پژوهش حقوق کیفری، دوره هشتم، شماره سی‌ویکم، تابستان 1399، ص 175 - 149

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

ضوابط حاکم بر کاربرد مصلحت دینی در سیاست‌‌گذاری‌های جنایی

محمّد میرزایی*محسن رضایی**

(تاریخ دریافت: 19/5/98 تاریخ پذیرش: 6/7/98(

چکیده

استناد به مصلحت در سیاست‌‌گذاری جنایی در مفهوم عام و در سیاست‌‌گذاری‌‌های کیفری در مفهوم خاص و قلمرو کاربرد آن همواره از موضوعات چالش‌‌برانگیز بوده است. با وجود تمام ایرادات مخالفان حجّیّت و کاربرد مصلحت در امور فقهی و حقوقی، ضرورت استناد به آن در پرتو ضوابط شرعی و عقلی و لزوم رعایت مصالح و مقتضیّات زمان و مکان و نیز کاهش شبهة تصلّب دینی، باعث تجدیدنظر در موضوعات مستحدثه شده است. استفاده از مصلحتْ سیاستی روشمند در راستای تأمین اهداف و مقاصد شریعت از یک سو و تأمین ضروریّات و اقتضائات حکومت دینی و نیازهای جامعه است. این موضوع در قانون‌‌گذاری کیفری دارای نمودهای فراوانی است، ولی ضرورت دارد با توجّه به حسّاسیّت‌‌های موجود دربارة کاربرد مصلحت به خصوص در امور کیفری، که با حقوق بنیادین افراد رابطه دارد، ضوابط استناد به آن در مصلحت‌‌انگاری در ابعاد مختلف سیاست جنایی (تقنینی، قضایی و اجرایی) مشخّص شود. یافته‌‌های این مقاله که با روش توصیفی و تحلیلی تهیّه شده این است که قلمرو کاربرد مصلحت را نباید تنها محدود به نوعی خاص از احکام مانند تعزیرات دانست، بلکه به دلیل تبعیّت تمام احکام از مصالح و مفاسد نفس‌‌الامری، در تمام احکام جاری خواهد بود، ولی این جریان منطبق با قواعد و ضوابط کلّی عقلی و شرعی و تحت ضوابطی خواهد بود.

واژگان کلیدی: مصلحت، سیاست کیفری، ضوابط شرعی، ضوابط عقلی.

مقدّمه

غلبة مفهومی و کاربرد مصلحت در سیاست‌‌گذاری‌‌های جنایی موضوعی اجتناب‌‌ناپذیر است، ولی با وجود بهره‌‌گیری فراوان از آن، تاکنون ابعاد مختلف و حدود آن در قوانین مختلف به خصوص در مقرّرات کیفری به وضوح تبیین نشده و یا مبهم بوده است (سماواتی، 1388: 51). از سوی دیگر، بهره‌‌گیری از مصلحت در فرایند استصلاح با اشکالات و مخالفت‌‌هایی همراه بوده است. مهم‌‌ترین اشکالات در موضوع حجّیّت و کاربرد مصلحت در عرصه‌‌های دینی عبارت بودند از «متأثّر شدن تشیّع از مصلحت بر اساس روش و منش اهل سنّت»، که به انحراف نظام اسلامی از دایرة امامت منجر شد و «ترس از اباحی‌‌گری به دلیل بهره‌‌گیری از استصلاح بی‌‌ضابطه و سکولاریزه شدن دین»، که منجر به سکوت نخبگان و عالمان در برابر نظام جائر به بهانة مصلحت‌‌سنجی شد (افتخاری، 1378: 34).

این اشکالات در ابعاد سیاست‌‌گذاری‌‌های جنایی باعث انحراف عدالت و طرح تفسیرهای شخصی یا تأمین نفع نظام حاکم به بهانة تامین مصالح فردی یا جمعی خواهند بود. در واقع، کاربرد بدون ضابطة مصلحتْ خود تهدیدی علیه مصالح بنیادین فرد و جامعه و نیز جریان عدالت در نظام جزایی است، زیرا هر فرد یا جریانی مصالح خود را در نظر گرفته و سعی در تأمین آنها با هر توجیهی دارد و به دلیل تکثّر خواسته‌‌ها و یا برداشت‌‌های نفسانی، بسیاری از مصالح اساسی ممکن است نادیده گرفته شوند. از طرف دیگر، حجّیّت مطلق «قاعدة استصلاح» می‌‌تواند ابزاری در دست حکّام و قدرت‌‌مندان زمانه باشد، که با در دست داشتن آن می‌‌توانند به هر آنچه می‌‌خواهند لباس شرعی بپوشانند و کاربرد صحیح مصلحت را مصادرة به مطلوب کنند.

با وجود تمام این اشکالات، مصادیق کاربرد استصلاح در فقه شیعه به نحو ضمنی و تحت عناوین دیگری مانند تقدّم اهم بر مهم، ترجیح مهم بر غیرمهم، دفع افسد به فاسد، پذیرش تابعیّت احکام از مصالح و مفاسد، پذیرش اعتباریات عقلانی، بدیهی شمردن و پذیرش حفظ انتظام اجتماعی، وجود قواعدی مانند لاضرر و قاعدة لاحرج، وجود سنّت سهله و سمحه و ...، تأییدی بر ضرورت فلسفة وجودی و تأثیر عنصر مصلحت در آموزه‌‌های دینی و در سیاست‌‌گذاری‌‌های تقنینی هستند؛ شاید به همین علّت برخی فقه اسلامی را با عنوان «فقه‌‌المصالح» یا «فقه‌‌المقاصد» تعبیر کرده‌‌اند (علوانی، 1421: 52).

بر اساس آن تعارضات در کاربرد مصلحت در عرصة اجتهاد و تقنین، ارائة تفسیری منطقی برای تبیین ضرورت ضابطه‌‌مندی و روش‌‌مندی دقیقِ نهاد فقهی مصلحت و فرایند استصلاح در موضوعات مختلف از جمله در سیاستگذاری‌‌های جنایی اجتناب‌‌ناپذیر بوده است. تنها در این صورت است که جایگاه مصلحت و فرایند استصلاح به درستی در فقه شیعی معلوم می‌‌شود و از آسیب‌‌های کارکرد نابجا و چالش‌‌های کاربردی آن پیشگیری می‌‌شود. بر این مبنا این مقاله به دنبال احصاء و تبیین ضوابط کاربرد مصلحت در فرایند سیاست‌‌گذاری‌‌های جنایی است.

1. ضرورت بکارگیری مصلحت (استصلاح) و اقسام آن

عدم رعایت مصالح و مقتضیّات زمان و مکان باعث افزایش شبهة تحجّر دینی و عدم تأمین نیازهای ضروری انسان می‌‌شود. از این رو، محظوری برای تجدیدنظر در موضوعات مستحدثه و فصل موضوعات در پرتو منابع موجود شرعی و عقلی و بهره‌‌گیری از روش‌‌های و فرایندهایی مانند مصلحت‌‌سنجی باقی نخواهد ماند. غزالی مصلحت را در ابتدا جلب نفع و دفع ضرر می‌‌دانست، امّا پس از چندی تعریف قبل را چنین اصلاح کرد: «مصلحت عبارت است از تأمین هدف شارع و هدف شارع عبارت است از مواظبت از دین و حیات انسان (جان) و عقل و نسل و اموال» (غزالی، 1361: 286). در یک تقسیم‌‌بندی دیگر، مصالح به دو نوع فردی و عمومی تقسیم می‌‌شوند. مصالح فردی بیشتر ناظر بر جنبه‌‌های شخصی موضوعات مانند مصالحی است که غزالی از آنها نام برده است، در حالی که مصلحت عمومی بیشتر ناظر بر جنبه‌‌های عمومی روابط مردم و مصلحت همگان است. مصادیق اصلی مصلحت عمومی نیز عبارتند از امنیّت و نظم عمومی، بهداشت، آموزش و رفاه عمومی و ... است، که بر اساس معیارهای مختلف مانند تبعیّت یا اصالت، ثبات یا تغییر، تحقّق‌‌پذیری و ... است (توکّلی، 1384: 92).

بر این مبنا باید توجّه داشت که فرایند استصلاح به هیچ وجه تک بعدی و منحصر به مصالح مادی نیست، بلکه ابعاد اخروی و معنوی نیز دارد و این وجه اصلی تمایز مصلحت‌‌سنجی‌‌های دینی و غیردینی است که ناشی از نوع نگرش افراد به اقسام مصلحت است. این فرایند در اندیشة دینی دارای ابعادی فراتر از مصالح دنیایی دانسته شده است. برای مثال، امام علی علیه السلام در نامة 53 نهج البلاغه، که به مالک‌‌اشتر به عنوان والی مصر نوشتند، یکی از وظایف حاکم را « استصلاح اهلها» می‌‌شمارند، که بسیاری از شارحان با تلقّی این مفهوم به عنوان «پربارترین و با عظمت‌‌ترین قسمت فرمان» (جعفری، 1373: 113)، منظور آن را احیای ارزش‌‌های دینی و بازسازی و اصلاح معنوی دانسته‌‌اند (فاضل، 1379: 60).

به هر حال، می‌‌توان گفت فرایند مصلحت‌‌سنجی یا همان استصلاح فرایندی است که در یک سیاست روشمند بهترین مصلحت و نیکی را در راستای تأمین اهداف شریعت و مقاصد آن پس از ارزیابی گزینش می‌‌کند. در موضوعات دنیوی با وجود ثابت بودن برخی از مصالح بنیادین، روش‌‌ها و ابزار تأمین و تضمین و یا نیل به آن اهدافْ متغیّر و منعطف ولی منطبق با روح آن اهداف هستند، یعنی موضوعیّت اهداف و مقاصد و طریقیّت داشتن وسایل و مبادی نیل به ارزش‌‌ها و اهداف. برای مثال، در موضوعات کیفری می‌‌توان به موضوع قاعدة «التعزیر بما یراه الحاکم» اشاره کرد که شارع مدیریّت مجازات را بر عهدة حاکم قرار داده است تا با ملاحظة سیاست‌‌های جنایی بهترین انتخاب را در جهت تأمین مصالح فرد و جامعه داشته باشد.^[1]

2. منابع استصلاح

۲-۱. شرع

شرع و آموزه‌‌های دینی، که از آن با عنوان «شریعت مُنزِله و یا قانون الهی» نیز تعبیر می‌‌شود، از ناحیة شارع در مجموعة شریعت موجود بوده و به معنای آن موضوعاتی است که خداوند حکیم براى حیات مادی و معنوی بندگان خود وضع کرده است، مانند حکم الزام به اقامة حدود و تعزیرات یا وجوب اجرای قصاص. رابطة شرع و دین چنین است که دین برای تمام جهانیان عمومیّت دارد و قابلیّت نسخ ندارد و شرع روشی خاص را برای امّت یا جامعه مشخّص می‌‌کند که با آن اهداف شرع تأمین می‌‌شود و بدین جهت شریعت قابل نسخ است (طباطبایی، 1379: 350). البته منظور از شرع در اینجا تنها توجّه به منصوصات نیست، بلکه برداشت‌‌هایی از اصول کلّی شرع که مبتنی بر مذاق شریعت و مقاصد آن باشند نیز مورد نظر است.

۲-۲. عقل

از قاعدة ملازمة «کلما حکم به الشرع حکم به العقل و کلما حکم به العقل حکم به الشرع» آنچه حاصل می‌‌شود بر قرین بودن احکام شرعی با یک منبع دیگر به عنوان عقل حکایت می‌‌کند، که در واقع در صورت داشتن اوصافی مانند قطعیّت و عدم ظن این قابلیّت را دارد که هم برای مکلّف و هم برای مجتهد چشم‌‌اندازی فراخ را مشخّص کند؛ در پرتو این چشم‌‌انداز برای بسیاری از مسائل که در ظاهر نصّی در مورد آنها موجود نیست و یا نصوصی مشکوک موجود هستند، که در ظاهر با برداشت‌‌های عقل قطعی در تعارض هستند، راه حل ارائه می‌‌شود. از سوی دیگر، از آنجا که احکام مبتنی بر مصالح و مفاسد وضع شده‌‌اند، عقل این ظرفیّت را دارد بر اساس حسن و قبح عقلی و به صورت جزئی به تشخیص این مصالح و مفاسد برسد. چنانچه این برداشت به نحو کلّی و قطعی باشد منعی در مسیر تخصیص عمومات و یا صدور احکام حکومتی و یا به نظر عدة دیگر احکام ثانویّه وجود ندارد، گرچه موقّتاً مخالف بعضی از احکام اوّلیّه تلقّی شود. از این رو، «عقل گاهی باید عموم یا اطلاق برخی نصوص را تقیید کند یا در مفاد آنها توسعه بدهد، زیرا احکام که زمام آنها به دست عقل و عقلاست، حدود و قیود و گسترة آنها نیز به دست عقل و عقلاست» (خوانساری، 1365: 21). چنانچه برداشت‌‌های عقلْ ظنّی و مقارن با ظنون باشند به دلیل عدم حجّیّت ظنون نمی‌‌توان مبتنی بر آنها نسبت به صدور حکم اقدام کرد. از این رو، برخی از فقها معتقدند عقول بشر کامل نبوده و امکان فهم و تشخیص اولویّت ارزش‌‌ها و یا مصالح برای ایشان موجود نیست و بدین سبب حقّ تشریع احکام و قوانین الهی را ندارد (حیدری، 1412: 338).

۲-۳. عرف

از میان تعاریف بی‌‌شمار موجود، به نظر جامع‌‌ترین تعریف برای عرف عبارت است از«روش و شیوة مستمر عملى یا گفتارى که در میان همه یا بیشتر مردم یا قوم یا گروه خاصّى شناخته‏شده و مرسوم باشد» (خمینی، 1420: 227). از این رو، می‌‌توان از اجزاء و عناصر مهمّ تشکیل‌‌دهنده و از اوصاف اساسی عرف به «عمومیّت و تکرار عمل یا گفتار معیّن، الزام‏آور بودن و داشتن منشأ عقلانى» اشاره کرد (محمّدی، 1396: 251). از آنجا که عرف وابسته به موضوعات اجتماعی است، برای درک آن باید به وضعیّت موجود و شرایط مستحدث اجتماعی توجّه داشت. همین انطباق با موضوعات اجتماعی است که باعث می‌‌شود تا عرف موجب پویایی فقه شده و از عناصر مهم و تأثیرگذار بر سیاست ‌‌جنایی دینی که بسیار با تحوّلات اجتماعی مرتبط است تلقّی شود. «مقتضیّات عصر ایجاب مى‏کند که بسیارى از مسائل، مجدّداً مورد ارزیابى قرار گیرد و به ارزیابى‏هاى گذشته بسنده نشود و نظام حقوق و تکالیف خانوادگى [مسئلة حجاب، بسیارى از مسائل اقتصادى و...] از جمله این سلسله مسائل است» (مطهّری، 1381: 5). هرچند عرف در وضع احکام شرعی مستقلاً نقشی ندارد، در موضوعاتى که واضع آن شرع نباشد و در تشخیص مفاهیم و تعیین مصادیق موضوعات کلّی شرعی ارجاع به عرف بی‌‌اشکال است و مکلّف و یا فقیه براى تشخیص و تحدید این موضوعات می‌‌تواند به آن رجوع کند (سبزواری، 1376: 19). در نتیجه سیاست جنایی اسلام که دارای هسته‌‌ای شرعی و عقلی است از احکام جزایی اسلامی بهره می‌‌گیرد، که در این منظومة منسجم و ساختارمند با عنوان شریعت ساماندهی شده و با متأثّر شدن از ظرفیّت عرف و منطبق با اقتضائات و الزامات زمان و مکان مصادیق و مفاهیم آن مشخّص می‌‌شوند.

3. رویکردهای موجود دربارة کاربرد مصلحت

۳-۱. رویکرد غیردینی

مکاتب غیردینی به دلیل عدم بهره‌‌گیری از منابع وحیانی، بر مبنای اصالت ذاتی انسان و منافع صرفاً مادی او و در تفکّری پراگماتیستی، مصلحت را به عنوان نفع صرفاً مادی تعبیر کرده و آن را به مثابة معیار اساسی برای رفع تزاحمات تلقّی می‌‌نماید. ایشان در واقع مصلحت را سودی می‌‌دانند که در زندگی انسان مورد درخواست انسان‌‌ها است. از نظر آنها مصلحت عین حقیقت است (راسخ، 1387: 267). اگرچه در تعریف مصلحت به ویژه مصالح عامه معیارها و ضوابطی گوناگون در نظر گرفته شده است، وجه مشترک تمام آنها حاکمیّت تفکّر سکولاریستی است. برای نمونه، مصلحت‌‌اندیشان سکولار معنای خیر یا مصلحت را در عالم مادی و محسوس و در فضایی عینی‌‌گرا به رسمیّت می‌‌شناسند (کاتوزیان، 1385: 71 و التمن، 1386: 265). لزوم هم‌‌ترازی مصلحت با حقیقت، در نگرش سکولار و غربی، حاصل عمل‌‌گراییِ افراطی و گرایش به نیازهای عینی و زیستی انسان و فراغت از نیازهای روحانی و معنوی او است.

۳-۲. رویکرد دینی

از دیدگاه حقوق اسلامی، مصلحت تنها محدود به امور دنیایی و مادی نیست، بلکه همزمان به منافع دنیوی و اخروی تفسیر شده است (نک. نهج البلاغه، خطبة 212). برخلاف تفکّر سکولار که مبنای تعیین مصالحْ عقل ناقص انسانی است، در شریعت، مبنا و اساس تعیین و تشخیص مصالحْ آموزه‌‌های شرعی در کنار عقل قطعی است. به بیان دیگر، در تفکّر سکولار مصالح و مفاسد با عقل مستقل تعیین می‌‌شوند و در تفکّر دینی مصالح و مفاسد بر مبنای عقل شرعی قابل تشخیص هستند. مصالح عینی و مادی در استصلاح غیردینی مورد پذیرش هستند، در حالی که در استصلاح دینی ضرورتاً مصالح مادی یا عینی بر مصالح ایدئولوژیک اولویّت ندارند. می‌‌توان مهم‌‌ترین وجه تمایز رویکرد دینی از غیردینی در استفاده از مصلحت در سیاست‌‌گذاری‌‌ها را چنین تبیین کرد که دیدگاه «پوزیتویستی» بر مادیّات مبتنی بوده و مصلحت‌‌گرایی و منفعت‌‌محوری در آن تنها در راستای معیارهای مادّی و منافع زودگذر دنیوی تعریف می‌‌شود؛ غلبة این رویکرد باعث می‌‌شود که دین و ارزش‌‌های دینی از متن به حاشیه رانده شوند. در مقابل، از نظر شرع مصلحت در پرتو آموزه‌‌های دینی و شرعی و منطبق با غایات و اهداف دین و به عنوان ابزار عملیّاتی کردن آنها شناخته می‌‌شود. این ملازمه بیانگر این موضوع است که سیاست‌‌گذاری‌‌های تقنینیِ مبتنی بر مصلحت در محدودة شریعت قرار داشته و مقرّرات خارج از محدودة شریعت فاقد حجّیّت هستند.

4- احصای ضوابط استصلاح

۴-۱. ضوابط مستنبط از لغت و مفهوم

۴-۱-۱. ضوابط لغوی

برخی لغت‌‌شناسان مصلحت را در راستای واژة منفعت و به نفعی که اثرش باقی است معنا کرده‌‌اند (عسگری، 1412: 206). برخی مصلحت را در برابر واژة مفسده قرار داده و برخی از آن به عنوان خیر تعبیر کرده‌‌اند. برخی آن را فراتر از نفع و خیر ظاهری دانسته و مصلحت را با مجموعه‌‌ای از مفاهیم چون خیر، نفع، سعادت و حکمت دانسته‌‌اند (مصطفوی، 1374: 265). اگرچه در هر آنچه مفید مصلحت است، نفع و خیر و سعادت وجود داشته و انجام مصلحت در راستای حکمت است، مصلحت به معنای هیچ کدام از این واژه‌‌ها نیست، بلکه مصلحت دارای معنایی اخصّ از این واژه‌‌ها است. از این رو، مصلحت را بهتر است که نفع، خیر، سعادت و حکمت دائمی دانست که در امور دنیوی و اخروی وجود دارد.

دربارة رابطة منفعت و مصلحت باید دقّت کرد که نخست، هرچند عنصر مصلحتْ منفعت را نیز به دنبال خود دارد، هر منفعتی مستلزم مصلحت نیست. از این رو، رابطة میان مصلحت و منفعت از قبیل ترادف نبوده بلکه رابطه‌‌ای یک سویه و عموم و خصوص من وجه است. دوّم، «مصلحت از سنخ منفعت و مفسده از سنخ مضرّت (ضرر) نیست (...) و احکام شرعی تابع مصالح و مفاسد است نه منافع و مضار، به همین دلیل در بسیاری از واجبات شرعی از قبیل زکات، خمس، حج و جهاد، ضرر مالی یا جانی وجود دارد، چنانکه در بخشی از محرّمات الهی منفعت مالی یا بدنی هست» (فیاض، 1419: 404). سوّم، مصلحت و مفسده علاوه بر دربرگیری موضوعات مادی، حیثیّتی ارزشی نیز دارند. در این فرض استعمال مصلحت، به جهت استفادة سود، به صورت مجاز بوده و از باب اطلاق مسبّب بر سبب است. چهارم، مصلحت وقتی منطبق با منفعت می‌‌شود که آن منفعت قطعاً دارای نفعی واقعی، پایدار و بلندمدّت باشد.

۴-۱-۲. ضوابط مفهومی مصلحت

از لحاظ مفهومی، مصلحت از منظرهای گوناگون تقسیم‌‌بندی شده است و شناخت و تبیین هر یک برای فهم نقش مصلحت در استنباط حکم شرعی و حکومتی ضرورت خواهد داشت، که اهم آنها عبارتند از مصالح ضروری و مصالح تحسینی. مصالح ضرورى مصالحی هستند که در حیات بشری موضوعاتی با اهمیّت و ضروری تلقّی شده و هدف اصلى شریعت تأمین و حفظ آنها است، که عبارت هستند از حفظ دین، نفس، نسل، عقل و مال. این مصالح از آن جهت ضروری هستند که فقدان آنها موجب اختلال در نظام زندگى انسان و انتظام اجتماعی می‌‌شود و بدین جهت حفظ این مصالح بر همه چیز مقدّم است (زحیلی، 1416: 755)؛ این مصالح حقیقی، یقینی و غیر وهمی هستند. مصالح تحسینى نیز در واقع نوعی از مصالح هستند که برخلاف مصالح ضروری وجود یا عدم وجود آنها ضرورت ندارد، ولی رعایت آنها باعث بهبود زندگى مردم می‌‌شود و در مقابل عدم رعایت آنها باعث دشوارى زندگى مردم نمى‌‌شود، مانند «به دست کردن انگشتر و استعمال بوى خوش، که نه وجود آنها براى زندگى انسان‌‌ها ضرورت دارد و نه سبب رفع مشقّت و حرج مى‌‌گردند» (طباطبائی،1480: 384). به بیان دیگر، تحسینیّات به عنوان مکارم اخلاق و محاسن عادات تلقّی شده و عدم جعل آنها برای مکلّف سختی در پی ندارد.

۴-۲. ضابطة ابتنای بر عدالت و کرامت

ابتنای تشریع و تقنین بیهوده نیست، بلکه دانشمندان اسلامی بر این باورند که احکام اسلامی بر مبانی‌‌ای استوار هستند که مهم‌‌ترین آنها عبارتند از عدالت و کرامت (حلّی، 1412: 185؛ شاطبی، بی‌‌تا: 76). از لحاظ درون دینی نیز مهم‌‌ترین علّت ارسال رُسل و انزال کُتب تعمیم عدالت و کرامت در مسیر سعادت انسانی است. تأمین مصلحت عمومی ضامن حفظ حیات اجتماعی است و از آنجا که تأمین مصالحْ اصل حیات جمعی را تأمین می‌‌کند، پس اقتضای عدالت خواهد بود ولی همة آن نیست بلکه از پایه‌‌های اساسی آن است. تأمین حداکثری حیات جمعی منوط به تحقّق حداکثری عدالت خواهد بود (رالز،1387: 58 ؛ بهشتی، 1379: 76). در نسبت عدالت و کرامت، کرامت حوزة گسترده‌‌تری از عدالت دارد، ولی مبتنی بر عدالت است. از سوی دیگر، از جهت کارکرد، عدالت و کرامت رابطه‌‌ای تعاملی و دو سویه دارند که می‌‌توان از رابطة آنها با عنوان رابطة عدالت کریمانه و کرامت عادلانه تعبیر کرد.

بدون شک، در راستای اقامة عدالت، اجراى حدود و تعزیرات بر روى زمین از اینکه چهل شبانه‌‌روز بر آن باران ببارد پرمنفعت‌‌تر است (کلینی، 1407: 17). از سوی دیگر، کرامت انسانی که مطلق و غیرقابل تخصیص است^[2] به دلیل ظرفیّت‌‌های فراوان و بالقوّه می‌‌تواند با تلطیف عدالت و به شرط ابتنای بر عدالت و عدم اختلال در آن، مفهوم ترکیبی «عدالت کریمانه و کرامت عادلانه» را وارد فرایند سیاست‌‌گذاری‌‌های جنایی کند، که موجب تعالی سیاست جنایی و تکامل آن می‌‌شود. برای نمونه، درآیة «و لکم فی القصاص حیاه یا اولی‌‌الالباب» (بقره/۱۷۹)، مخاطبْ خردمندان و عقلا هستند. عقل به عنوان ابزار تشخیص با تأمّل در مشروعیّت کیفر قصاص درمی‌‌یابد که عدالت بر حفظ امنیّت جسمی و روحی افراد جامعه به عنوان یکی از مصالح قطعی آن اقتضاء دارد و تأمین آن ضروری است.^[3] به بیان دیگر، کمک به اجرای عدالت و جلوگیری از فساد در راستای کرامت انسان است و ترّحم بی‌‌مورد بر مجرمی که حقّ افراد و جامعه را نادیده گرفته است برخلاف عقل سلیم و منطق است (انصاری، 1385: 267). در واقع، این تفکّر با مقتضای کرامت جمعی و عدالت و نیز لزوم تناسب جرم و مجازات و رعایت حق‌‌الناس تطابق ندارد.

۴-۳. ضابطة قطعیّت، حتمیّت و کلّیّت

در یک بیان کلّی، فقها متّفقاً قائل به این هستند که مصلحت‌‌اندیشی و فرایند استصلاح در شرع اسلام باید بر اساس ضوابطی معیّن باشد، که منشأ عقلی، شرعی و فطری دارند. در این راستا، شاطبی این ملاک‌‌ها را در مصلحت‌‌سنجی لازم‌‌الرعایه دانسته است: «مطلق و کلّی بودن مصالح در مقابل نسبی و ذهنی بودن آنها» (خالد، 1382: 261). غزالی نیز حجّیّت استصلاح را منوط به دارا بودن «ضرورت، قطعیّت و کلّیّت» برای مصلحت کرده است. مصلحت زمانی متّصف به وصف ضروری است که برای حفظ مصالح و مقاصد ضروری مورد استفاده باشد، که این مصالح ضروریّه همان مصالح پنجگانه (دین، جان، عقل، نسل و مال) هستند و تعدّی به آنها یا تفویتشان امری حرام شمرده شده و مستلزم کیفر است. مصلحت زمانی قطعی است که خالی از ظن و شک باشد و به تعبیر دیگر دارای اوصاف یقینی و حتمیّت باشد. در این باره، بسیاری از فقهای امامیّه معتقدند که هرگاه عقل لزوم حفظ یک مصلحت را قطعاً و یقیناً تأیید و آن را درک کند از چنین مصلحتی باید پیروی کرد و در مقابل زمانی که استصلاح تنها مبتنی بر ظن و احتمال باشد نباید از آن تبعیّت کرد (مکارم، 1424: 541؛ مرعشی، 1376: 53). مصلحت زمانی کلّی است که منافع آن خاصّ عموم مسلمین باشد نه اینکه مختصّ شخص یا گروه خاص باشد (غزالی، 1382: 28).

۴-۴. ضابطة میزان ضرورت

مراد از میزان ضرورت این است که در صورت عدم تحقّق آن ضرورت، چه متعلّقی از آن ضرورت تفویت می‌‌شود، مانند تأمین آب شرب که متعلّق آن ادامة حیات است. در مورد تبیین رابطة مصلحت و ضرورت، این دو مفهوم دارای رابطة عموم و خصوص مطلق هستند،^[4] هر ضرورتی مصلحت است ولی هر مصلحتی ضرورت نیست (نیکزاد، 1385: 133). از این رو، با تشخیص ضرورت امری، تنها ضرورت آن تشخیص داده می‌‌شود و این را که این ضرورت لزوماً منجر به مصلحت شود روشن نمی‌‌کند. توجّه شارع نسبت به این امور از نصوص شریعت استفاده مى‌‌شود، مانند آیات شریفة «ما یُرِیدُ اللّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ» (مائده/6) و «یُرِیدُ اللّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ» (بقره/185). «ضرورت» نیز در بسیاری موارد از جمله در موارد تقدّم اهم بر مهم در عرصة سیاست ‌‌جنایی، حقوقدانان را به دنیای «مصلحت‌‌اندیشی» می‌‌کشاند. بر اساس قاعدة ضرورت، اصل اوّلی در موازین اسلامی آزادی است. البته تا جایی این آزادی مورد حمایت است که موجب ضرر به دیگری نشود. امّا مواردی اتّفاق می‌‌افتند که عدالتْ اقتضای عدول از این اصول را دارد. برای مثال، اگر نجات جان یک انسان متوقّف یا منوط به تخریب مال دیگری باشد. در این موارد دو قاعده قابل اعمال است: نخست، قاعدة «الضرورات تبیح المحذورات» موجب مباح شدن برخی ممنوعیّت‌‌ها مانند ممنوعیّت تصرّف در ملک دیگری می‌‌شود؛ دوّم، حدود آن قاعده با ضابطة «الضرورات تتقدر بقدرها» معیّن شده است، که در توضیح نوشته‌‌اند «انما تقدر بقدرها کماً و کیفاً و زماناً و مکاناً و وجوداً و عدماً» (کاشف الغطا، 1422: 25)؛ مطابق این قاعده، برای رفع حالت ضرورت، نباید از حدود عقلی و عرفی منطبق با عدالت که در واقع وضع شیء در موضع خود است عدول کرد و باید به قدر متیقّن عمل کرد، که در واقع مقدارش را عدالت معلوم می‌‌کند. به بیان دیگر، ضرورت در ظاهر عدول از اصل و خروج از موضع به نظر می‌‌رسد، ولی در واقع عمل برخلاف اصل ظاهری مطابق با مقتضیّات عدالت است.

۴-۵. ضابطة کمیّت و کیفیّت تأثیرگذاری

از لحاظ کمّی باید معلوم شود که مصلحت چه تعداد افراد را تحت شمول نفع و یا دفع ضرر قرار می‌‌دهد. هر جامعه به دلیل اینکه از تجمیع افراد تشکیل می‌‌شود، علاوه بر حیثیّت فردی که به هر فرد رجوع دارد دارای حیثیّت مستقل دیگری است که از آن به حیثیّت جمعی یا حیثیّت اجتماعی تعبیر می‌‌شود، که باید در فرایند استصلاح میزان حداکثری تأمین و تضمین این ارزش‌‌ها در نظر گرفته شود. در مباحث اصولی از تأثیر کیفی به عمق تعبیر شده است. در واقع، اگر مصلحت‌‌سنجی حجم و مصادیقی فراوان از اهداف و مقاصد مورد نظر را دربرگیرد، انجام خواهد شد (صابری، 1384: 210؛ فرساد، 1388: 4).

۴-۶. ضابطة مدّت تحقّق و پایایی آثار مصلحت

اگرچه احکام مستند به استصلاح به دلیل غیردائمی بودن مصالح و مفاسد موقّتی محسوب می‌‌شوند و بقای آنها تابع وجود و استمرار مصالح است و در صورت الغای مصلحت، حکمِ مستند به مصلحت نیز ملغی و از حجّیّت ساقط می‌‌شود، مدّت تحقّق و پایایی آثار مصلحت دارای اهمیّت است. برخلاف رویکرد غیردینی که در آن مدّت و ماندگاری آثار مصلحت محدود به حال و امور عینی و ملموس است، در رویکرد دینی زمان ایجاد مصلحت موضوعیّت نداشته و تأثیری در تقدّم و تأخّر مصالح ندارد. چه بسا،

«در نظام دینی چیزی مصلحت باشد که دامنة اثر آن به قیامت بازگردد و به نحو عینی در این عالم عیان نگردد، در حالی که واقعاً نیز مصلحت باشد و یا اینکه دامنة تأثیر آن بلندمدّت باشد ولی در عین حال بسیار ضروری، مانند [اینکه] شهادت در ظاهر منجر به شکست شود، در حالی که عین سعادت است. البته نباید از نظر دور داشت که در مقام تعارض دو مصلحت همسان این ملاک می‌‌تواند مورد نظر باشد» (بوطی، 1384، 36).

از سوی دیگر، پایایی آثار مصلحت از ضوابط مهم است که می‌‌تواند در تشخیص و ترجیح ارزش‌‌ها مورد توجّه باشد. مدّت زمان بقای اثر در دو بعد مادی و معادی نباید با یکدیگر آمیخته شود، زیرا ممکن است آثار مادی به ظاهر ماندگار تلقّی شوند، در حالی که ملاک ماندگاری آثار در بعد معادی و اخروی باید ملاک اصلی محسوب شود.

۴-۷. ضابطة انطباق استصلاح با آموزه‌‌های شریعت

انطباق استصلاح با آموزه‌‌های دینی از شروط لازم فرایند استصلاح محسوب می‌‌شود. پرسش این است که صرف عدم مخالفت با شرع کفایت می‌‌کند یا باید مصلحت‌‌سنجی‌‌ها با شرع منطبق باشند؟ در پاسخ می‌‌توان به تقدّم و ترجیح احکام حکومتی بر احکام اوّلیّه اشاره کرد، که ضمن اینکه در چارچوب شریعت انجام می‌‌گیرد، در عین حال مخالف احکام شریعت نیز نیست (مزینانی، 1387: 7). از این رو، می‌‌توان گفت عدم مخالفت استصلاح با دستورهای شارع ملازم و قرین انطباق آن با احکام اسلام است. به عبارت دیگر، در عرصة تشخیص مصالح و استصلاح دینی، فرایند لائیزاسیون^[5] به معنای تعارض مصلحت‌‌سنجی‌‌ها با آموزه‌‌های دینی از یک سو و عرفی‌‌سازی و سکولاریزاسیون از سوی دیگر راهی نخواهد داشت (افتخاری، 1390: 164).

۴-۸. ضابطة هماهنگی و سازواری استصلاح با غایات و احکام شریعت

ابتنای مصلحت بر دین و اهداف یا غایات شریعت خواهد بود، در غیر این صورت نیز مشروعیّت مصلحت از بین رفته و قابل عرضه نخواهد بود. از این رو، شیخ طوسی در عین حال که روابط با اهل ذمّه را بر عهدة حاکم اسلامی نهاده است، آن را به مصلحت اسلام مقیّد دانسته و محتوای آن را در ذیل احکام شریعت جای داده است. در نتیجه، اگر این استصلاح با احکام شریعت در تضاد باشد، از اعتبار خارج است (طوسی، 1378: 52). این هدف‌‌مندی و غایت‌‌مداری است که باعث تنظیم و تعدیل مصالح و به واقع موجب انسجام فرایند استصلاح و حرکت فرایند در مسیری صحیح خواهد شد. از این رو، مصالح علاوه بر تأمین اهداف شریعت، در موضوع سیاست جنایی، باید در مسیر اهداف و غایات سیاست جنایی مدوّن شوند. برای مثال، چنانچه تعمیم عدالتْ غایت دین و سیاست جناییْ مبتنی بر آن دانسته شود، فرایند استصلاح نیز به عنوان روش و نحوة دسترسی به آن هدف باید در مسیر اهداف حرکت کند و بر مبنای آن تعریف شود. دربارة لزوم هماهنگی اهداف با وسائل و راه‌‌های وصول به آنها معمولاً چنانچه اصول حاکم بر اهداف و یا غایات مورد نظر برای یک موضوع واضح و روشن باشند، طرق یا وسایل نیل به آن اهداف اصولاً تابع خصوصیّات و ویژگی‌‌های اهداف خواهند بود. برای مثال، نیل به اهداف دینی از طُرق دینی باید حاصل شود و از طرق غیردینی نمی‌‌توان غایات و اهداف دینی را محقّق ساخت. بنابراین، چنانچه برای نیل به یک هدف، از طرق غیرقانونی استفاده شود، نتایج و ادلّة حاصله از این طرق، غیر قانونی بوده و قابل استناد نیست. به بیان دیگر، در اسلام برخلاف این دیدگاه که تأمین هدفْ استفاده از هر نوع وسیله‌‌ای را توجیه می‌‌کند، هم غایات و اهداف اهمیّت دارند و هم روش‌‌ها و ابزار و وسائل نیل به آن غایات و اهداف. از این رو، طریق نیل به اهداف شرعی با بهره‌‌گیری از تدابیر شرعی ممکن خواهد بود. این قاعده در آیین دادرسی کیفری با عنوان قاعدة «بطلان و عدم اعتبار دلیل» و یا قاعدة «میوة درخت مسموم»^[6] که بیانگر بی‌‌اعتباری ادلّة تحصیلی به شیوة غیرقانونی توسّط کنشگران نظام عدالت کیفری است یاد می‌‌شود (نک. موذّن‌‌زادگان و مقدّم، 1395: 267-243). البته باید گفت هرچند اصول عدالت کیفری مطلق هستند، این اطلاق در شرایطی برای تأمین یا تضمین مصالحی مهم‌‌تر قابل تخصیص است و این موضوع از اقتضائات عدالت محسوب می‌‌شود.

۴-۹. ضابطة ابتنای بر عقلانیّت

مصلحت و استصلاح باید مبتنی بر استنباط عقل قطعی باشد و نباید این فرایند را بر پایة عقل غیرقطعی بنیان نهاد. این فرایند باید به گونه‌‌ای باشد که وقتی آن را بر عقول سلیم عرضه می‌‌کنند آن را قبول کنند. فقیهان امامیّه در پذیرش «عقل عملی» و «عقل قطعی» به عنوان یکی از اسناد معتبر کشف احکام اجماع دارند و این در حالی است که سنجش مصالحْ مبنای درک عقل است و به بیان دیگر وجود مصالح یا مفاسد مترتّب بر افعال مبنای درک عقل از حسن و قبح فعلی تلقّی خواهد شد. فقه دینی در آموزه‌‌های عقلی و شرعی دربر گرفته شده است و در عین آسمانی و قدسی بودن ساحت کاربردی آن زمینی است؛ این عقلانیّتْ تأسیس‌‌های اصولی و فقهی و کلامی مانند مصلحت و عناوینی از این قبیل را آشکار می‌‌سازد.

۴-۱۰. ضابطة هماهنگی با اقتضائات زمانی و مکانی

اصولاً مصلحت در بستر زمان یا مکان موضوعیّت می‌‌یابد. در واقع، در رابطة مصلحت با زمان و مکان، تحقّق یا موضوعیّت مصلحت می‌‌تواند به مثابة حکم و موضوع یا سبب و مسبّب تلقّی شود. تا موضوع محقّق نشود حکم ثابت نمی‌‌شود و اگر موضوعی در شرایط و مقتضیّات زمانی و مکانی خاص تغییر کند، حکم نیز تغییر خواهد یافت. به بیان دیگر، از آنجا که مصلحتْ موضوعی ثابت و پایا نیست، بلکه تحقّق آن در زمانی مشخّص و شرایطی معیّن معنا می‌‌یابد، زمان و مکان در تغییر موضوع مصلحت نقشی مهم دارند و به همین دلیل شناخت دقیق آنها در شناخت درست مصلحت اثرگذار خواهد بود. مطابق این معنا، می‌‌توان اظهار داشت مقولة مصلحت با عنصر زمان و مکان پیوندی گسترده و استوار دارد؛ زمان و مکان‌‌شناسی درست یا نادرست می‌‌تواند مقتضی مصلحت‌‌اندیشی صحیح یا ناصحیح باشد و به تصمیمات متفاوت بیانجامد.

۴-۱۱. ضابطة رعایت قانون اهم و مهم

یکی از ضوابط اصولی مهم و شاید مهم‌‌ترین آنها در قالب قاعدة اهم و مهم نمایان می‌‌شود. از لحاظ نقلی، پیامبر اکرم (ص) در این مورد می‌‌فرماید: «هرگاه دو امر واجب‌‌الاحترام با یکدیگر جمع شدند، امر کم‌‌اهمیّت برای انجام امر بااهمیّت‌‌تر کنار گذاشته می‌‌شود» (ابن اثیر، 1399: 941). در فقه شیعه، در تعبیر فقهی از این قاعده از عناوین مختلف یاد شده است، مانند «دفع افسد به فاسد» و «اخفّ‌‌الضررین» (کرکی، 1414: 306). علّامه جعفری در این خصوص گفته است: «اصل در مورد تزاحم، تقدیم اهم و مهم است» (جعفری، 1419: 106). استاد مطهری نیز گفته است:

«ملازمه و پیوند عقل و دین انعطافی به دستورات دین داده است و به اصطلاح فقها اهم و مهم در کار می‌‌آید. اگر بین دو دستور دین تزاحم برقرار شود باید به کمک عقل اهم را بر مهم ترجیح داد، مثل ورود به زمین غصبی برای نجات غریق، اسلام راهی برای تزاحم باز کرده است» (مطهّری، 1368: 330).

مهم‌‌ترین کاربرد این قاعده در سیاست جنایی به چالش فلسفی واقعیّت‌‌گرایی با آرمان‌‌گرایی یا ضرورت مصلحت‌‌اندیشی با لزوم اجرای بدون تأمّل احکام شریعت بازگشت دارد. برای نمونه، در موضوع نخست اگر بین یک هدف واجب و یک وسیلة حرام تزاحم شکل بگیرد، آرمان‌‌گرایی بر ترک حرام و در مقابل واقعیّت‌‌گرایی بر اجرای واجب از راه حرام با توجّه به اهمیّت تأکید دارند، به این معنی که اگر هدف مهم‌‌تر است باید انجام شود، اگرچه لازمة آن ارتکاب به وسیلة حرام باشد و اگر وسیله مهم‌‌تر است باید هدف را ترک کرد تا وسیله محقّق شود.

در این باره، تشخیص میزان اهمیّت بسیار حیاتی، مهم و تنش‌‌زا است. برای مثال، اگر اجرای بعضی حدود مثل رجم منجر به تضعیف نظام حاکم شود، برخی اجرای حد را اهم تلقّی می‌‌کنند و برخی دیگر جلوگیری از تضعیف نظام را. از این رو، لازم است در تعیین میزان اهمیّت معیارهایی معرّفی شوند، که مهم‌‌ترین آنها ابتنای بر معیار عقلی و شرعی است. آموزه‌‌های دینی صادرشده توسّط شارع حکیم است که بر مبنای قاعدة ملازمه، قرین با عقل قطعی^[7] یا عقل مبرهن نیز خواهد بود. آیت‌‌الله مکارم در این باره می‌‌گوید:

«آنچه لازم است بر آن تأکید شود اینکه شناخت مصالح و مفاسد و اهم و غیر اهم باید به حسب مذاق شارع و اهتمامی که شارع مقدّس به بعضی از امور بیش از سایر امور داده است باشد نه به حسب مذاق خودمان و آنچه به حسب استحسانات به ذهن ما می‌‌آید (...) [در تزاحم حق‌‌الناس(حقوق شهروندان) با حق‌‌الله، می‌‌توان به این نتیجه رسید که حق‌‌الناس مقدّم است و از این رو] هر حقّی که متعلّق به حق‌‌الناس باشد، در مقایسه با تکالیف شرعی محض اولویّت دارد» (مکارم، 1425: 501).

همچنانکه ‌آیت‌‌الله خوئی معتقدند «تقدیم حق‌‌الناس بر حق‌‌الله و حقّ مالی انسان بر حق‌‌الهی روح فقه اسلامی را تشکیل می‌‌دهد» (خویی، 1410: 97)، برخی ابطال حق‌‌الناس را نامعقول می‌‌دانند (محقّق اردبیلی، 1403: 45) و صاحب جواهر ترجیح حقّ آدمی بر حق‌‌الله را مبنای استنباط حکم شرعی قرار داده و بسیاری از دیگر فقیهان شیعه نیز بر تقدّم حقّ انسان بر حق‌‌الله تأکید کرده‌‌اند (نجفی، 1367: 61). از آثار این ترجیح در محاکمات می‌‌توان به امکان انجام محاکمات غیابی برای ممانعت از تضییع حقّ بزهدیده اشاره کرد (نک. مادة ۳۴۵ قانون آیین دادرسی کیفری). نمونة دیگر اینکه عقل قطعی تأیید می‌‌کند که در تعارض میان حقوق اشخاص و حقوق جامعه، حقوق جامعه مقدّم است و از این رو، فقها بیان می‌‌دارند:

«حفظ مصالح عامّه غالباً بر مصالح افراد ترجیح دارد و ادلّة قصاص و ضمان گرچه مطلق‌‌اند ولی در تزاحم با مصالح عامّه، امام می‌‌تواند مصالح عامّه را بر آنها مقدّم دارد و حبس جانی گرچه منافات دارد با سلطنت بر خود ولی چون آزادی او امنیّت عمومی را تهدید می‌‌کند، عقل حکم می‌‌کند که مصلحت عامّه بر خاصّه ترجیح داشته باشد» (منتظری، 1380: 331).

5. جلوه‌‌های کاربرد استصلاح ضابطه‌‌مند در عمل

۵-۱. حکم اجرای مجازات‌‌ها در فرض تزاحم

در عمل، گاه میان مصلحت ناشی از اجرای مجازات و مصالح یا مفاسد دیگر تزاحم حاصل می‌‌شود. دقّت در احکام قانون‌‌گذار در موارد تزاحم و اینکه او تا چه اندازه بر اجرای مجازات اصرار دارد و در چه مواردی از اجرای آن چشم می‌‌پوشد به خوبی نمایانگر نگرش قانون‌‌گذار به مجازات و اهداف آن است. برای مثال، در دوران ما برخی فقیهان به درستی اجرای مجازات «رجم» را جایز نمی‌‌دانند، بدین سبب که اجرای این مجازات موجب پیدایش نوعی تنفّر و انزجار از مقرّرات اسلامی در افکارعمومی است (طباطبائی، 1377: 72). از نگاه چنین فقیهانی، باید در چنین فرضی از مصلحت حاصل از اجرای مجازات رجم، هر چه باشد، چشم پوشید. این مهم نشان می‌‌دهد که قانون‌‌گذار اسلام حاضر نیست برای به دست آوردن مصلحت اجرای مجازات‌‌ها هر بهایی را، گرچه گران، بپردازد (نک. مادة ۲۲۵ قانون مجازات اسلامی).

۵-۲. دفاع از جامعه و عفّت عمومی

ارتکاب رفتارهای خلاف اخلاق در انظار عمومی، به ویژه اگر به طور مشخّص با هدف نقض اخلاق و عفّت عمومی باشد، نشان‌‌دهندة بی‌‌اعتنایی کامل بزهکار به ارزش‌‌های اخلاقی و گستاخی او است. در واقع، نقض آشکار هنجارهای دینی حرمت ارزش‌‌ها را می‌‌شکند و جامعه را به حالت نابهنجاری یا مرز آن نزدیک می‌‌سازد. از این رو، فرآیندهای کیفری در واکنش به اشاعة فحشا و فساد باید به گونه‌‌ای طرّاحی شوند که در درجة نخست از عفّت عمومی به عنوان یکی از ارزش‌‌های عمومی به خوبی پاسداری کنند.

۵-۳. قاعدة تعزیر بر اساس صلاحدید حاکم (التعزیر بما یراه الحاکم)

بر اساس این قاعده، اجرای تعزیر بر اساس مصلحت‌‌سنجی‌‌های حاکم است. حماد بن عثمان از امام صادق (ع) دربارة مقدار تعزیر پرسید، امام در پاسخ فرمود: «حاکم باید جرم مجرم را بسنجد، قوّت بدنی او را ملاحظه کند و سپس به هر مقدار که مصلحت دانست وی را تعزیر کند» (عاملی، 1416: 584). شیخ طوسی معتقد است: «امر تعزیر به حاکم واگذار شده تا اگر مصلحت بداند به اجرای آن بپردازد و اگر تشخیص دهد که دارای مصلحت نیست از اجرای آن خودداری ورزد» (طوسی، بی‌‌تا: 69). ابن‌‌ادریس نیز می‌‌گوید:‌ «نظر حاکم در تعزیر مؤثّر است تا به هر چه مصلحت مردم و بزهکار اقتضا می‌‌کند عمل کند» (ابن ادریس، 1411: 259). در واقع، در کیفرهای تعزیری، عنصر مصلحتْ هم در اصل جرم‌‌انگاری و هم در نحوة مجازات‌‌ها نقشی مهم دارد.

مهم‌‌ترین معیاری که حاکم، قاضی یا کنشگران دستگاه عدالت کیفری در تعیین یا اجرای تعزیرات باید داشته باشند برخورداری از صفت عدالت است (انصاری، 1385: 389)، که با بهره‌‌گیری از آن مصلحت‌‌سنجی عادلانه صورت می‌‌گیرد. در عمل، می‌‌توان سه فرض کلّی را در تعیین و اجرای مجازات تصوّر کرد: نخست آنکه اثبات شود مقصود شرع از اجرای کیفرْ دستیابی به هدف یا اهدافی خاص است، ولی در عمل، هدف یا اهداف مورد نظر محقّق نشوند. دوّم اینکه اجرای مجازات‌‌ها نه تنها اهداف مورد نظر را برآورده نسازد، بلکه مقصودی وارونه را نتیجه دهد. سوّم آنکه اجرای مجازات‌‌ها اهداف مورد نظر را تأمین کند، امّا موجب مفسده‌‌ای بیشتر از مصالح موجود در اجرای مجازات‌‌ها شود. در این فروض، قاضی یا کنشگر عدالت کیفری باید به گونه‌‌ای اقدام کنند که اهداف غایی شریعت و یا قانون‌‌گذار تأمین شوند؛ این موضوع جز از طریق استصلاح ضابطه‌‌مند حاصل نمی‌‌شود. بر این مبنا نباید پنداشت که اطلاق ادلّه‌‌ای که مجازات‌‌هایی را جعل کرده‌‌اند بر موضوعیّت داشتن آنها دلالت می‌‌کنند؛ در واقع حکم به اجرای مجازات از آغاز مقیّد به تحصیل هدف است.

۵-۴. استصلاح در اعمال تأسیسات تخفیفی، تعلیقی و تعویقی

در اعمال تأسیسات تخفیفی، تعلیقی و تعویقی به نوعی مصلحت‌‌سنجی‌‌های قضایی نگریسته می‌‌شوند. سیاست‌‌گذار تقنینی اعمال این تأسیسات را در جرایم تعزیری جاری دانسته است، که بر اساس قانون و به تشخیص مقام قضایی تعیین می‌شوند (نک. مادة ۱۸ قانون مجازات اسلامی)، نظیر مادة 37 قانون مجازات اسلامی دربارة اختیار قاضی در اعمال تخفیف؛ مادة 39 همان قانون دربارة اختیار قاضی در معافیّت متّهم از کیفر با حصول شرایطی؛ و تعلیق مجازات و تعویق صدور حکم با تأکید بر عدم امکان اعمال در جرایم مقرّر در مادة 47 قانون مجازات اسلامی. برخی از این جرایم مهم که از شمار جرایم قابل تعلیق و تعویق خارج شده‌‌اند عبارتند از جرایم علیه امنیّت داخلی و خارجی، خرابکاری در تأسیسات آب، برق، گاز، جرایم سازمان‌‌یافته و ... .

۵-۵. مفسدة تنفیر از دین

بحث دربارة قاعدة حرمت تنفیر (نک. نوبهار، 1384: 172-129) از این نقطه آغاز می‌‌شود که آیا بدآیند افکار عمومی از احکام شریعت می‌‌تواند در اجرای آنها اثرگذار باشد؟ اگر اجرای حدّی خاص از حدود اسلامی باعث دین‌‌گریزی شود، آیا اجرای آن همچنان لازم است؟ همین موضوع وجه ممیّز اصلی قاعدة حرج از این قاعده است. مفاد قاعدة حرمت تنفیر از دین را می‌‌توان چنین بیان کرد:

«انجام دادن هر عملی که موجب بیزاری و نفرت مردم از دین شود حرام است. اگر عمل به حکم الزامی و شرعی موجب گریزان شدن مردم از دین شود، باید از عمل نمودن به آن خودداری شود. آموزه‌‌های دینیْ وحیانی و قدسی‌‌اند، ولی این آموزه‌‌ها در مقام اجراء در جامعة انسانی وجه اجتماعی پیدا می‌‌کنند، لذا لازم است که این آموزه‌‌ها با فضای اجتماعی موافق باشند. در این خصوص سیّدمرتضی در حدیثی مرسل از پیامبر نقل فرموده است که یسروا و لاتعسروا اسکنوا ولا تنفروا، خیر دینکم الیسر، یعنی آسان بگیرید و سخت نگیرید و مردم را گریزان نسازید. بهترین تعالیم دین شما آموزه‌‌های آسان است» (شیخ مرتضی، بی‌‌تا: 246).

بر این اساس، شارع مقدّس اموری مانند رجم زناکار، قطع دست و پای سارق و ... را همچون شرّی ضروری برای نیل به اهدافی جعل کرده است، حال اگر ابزارها یعنی مجازات‌‌های مقرّر قادر به تأمین اهداف نباشند، آیا همچنان مطلوبیّت شرعی دارند؟ در این باره باید گفت مجعولات شرعی در تعیین نوع و کیفیّت کیفرها بیشتر از نوع قاعده‌‌مند و منضبط کردن مجازات‌‌ها بوده است. شاید اشکال شود که اجرای قاعدة تنفیر ممکن است به تعطیلی حدود بینجامد، ولی تأکیداتی که تعطیلی حدود یا تغییر در اعمال حدود را مذموم می‌‌دانند مربوط به حالتی هستند که تعطیلی حدود بر اثر هوا و هوس یا برداشت‌‌های غلط شخصی باشد، نه استصلاحی که بر اساس ارتکازات عقل قطعی و ملازم با آموزه‌‌های دینی و با لحاظ تمام شرایط انجام می‌‌شود. برابری دیات اقلیّت‌‌ها در مادة 554 ق.م.ا و یا پرداخت مابه‌‌التفاوت دیة زن از صندوق تأمین خسارت‌‌های بدنی مقرّر در تبصرة مادة 551  ق.م.ا مؤیّد رویکرد جدید قانون‌‌گذار در این باره است. قلمرو این قاعده شامل آن دسته از محرّمات یا واجبات الهی است که التزام یا اجرای آنها باعث دین‌‌گریزی و یا حتّی دین‌‌ستیزی است، چنانکه بر مبنای این قاعده حکم آن عمل و رفتار از «اباحه» به «حرمت» تغییر می‌‌کند.

نتیجه

کیفی‌‌سازی سیاست‌‌گذاری در عرصة تدوین و اجرای قوانین کیفری، که با تأمین و تضمین مصالح مهمّ فردی و اجتماعی افراد مانند دین، نفس، نسل، عقل و مال رابطة مستقیم دارد، و همچنین لزوم سازواری این فرایند با اقتضائات زمانی و مکانی از یک سو و با الزامات عدالت و کرامت از سوی دیگر همواره در کانون توجّه شارع و قانون‌‌گذار بوده‌‌اند. در این راستا، کاربرد صحیح و فرایندمحور مصلحت، که می‌‌توان از آن با عنوان فرایند استصلاح یاد کرد، می‌‌تواند سیاستی روشمند و راهبردی کلان در عرصة قانون‌‌گذاری، قضا و اجراء محسوب شود، که می‌‌تواند تعارضات ماهوی و تزاحمات شکلی را در سیاست‌‌گذاری جنایی مرتفع سازد. با توجّه به اهمیّت و اجتناب‌‌ناپذیری بهره‌‌برداری از آن و نیز آسیب‌‌ها و چالش‌‌های متصوّر در کاربرد مصلحت در سیاست‌‌گذاری تقنینی و دینی، که از جمله مهم‌‌ترین آنها سکولاریزاسیون دین، ابتنای آن بر مبادی مبهم و مجمل، احتمال ورود برداشت‌‌های شخصی و نیز سوء‌‌استفادة حاکمیّت از این فرایند در تضمین اهداف مورد نظر خود است، ضابطه‌‌مند کردن کاربرد مصلحت در قالب اصول مشخّص و روشن ضروری است. بر مبنای آموزه‌‌های دینی، در سیاست‌‌گذاری‌‌های جنایی می‌‌توان مهم‌‌ترین ضوابط فرایند استصلاح را قطعیّت، ضرورت، حتمیّت، کلّیّت و ابتنای آن بر عدالت، کرامت، آموزه‌‌های شرعی، غایات و اهداف شریعت، آموزه‌‌های عقلی، اقتضائات زمانی و مکانی و همچنین لزوم کمیّت و کیفیّت تاثیرگذاری مصلحت از لحاظ مدّت و پایایی و نیز رعایت قانون اهم و مهم معرّفی کرد، که کلّیّة سیاست‌‌گذاران و کنشگران عرصة عدالت جنایی باید آنها را به نحوی دقیق مورد توجّه قرار دهند.