند.
با توجه به اهمیت موضوع ،شایسته است مفاد این بخشنامه در قالب قانون به تصویب برسد تا
ضمانت اجرایی بیشتری پیدا کند.
اما در ارتباط با فعالیت وکلا مطابق ماده 4قانون مجازات اعمال نفوذ نیز " هر وکیل عدلیه که
به دعوی داشتن اعتبار و نفوذ در نزد مأمورین قضایی یا اداری یا حکم یا شهود و اهل خبره
وجه یا مال یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالثی از موکل خود به عنوان اینکه باید به یکی
از اشخاص مذکوره بپردازد یا مساعدت آنها را جلب کند تحصیل نماید یا وعده آن راقبول کند
علاوه بر رد وجه یا مال مورداستفاده یا قیمت آن به حبس تأدیبی از یک سال الی سه سال
محکوم خواهد شد".
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /55
به اعتقاد ما ماده فوق الاشاره دارای نواقصی است که از دایره تاثیر آن می کاهد. از جمله
منحصر شدن آن به پنج گروهی که احصا شده اند. همچنین عدم شمول آن بر کارآموزان
وکالت یاعدم شمول آن در شرایطی که وجه یا مال از فردی غیر از موکل اخذ شود.
نتیجه گیری
مطابق اصل چهلم قانون اساسی هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا
تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. بر این مبنا عمل واسطه گران در سیستم قضایی چنانچه
مستلزم حق کشی وفرصت طلبی باشد مشمول صدر این اصل وچنانچه موجب اخلال در روند
جاری فعالیت قضایی کشور شود مشمول مفاد ذیل این اصل طلایی است. درهر حال روش
تحصیل مال یا وجه باید دارای مشروعیت قانونی باشد. درغیر این صورت مشمول ماده 2قانون
تشدید مجازات مرتکبین ارتشا اختلاس و کلاهبرداری است.
نکته مهم این است که معمولا این نوع واسطهگریها همراه با جرائمی چون ارتشا وکلاهبرداری
یا تهدید یکی از طرفین دعوا یا وکلای آنان نیز هست. این همجواری موجب شده است
قالبهای قانونی این فعالیت مانند دلالی ویا جعاله کم رنگ شده وبه موارد اندکی منحصر شود.
از سویی ممنوعیت تبلیغات وکلا به این بازار مکاره دامن می زند. زیرا وکلای تازه کاربرای
بازاریابی ممکن است به سوی همکاری با این افراد سوق داده شوند. از این رو یکی از راههای
کنترل این پدیده گشودن راههای قانونی ومنطقی برای تبلیعات وکلا از طریق اصلاح مقررات
موجود است. زیرا وکالت مانند سایر مشاغل یک کسب وکار است ودر دنیای امروز بدون
بازاریابی و تبلیغات امکان رشد مشاغل وجود ندارد.
از نظر مشروعیت بخشی ،احتمال دارد مرتکب این اعمال به اصاله الصحه استناد نمایند. ماده
223قانون مدنی اشعار می دارد هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر
اینکه فساد آن معلوم شود.
ما هم معتقدیم این گونه اقدامات چنانچه در قالب معاملاتی که جنبه عقلانی دارند واقع شوند و
متضمن اضرار به غیر و تضییع حقوق دیگران نشوند و شرایط و ارکان معاملات را داشته باشند،
صحیح و نافذند. اما اکنون سخن پیرامون فساد آنها یعنی بخش انتهای ماده است. یعنی
شرایطی که این گونه اقدامات ممنوع و منهی عنه اند. بنابراین استناد به این اصل به صورت
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/56فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
مطلق وجهی ندارد و معاملات موضوع این ماده بایدابتدا شرایط و ارکان یک معامله عقلایی را
دارا باشندتا مشمول اصل صحت قرار گیرند..
همچنین استناد به ماده 10قانون مدنی و آزادی قراردادها نیز در این مورد تنها در صورتی
دارای وجاهت است که این گونه اقدامات چنانچه صورت قرارداد خصوصی دارند مخالف صریح
قانون نباشند و تعارضی با نظم عمومی واخلاق حسنه و مبانی شرع نداشته باشند. در غیر این
صورت نافذ نخواهند بود.
اما چنانچه مرتکبین این اعمال، فعالیت خود را مصداق جعاله خاص بدانند باید گفت که هر
چند در جعاله سختگیریهای معمول در عقود معوض وجود ندارد اما مطابق ماده 570قانون
مدنی جعاله بر عمل نامشروع و یا بر عمل غیرعقلایی باطل است. بنابراین اگر شخصی در برابر
ارتکاب جرم یا کار غیر اخلاقی و خلاف نظم عمومی ملتزم به دادن اجرت شود جعاله باطل
است )کاتوزیان، ج :2ش (143مثلا پول اخذ کند تا شاکی یا وکیل او را بترساند و از آنها
رضایت بگیرد. علاوه بر این مطابق ماده 215قانون مدنی وجود منفعت عقلایی مشروع در مورد
معامله شرط شده است.
باید اضافه کرد که واسطه گری اگردرقالب بازاریابی برای وکیل بدون تبلیغات باشد صورت
وقالب مجاز وقانونی دارد به شرط آنکه در قالب دلالی یاوکالت در امور غیرقضایی باشد اما در
قالب انجام کارهای وکیل مجاز نیست.
همان گونه که پیشتر گفته شد معمولا واسطه گری در سیستم قضایی با زنجیره ای از تخلفات
و جرائم همزاد و همراه است. در جدول زیر نمونه هایی از آنها ذکر شده است
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
ارتقای سلامت دستگاه قضا : موردکاوی مبارزه با پدیده واسطه گری /57
ردیف تخلف یا بزه وضعیت
1دعوی اعتبار و نفوذ در ادارات دولتی و تحصیل
مال، امتیاز، یا وعده یا تعهد آن
مشمول ماده یک قانون مجازات اعمال نفوذ بر خلاف حق
2سوء استفاده از روابط خصوصی با ماموران به نفع
یا ضرر کسی
مشمول ماده 2قانون مجازات اعمال نفوذبر خلاف حق
3ترتیب اثر دادن نفوذ اشخاص در اقدامات و
تصمیمات اداری توسط مستخدمین دولت
مشمول ماده 3قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق
4دخالت مامورین دولتی در امور قضایی طبق ماده 577قانون مجازات اسلامی در صورتیکه رفع
مداخله ننمایند وجه کیفری دارد
5پذیرش توصیه و سفارش متنفذین توسط قاضی و
ترتیب اثر دادن به آن
بر اساس بخش نامه 1/79/13344ریاست قوه قضائیه
ممنوع و مستوجب پیگرد انتظامی است
6
اخذ مال، وجه یا فائده توسط وکیل از موکل با
ادعای داشتن اعتبار و نفوذ نزد مامورین قضائی و
اداری و ...
بر اساس ماده 4قانون مجازات اعمال نفوذ بر خلاف حق
وجه کیفری دارد
7معرفی خود به عنوان مامور دولتی یا دخالت در
این مشاغل
مطابق ماده 555قانون مجازات اسلامی وجه کیفری دارد
8
تحت تاثیر نفوذ یا توصیه قرار گرفتن قضات، انجام
امری بر خلاف وظیفه یا ترک یا تاخیر در انجام
وظیفه
طبق ماده 18نظام نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات
انتظامی قضات – مصوب – 1304/12/13مجازات انتظامی
درجه 6دارد
9تهدید و مجبور کردن دیگران به دادن نوشته یا
سند یا امضاء آن
مشمول ماده 668قانون مجازات اسلامی
10فریب مردم به ادعای وجود شرکت یا تجارت خانه
یا داشتن اختیارات واهی
کلاهبرداری مشمول ماده یک قانون تشدید مجازات
مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری
11
تخلفات زمینه ساز وکلا از قبیل :
ایجادو سائط در امور وکالت
وکالت بدون دفتر و دارالوکاله
تحصیل وکالت با وسائل فریبنده
انتقال قراردادحق الوکاله به دیگری بدون رضایت
موکل
همکاری وکیل با متظاهرین به وکالت
دلالی بدون اخذ پروانه
تظاهر و مداخله در عمل وکالت
تبلیغات برای وکلا
این موارد به موجب ماده 61و 64و 79نظام نامه قانون
وکالت وبند 3ماده 80آیین نامه لایحه قانونی استقلال
کانون وکلا تخلف انتظامی است.همچنین همکاری وکیل با
متظاهرین به وکالت معاونت در جرم تلقی می شود.
خلاف منطوق ماده یک قانون راجع به دلالان مصوب 1317
بر اساس ماده 55قانون وکالت تخلف محسوب می شود
بر اساس مصوبه کانون وکلا تخلف است
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/58فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
در مجموع باید گفت که قوانین موجود در این باره دارای نقص هستند.قانون مجازات اعمال
نفوذ حدود 75سال پیش تصویب شده وبه برخی نواقص آن در متن اشاره شد. بخشنامه های
قوه قضائیه در این مورد هرچند صراحت داشته وکارگشاییهای دارند اما بهتر است درکسوت
قانون به تصویب رسند.برخی تخلفات انتظامی مندرج در بند 11جدول نیز از سوی کانون وکلا
به خوبی پیگیری نمی شود.در هر حال تدوین قانونی جامع وروزآمد در این زمینه احساس
می شود. قانونی که ضمن تبیین دقیق حدود کارهای مجاز وغیر مجاز این چند هدف مهم را
نیز در بر بگیرد :
سالم سازی محیطهای کاری قضایی وپیشگیری از وقوع جرائم مرتبط با واسطه گری به
ویژه جلوه های جدید آن
ایجاد شفافیت در خدمات قضایی و در دسترس بودن این خدمات
توانمند سازی وآموزش مراجعین و شهروندان
کاهش توان ،فرصت وانگیزه ارتکاب بزه و بالا بردن هزینه اینگونه اقدامات
بازسازی سازمانی و اداری مراجع قضایی برای نیل به موارد فوق
قانون یادشده می تواند تخلفات وجرائم مذکور در جدول فوق را اولاً- از حالت عام خارج
و موارد مرتبط با دلالی و واسطه گری در مراجع قضایی را به صورت خاص مورد توجه قرار
دهد..ثانیاً- مواد قانونی مذکور را از اجمال گویی خارج ونواقص و ابهامات را با توجه به
جلوه ها و شگردهای جدید متخلفان مرتفع نماید. ثالثاً- با نگاهی سیستمی و پویا کلیه
جوانب مساله را کاویده و برای پیشگیری از وقوع جرائم در این حوزه یعنی حوزه قضایی
که ملجا وامید تودههای مردم است راه حلهای قانونی ارائه کند.
درنهایت مقررات حرفه ای وکدهای اخلاقی قضات و وکلا نیز می تواند به مدد حل مشکل
آمده وعمل دلالی و واسطه گری را به عنوان عملی خلاف عرف و شان آنان شناسایی و
معرفی کند. همان گونه که پزشکان نمی پذیرند که جذب بیمار ومشتری توسط دلالان
صورت پذیرد، جامعه قضایی نیز این گونه فعالیتها را مطرود اعلام کنند