پژوهش حقوق کیفری، سال هشتم، شماره بیست‌وهشتم، پاییز 1398، ص 77 - 47

بررسی جامع دو رویکرد فقهی متّضاد در تعیین مقدار تعزیر

محمّدعلی طالبی آشتیانی^*احمدباقری^**

 (تاریخ دریافت: 18/11/96 تاریخ پذیرش: 21/7/97)

چکیده

مسئلة مقدار تعزیر از مباحث اساسی و بحث‌برانگیز مربوط به تعزیر است، مسئله‌ای که با دو رویکرد کاملاً متّضاد روبرو است. در رویکرد نخست، بعضی از فقها با تقیّد صرف به الفاظ برخی ‌روایات یا با پیروی از فقهای پیشین خود، نظریّات مختلف و گاه جمع‌ناپذیری را دربارة مقدار تعزیر بیان کرده‌اند که حصول نظریّه‌ای واحد را ناممکن می‌نمایاند. در رویکرد دوّم، فقهای دیگری با توجّه‌ به روایاتی ‌دیگر و نیز فحوای روایات تعزیر، بدون تعیین مقدار، آن ‌را نامعیّن و مطلقاً در اختیار امام یا حاکم می‌دانند تا حسب مصلحت، مقدار آن را معیّن کند. هدف پژوهش واکاوی جامع نظریّات فقهی برای رسیدن به نظریّه‌ای متقن دربارة مقدار تعزیر است. مسئلة پژوهش این ‌است‌ که چگونه می‌توان با توجّه ‌به پراکندگی و تضادّ نظریّات فقهی دربارة مقدار تعزیر، به نظریّه‌ای جامع دست ‌یافت که مستدل و متقن و نیز کاربردی باشد. فرض بر این است که حلّ مسئله با پژوهش در تمام نظریّات امکان‌پذیر است. روش گردآوری داده‌ها، کتابخانه‌ای و به ‌صورت فیش‌برداری و روش تحلیل آنها  استنباطی است. در این پژوهش، با بررسی تمام کتب فقهی، تمام فتاوی و نظریّات فقهای متقدّم تا معاصر گردآوری، دسته‌بندی، نقد و بررسی شده‌‌اند. براساس یافته‌های پژوهش، رویکرد نخست با اشکالاتی جدّی روبرو است، امّا رویکرد دوّم به‌ دلیل مقبولیّت استدلالات آن، اختیار و تبیین شده است.

واژگان کلیدی: تعزیر، مجازات اسلامی، مجازات نامعیّن، مقدار تعزیر.

مقدّمه

گفته شده است روایات مقدار تعزیر دو گونه هستند (منتظری، 1409: ج2، 352). امّا این روایات در سه دسته قرار می‌گیرند: 1- در برخی روایات، برای بعضی از گناهان خاص مجازات تعزیری مقدّر تعیین شده است (کلینی، 1407: ج7، 242)؛ 2- در برخی روایات دیگر، مجازات تعزیری به طور مطلق و بدون تعیین مقدار برای گناهان در نظر گرفته شده است (کلینی، 1407: ج7، 241)؛ و 3- در یکی از روایات، مقدار تعزیر کمتر از مقدار حد اعلام شده و تعیین دقیق مقدار آن به والی واگذار شده و به نوع گناه ارتکابی و قدرت بدنی گناهکار منوط شده است (کلینی، 1407: ج7، 241).

فتاوی فقیهان برای جمع بین این روایات بسیار پراکنده و مختلف هستند؛ به همین دلیل، دستیابی به نظری جامع در این خصوص با مشکلی جدّی مواجه است و می‌توان گفت این اختلاف و پراکندگی آراء جمع بین این روایات را ناممکن کرده است. تقیّد مطلق به الفاظ روایات و لحاظ نکردن فحوای روایات و نیز توجّه مطلق به فحوای روایات و در نظر نگرفتن الفاظ روایات و تلاش فقیهان برای جمع بین فتاوی و روایات از دلایلی هستند که می‌توان برای این اقوال پراکنده در نظر گرفت. محلّ کلام (منتظری، 1409: ج2، 352) یا به تعبیری محلّ اشکال (اردبیلی، 1427: ج1، 64) روایاتی هستند که تعزیر را بدون مقدار و مطلق ذکر کرده‌اند. طبق نظریّة گروهی دیگر از فقها، تعزیر مقدار معیّنی در فقه ندارد و به طور مطلق به امام یا حاکم واگذار شده است. گفتنی است نظر فقهایی که برای تعزیر مقدار معیّن کرده‌اند دو جنبه دارد: نخست اینکه از طرفی برای تعزیر مقدار معیّن کرده‌اند و دوّم اینکه این فقها مخالف نظریّة واگذاری تعزیر به امام نیستند، بلکه با آن موافق‌ هستند.

با توجّه ‌به اختلاف نظر گستردة فقها و حتّی اختلاف نظرهای بعضی از فقها در کتاب‌های مختلف خود، بررسی جامع و کامل برای رسیدن به نظریّه‌ای واحد ضروری می‌نماید. بنابراین، هدف از پژوهش حاضر واکاوی جامع و کامل نظریّات و فتاوی فقهی برای رسیدن به نظریّه‌ای متقن، مستدل و کاربردی دربارة تعزیر است.

پرسش پژوهش این است‌ که علّت اختلاف فقها در تعیین مقدار تعزیر چیست؟ و اینکه چگونه می‌توان با توجّه ‌به پراکندگی و تضادّ نظریّات فقهی دربارة مقدار تعزیر و با بررسی استدلالات و اشکالات واردشده به نظریّات، به نظریّه‌ای جامع دست یافت که مستدل و متقن و نیز در دنیای پیچیدة جرم و مجازات امروزی کاربردی باشد. فرض بر این ‌است ‌که حلّ مسئله با پژوهش در تمام نظریّات امکان‌پذیر است. این پژوهش از نظر ماهیّت داده‌ها، کیفی و بر اساس هدف، تبیینی و انتقادی است. همچنین، روش گردآوری داده‌ها، اسنادی و کتابخانه‌ای و روش تحلیل آنها استنباطی است. امتیاز خاصّ این پژوهش بررسی تمام نظریّات و فتاوی فقهی از تمام کتب فقهی موجود است. هیچ نظریّة فقهی دربارة مقدار تعزیر نیست، مگر اینکه عیناً یا نظیر آن در این نوشتار مطرح و بررسی شده است. به عبارت دیگر، این نوشتار جامع تمام نظریّات فقهی دربارة مقدار تعزیر است.

1. تعزیر و بررسی آن در قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392

با توجّه به نقد و بررسی تمام تعاریف تعزیر در تمام کتاب‌های فقهی، «تعزیر عقوبتی است نامقدّر که مطلقاً از نظر موجبات، نوع، مقدار، اجراء یا ترک اجراء، تخفیف و نیز کیفیّت اجراء به حاکم واگذار شده است». اگر اشکال شود چرا تعزیر عقوبت دانسته شده است، در حالی ‌که وعظ و توبیخ و مانند اینها نیز در مواردی تعزیر محسوب می‌شوند، پاسخ داده می‌شود طبق فرمایش امیرالمؤمنین (ع): «رُبَّ ذَنبٍ مِقدَارُ العُقُوبَةِ عَلَیهِ إعلامُ المُذنِبِ بِهِ» (تمیمی، 1410: 383)، یعنی چه‌ بسا گناهی که مقدار مجازات آن، اعلام گناه به گناهکار است. اعلام عمل موجب تعزیر به مرتکب عقوبت است، چه برسد به وعظ و توبیخ. در حقیقت، همة اینها نوعی عقوبت هستند. همچنین، اگر اشکال شود آیا بین امام و حاکم تمایزی هست، پاسخ داده می‌شود تعزیر به امام (ع) که ذاتاً حاکم شرع است و اختیار تعزیر را دارد واگذار شده است. همچنین، قاضی‌ای که از سوی امام (ع) در زمان حضور یا بنابر روایات در زمان غیبت به قضاوت منصوب شده است نیز اختیار تعزیر را دارد؛ امام (ع) ذاتاً حاکم شرع است و قاضی بالعرض. به عبارت دیگر، تعزیر مطلقاً به قاضی واگذار شده است، حال، قاضی یا امام (ع) است یا قاضی‌ای که شخصاً از سوی امام (ع) یا بنابر روایات در زمان غیبت به قضاوت منصوب شده است.

دربارة تعزیرات مقدّر (منصوص) نظر بر این است که با دلایلی پذیرفتنی اثبات می‌شود که نخست، این روایات اطلاقی بر تعزیر بودن این موارد ندارند. دوّم، طبق برخی استدلالات دیگر، حد محسوب می‌شوند. سوّم، اگر پذیرفته شود تعزیر هستند، گفته می‌شود برای بیان مصداق هستند نه برای تعیین واقعی مقدار تعزیر.

با توجّه به تعریف تعزیر در قانون مجازات اسلامی، شایسته است در این موضع نیز این تعریف به طور مختصر بررسی شود. تعزیر در مادة 11 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوّب 1361 ‌چنین تعریف شده است: «تعزیر، تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است؛ از قبیل حبس و جزای نقدی و شلّاق که بایستی از مقدار حد کمتر باشد». این تعریف با اندکی تغییر در مادة 16 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1370 بدین صورت درآمد: «تعزیر، تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است؛ از قبیل حبس و جزای نقدی و شلّاق که میزان شلّاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد». با توجّه به اشکالاتی که بر این دو تعریف وارد شد، مانند تفاوت تأدیب و عقوبت، منافات معیّن نبودن نوع و مقدار مجازات با اصل قانونی بودن مجازات، ابهام در تشخیص حاکم که ولی امر است یا قوّة قضائیّه یا قوّة مجریّه و جز اینها، تعزیر در مادة 18 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 به این صورت تعریف شد: «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرّمات شرعـی یا نقض مقرّرات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیّت اجراء و مقرّرات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به‌ موجب قانون تعیین می‌شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقرّرات قانونی، موارد زیر را مورد توجّه قرار می‌دهد: الف- انگیزة مرتکب و وضعیّت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم؛ ب- شیوة ارتکاب جرم، گسترة نقض وظیفه و نتایج زیان‌بار آن؛ پ- اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم؛ ت- سوابق و وضعیّت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی».

در بررسی تعریف تعزیر در قانون مجازات اسلامی، می‌توان گفت با توجّه به اختلاف نظرهای بسیار که دربارة تعریف تعزیر در کتاب‌های فقهی وجود دارند، تعریف تعزیر در قانون مجازات اسلامی به دلیل توضیح بیشتر، دقیق‌تر از تعریف آن در کتاب‌های فقهی است و امکان تعریفی بهتر از این وجود نداشت، البته اگر با اطلاق تعزیر بر تعزیرات منصوص شرعی و نیز بدون توضیح گذاشتن محرّمات شرعی ابهام‌زایی نمی‌شد.

برای توضیح بیشتر چند نکته در نقد و بررسی این تعریف ذکر می‌شود: ۱- تعزیر صراحتاً از عنوان حد و قصاص و دیه خارج شده است؛ ۲- این تعریف دربارة نوع، مقدار، اجراء و موارد تخفیف، قانونی بودن تخفیف و نیز تناسب جرم با مجازات تذکّر داده است که بر وضوح آن در مقایسه با تعاریف فقهی افزوده است؛ ۳- ویژگی دیگر اینکه موجبات تعزیر معلوم شده و بر قانونی بودن موجبات تأکید شده است؛ امّا موجبات تعزیر منشأ ابهام اساسی در تعزیر است، زیرا در صورتی ابهام «محرّمات شرعی» در قانون برطرف می‌شود که تعزیر شامل محرّمات شرعی و نقض مقرّرات حکومتی مذکور در قانون بشود، امّا اگر «محرّمات شرعی» به طور موسّع تفسیر شود و شامل موارد غیرمذکور در قانون نیز بشود، آنگاه ابهام در جای خود باقی است. در توضیح این ابهام می‌توان گفت وجوب تعزیر برای هر حرامی معلوم نیست، آنگاه چگونه این تعریف مطلق محرّمات شرعی را موجب تعزیر دانسته است. دو فقیه اردبیلی در این باره می‌گویند ثبوت تعزیر برای گناهان شرعی که تعزیر شرعی ندارند مشکل است، خواه کبیر باشند یا صغیر (اردبیلی، 1427: ج1، 35). در نتیجه، وجوب تعزیر برای ارتکاب هر حرامی یا ترک هر واجبی مشکل است، زیرا نصّی خاص برای تأدیب و تعزیر آنها وجود ندارد و نیز با ارتکاب هر حرامی یا ترک هر واجبی، لزوماً در نظام مادی و معنوی‌‌ای که اسلام به آنها اهمیّت داده است اخلالی ایجاد نمی‌شود (اردبیلی، 1427: ج2، 504). محقّق اردبیلی نیز به لزوم تعزیر برای هر گناهی کبیر اشکال کرده است و آن را ثابت نمی‌داند (اردبیلی، 1403: ج13، 133)؛ ۴- ابهام دیگر تعریف این است که اطلاق تعزیر در تعریف، شامل تعزیرات منصوص نیز می‌شود، در حالی‌ که تعریفی از آن در قانون نیامده و فقط در تبصرة مادة 115^[1] و نیز در مادة 135^[2] قانون مجازات اسلامی، به ترتیب با عنوان تعزیر منصوص شرعی و تعزیر معیّن شرعی آمده است که طبق اصل 167^[3] قانون اساسی برای تعیین آن باید به منابع معتبر فقهی مراجعه شود. با توجّه به اختلاف نظر در منابع معتبر فقهی دربارة تعداد، مقدار مجازات و نیز تعزیر یا حد بودن تعزیرات منصوص، تعریف دچار ابهامی جدّی است؛ زیرا آثاری کاملاً متمایز از نظر ترتّب احکام حد و تعزیر، مانند عدم یمین و کفالت و شفاعت در حد و نیز عدم تغییر و تخفیف مجازات حدّی و مانند اینها را در پی خواهد داشت.

2. فتاوی و نظریّات متفاوت فقها دربارة مقدار تعزیر

در این نوشتار، تمام کتب فقهی برای بررسی نظریّات فقها دربارة مقدار تعزیر - از شیخ صدوق گرفته تا فقهای حال حاضر - جمع‌آوری، واکاوی و سپس به ‌طور منظّم دسته‌بندی شده‌‌اند. افزون بر آن، آراء انتقادی و اشکالات واردشده به این نظریّات نیز مطرح، بررسی و جمع‌بندی شده‌‌اند.

طبق نظر شیخ صدوق، جمع شدن غیرضروری و بدون اکراه دو نفر در زیر یک لحاف 30 تازیانه تعزیر دارد، و چنانچه بدون اقرار و اقامة شهادت بر زنا، امام علم یابد که آن دو نفر فعل حدّی مرتکب شده‌اند، هر کدام 99 تازیانه تعزیر می‌شوند (صدوق، 1413: ج4، 24). مجموعه اقوال پراکنده و مختلف فقها دربارة مقدار تعزیر عبارت‌اند از: 1- کمتر از حد؛ 2- کمتر از 40؛ 3- کمتر از 80؛ 4- کمتر از 100؛ 5- متناسب با حدّ هر گناه. افزون بر این اقوال، بر اساس روایتی از امیرالمؤمنین (ع)، رسیدن تعزیر به 100، یعنی حدّ کامل، نیز جایز دانسته شده است (منتظری، 1409: ج2، 509). افزون ‌بر این پراکندگی گسترده، بعضی از فقها در هر کتاب خود، نظری متفاوت دارند. بعضی از ایشان سه نظر مختلف را در یک کتاب آورده‌‌اند. آراء فقها پس از جمع‌آوری و بررسی در نهایت در شش دسته به ‌شرح زیر قرار می‌گیرند.

2-1. کمتر از حد، بدون تعیین مقدار

- مقدار تعزیر کمتر از مقدار حد است و مقدار تعزیر آزاد به مقدار حدّ آزاد و مقدار تعزیر عبد به مقدار حدّ عبد نمی‌رسد (محقّق حلّی، 1408: ج4، 155؛ علّامه حلّی، 1413الف: ج3، 548؛ علّامه حلّی، 1410: ج2، 179؛ علّامه حلّی، 1420: ج5، 398؛ شهید اوّل، 1414: ج4، 233؛ شمس‌‌الدین حلّی، 1424: ج2، 502؛ تبریزی، 1417: 269-271)؛

- بنا بر اقوی، مقدار تعزیر کمتر از مقدار حدّ هر گناهی است (فیض، بی‌تا: ج2، 106)؛

- مقدار تعزیر کمتر از بیشترین حد و احوط کمتر از کمترین حد است (امام خمینی، بی‌تا: ج2، 477)؛

- مقدار تعزیر کمتر از حد است و مقدار تعزیر مناسب زنا کمتر از حدّ زنا و مقدار تعزیر مناسب قذف و شرب خمر کمتر از مقدار حدّ آنهاست (شهید ثانی، 1413: ج14، 457)؛

- مقتضای احتیاط رعایت مقدار کمتر از کمترین حد یعنی 40 است (فاضل لنکرانی، 1422: 424)؛

- مقدار تعزیر کمتر از مقدار حد و به نظر امام است (حائری، 1409: ج3، 368).

2-2. کمتر از 40

- مطلق تعزیر کمتر از 40 است (طوسی، 1387: ج8، 66؛ حائری، 1418: ج16، 62-63؛ خویی، 1422: ج41، 407-409؛ اردبیلی، 1427: ج1، 70)؛

- مقدار تعزیر بین 10 و 20 است (ابن حمزه، 1408: 423)؛

- در غیر تعزیرات منصوص، جمع اخبار عام تعزیرات اقتضاء دارد تعزیر بین 11 تا 39 باشد (منتظری، 1409: ج2، 357-358). تعزیر به هر مقداری است که حاکم شرعی مصلحت می‌بیند، ولی طبق اخبار، رعایت احتیاط در تعزیرات لازم است و مقدار تعزیر عادتاً از 10 زیادتر نمی‌‌شود و بیشترین مقدار 20 تازیانه است و هیچ‌وقت نباید به 40 برسد (منتظری، 1413: 560).

2-3. کمتر از 80

- مقدار تعزیر آزاد کمتر از 80 و مقدار تعزیر عبد کمتر از 40 است (طوسی، 1407: ج5، 497)؛

- مقدار تعزیر آزاد کمتر از کمترین حدّ اشخاص آزاد یعنی 80 و مقدار تعزیر عبد کمتر از 50 است (ابن ادریس، 1410: ج3، 535-536).

2-4. کمتر از 100

- مقدار تعزیر از 30 تا 99 است (طوسی، 1390: ج4، 215)؛

- مقدار تعزیر آزاد از 1 تا 99 و مقدار تعزیر عبد از 1 تا 49 است (علّامه حلّی، 1420: ج5، 397؛ فاضل اصفهانی، 1416: ج10، 543)؛

- مقدار تعزیر آزاد کمتر از 100 و مقدار تعزیر عبد کمتر از 40 است (نجفی، 1404: ج41، 448).

2-5. به تناسب هر گناه

- مقدار تعزیر مناسب قذف از 3 تا 79 و مقدار تعزیر غیرمتناسب با قذف از 3 تا 99 است (ابوالصلاح، 1403: 420)؛

- مقدار تعزیر مناسب زنا و لواط به حسب رأی ولی امر از 10 تا 99 است (ابن زهره، 1417: 435)؛

- مقدار تعزیر مناسب زنا از 30 تا 99 و مقدار تعزیر مناسب شرب خمر و قذف از 30 تا 79 است (ابن ادریس، 1410: ج3، 466)؛

- مقدار تعزیر مناسب زنا از 3 تا 99 و مقدار تعزیر مناسب شرب خمر و قذف از 3 تا 79 است (ابن ادریس، 1410: ج3، 535-536)؛

- مقدار تعزیر مناسب قذف از 3 تا 99 (کیدری، 1416: 521) و مقدار تعزیر مناسب زنا و مانند آن از 10 تا 99 است (کیدری، 1416: 525)؛

- مقدار تعزیر متناسب گناهان حدّی به مقدار حدّ آن گناه نمی‌رسد و مقدار تعزیر نامتناسب با گناهان حدّی به 75 نمی‌رسد (شهید ثانی، 1410: ج9، 193-194). در تعزیرات غیرمقدّر، بیشترین مقدار تعزیر کمتر از حد است؛ بهتر آن است که مقدار تعزیر هر گناه به مقدار حدّ آن گناه نرسد، به حسب حال گناهکار؛ شیخ طوسی در کتاب «مبسوط» و علّامه حلّی در «مختلف» به همین نکته اشاره کرده‌اند (شهید ثانی، 1413: ج14، 457)؛

- مقدار تعزیر مناسب زنا، قذف، شرب خمر و قیادت به ‌ترتیب کمتر از 100، 80، 80 و 75 است (گلپایگانی، 1412: ج2، 297-299)؛

- مقدار تعزیر گناهانی که حد دارند کمتر از مقدار حدّ آن گناهان است و مقدار تعزیر گناهانی که حد ندارند کمتر از حدّ زنا است. در نتیجه، مقدار تعزیر آزاد کمتر از 100 و مقدار تعزیر عبد متناسب با قذف کمتر از 80 و نامتناسب با قذف کمتر از 50 است (مؤمن، 1422: 91-105)؛

- مقدار تعزیر به ‌دست حاکم شرع است. ولى تعزیر هر جرمى باید کمتر از مقدار حدّ شرعى متناسب آن جرم باشد و در جرایمی که تناسبى با هیچ ‌یک از حدود شرعى ندارند، اقلّ الحدود (40 تازیانه) ملاک خواهد بود (مکارم، 1425: 112).

2-6. در اختیار حاکم بدون تعیین مقدار

- مقدار تعزیر به رأی حاکم وابسته و طبق عرف است؛ به‌ طور کلّی، امور بسیاری به حسب قوانین به فتوا باز می‌گردد (اردبیلی، 1403: ج13، 33)؛

- مقدار تعزیر در اختیار حاکم است (فاضل اصفهانی، 1416: ج10، 479). اولی این است که تعزیر از نظر کمی و زیادی مقدار ندارد، بلکه تعیین مقدار آن به رأی حاکم تفویض شده است (فاضل اصفهانی، 1416: ج10، 488)؛

- هیچ تقدیر و تحدیدی در تعزیر نیست، بلکه به نظر حاکم شرعی وابسته است و این موضوع از مسلّمات فقه است، چنانچه از ضروریّات آن نباشد. عدم تحدید تعزیر به دلیل اصل، اطلاق و ظهور اتّفاق است (سبزواری، 1413: ج27، 248؛ سبزواری، ۱۴۱۳: ج 28، 145و154)؛

- اصل و مقدار تعزیر در تعزیرات غیرمقدّر و حدوث و بقای آن به نظر امام واگذار شده است (اردبیلی، 1427: ج1، 321-322)؛

- تعزیر هیچ مقدار معیّنی ندارد، بلکه بنا بر اشبه به ‌نظر حاکم وابسته است (امام خمینی، بی‌تا: ج2: 459).

نمودار شمارة 1 :نظریّات مختلف فقها دربارة مقدار تعزیر

بنابراین، نمی‌توان به نظری واحد دربارة مقدار تعزیر رسید. فقها برای نظر خود دلایلی داشته‌اند که گاهی در کتاب‌های خود به آن اشاره کرده‌اند و گاهی نیز بدون ذکر دلیل، مقداری برای تعزیر بیان کرده‌اند. عمدة دلایل فقها روایاتی هستند که در آنها برای گناهی خاص، تعزیر با مقدار، معیّن شده است یا روایاتی که به ‌طور کلّی مقدار تعزیر را بین دو عدد ذکر کرده‌اند. امّا همانطور که گفته شد، امکان جمع بین دلایل یا مقادیر گفته‌‌‌شده برای تعزیر وجود ندارد. در میان مجموعه اقوالی که فقها ذکر کرده‌اند، مجموعة ششم تنها قولی است که بدون تقیّد صرف به الفاظ بعضی از روایات و با استفاده ‌از روایات دیگر، با استنباط نظریّه‌ای راهگشا بیان کرده است. بر اساس این نظریّه، تعزیر مطلقاً نامعیّن است و به حاکم واگذار شده است تا طبق مصلحت مقدار آن را تعیین کند.

پس از ذکر مجموعه ‌آراء مربوط به مقدار تعزیر، نظریّات برخی فقها که مورد نقد و اشکال فقهای دیگر و نگارنده قرار گرفته‌‌اند بررسی می‌شوند.

3. نقد نظریّات فقها دربارة مقدار تعزیر

3-1. نظر شیخ طوسی

برای نقد و بررسی نظر شیخ طوسی دربارة مقدار تعزیر، ابتدا آراء پنج‌گانة ایشان مطرح می‌شوند.

- اختلاف مقدار تعزیر به آنچه امام در آن حال اصلح می‌بیند به حسب رأی امام از 30 تا 99 است (طوسی،1390: ج 4، 215)؛

- دو مرد که زیر یک لحاف باشند و بیّنه بر آنها اقامه شود یا خودشان اقرار کنند، حسب نظر امام به هر کدام از 30 تا 99 تازیانه زده می‌شود (طوسی، 1400: 705)؛

- مقدار تعزیر به مقدار حدّ کامل نمی‌رسد، بلکه از آن کمتر است. کمترین مقدار حد در اشخاص آزاد 80 و در بندگان 40 است. بنابراین، مقدار تعزیر آزاد 79 و مقدار تعزیر بنده 39 ضربه است (طوسی، 1407: ج5، 497)؛

- امام اختیار دارد مستحقّ تعزیر را به مقداری کمتر از کمترین حدود تعزیر کند؛ کمترین حدود 40 تازیانه است (طوسی، 1387: ج4، 66)؛

- مقدار تعزیر کمتر از کمترین حد است (طوسی، 1387: ج8، 70).

بر اقوال مختلف شیخ در کتب مختلف، نقدی به این صورت وارد است: گفتة او در کتاب «خلاف» موافق حق و قول او در بعضی کتاب‌هایش نیست؛ زیرا بر فرض کمتر بودن مقدار تعزیر از کمترین حدود، کمترین حدود چقدر است؟ نخست اینکه کمترین حدود طبق یکی از روایات (کلینی، 1407: ج7، 262) 75 تازیانه در قیادت است و بر اساس روایتی دیگر (کلینی، 1407: ج7، 241) 5/12 تازیانه است؛ همچنین، مجازات‌هایی که مقدار شرعی دارند بنا بر اقوی حد محسوب می‌شوند (منتظری، بی‌تا: 181؛ منتظری، 1409: ج2، 346). دوّم اینکه بر اساس قول شیخ طوسی در کتاب «نهایه» و کتاب «استبصار» که تعزیر از 30 تا 99 ضربه ذکر شده است، این پرسش مطرح می‌شود که قول شیخ طوسی در کتاب «خلاف» که به موجب آن مقدار تعزیر کمتر از مقدار حدّ کامل است و کمترین مقدار حد در افراد آزاد 80 ضربه است بر چه چیزی حمل می‌شود؟ (منتظری، 1409: ج2، 346).

به ‌عبارت ‌دیگر، اشکال به کلام شیخ طوسی به این صورت وارد است که عبارات مختلف او، یعنی از 30 تا 99، کمتر از 80، کمتر از 40 و کمتر از کمترین حدود، با هم ناسازگار هستند. افزون ‌بر این، وقتی بر اساس قول او در کتاب «نهایه» و کتاب «استبصار»، مقدار تعزیر تا 99 ضربه است، چگونه در کتاب «مبسوط» بیان داشته است که مقدار تعزیر کمتر از مقدار کمترین حد است و همچنین چگونه در کتاب «خلاف» اظهار کرده است که مقدار تعزیر کمتر از مقدار حدّ آزاد یعنی 80 ضربه است.

3-2. نظر ابوالصلاح حلبی

بر اساس نظر ابوالصلاح حلبی، مقدار تعزیر مناسب قذف و تعریض (کلام دو پهلو؛ در قذف: اتّهام غیرمستقیم به زنا) و نبز (اسم گذاشتن) و تلقّب (لقب گذاشتن) از سه تا 79 تازیانه و برای غیر آن از سه تا 99 تازیانه است (ابوالصلاح، 1403: 420). اگر عبارت «غیر آن» در کلام ابوالصلاح حلبی به زنا و شبیه آن و نیز شرب خمر تعبیر شود، اشکال در مقدار تعزیر شرب خمر که مقدار حدّ آن 80 ضربه است وارد خواهد شد؛ زیرا اگر غیر قذف که شامل شرب خمر نیز می‌شود تا 99 تازیانه تعزیر داشته باشد، از مقدار حدّ مناسب خود که 80 ضربه است بیشتر می‌شود!

3-3. آراء ابن‌ادریس

اگر شیخ طوسی در کتاب‌های مختلف خود، نظریّاتی متفاوت داشت، ابن‌ادریس در یک کتاب چنین ویژگی‌ای دارد و افزون بر نظریّات مختلف، دلایلی مختلف را نیز بیان کرده است. ابن‌ادریس در موضع اوّل کتاب خود می‌گوید:

«مقدار تعزیر دو زن که زیر یک لحاف باشند از 30 تا 99 ضربه تازیانه به حسب نظر امام یا والی یا حاکم است و مقدار آن به مقدار حد نمی‌رسد. مقدار تعزیر در بعضی از مواضع از 30 تا 99 ضربه تازیانه است. بدین دلیل که اگر عملی با زنا و مانند آن تناسب داشت، چون حدّ اینها 100 ضربه است، تعزیرشان کمتر است و به آنها نمی‌رسد. بنابراین، حاکم اختیار دارد از 30 تا 99 ضربه تازیانه تعزیر کند. امّا اگر تعزیر با شرب خمر و قذف که حدّ آنها 80 ضربه است تناسب داشت، به مقدار آنها نمی‌رسد، بلکه از 30 تا 79 ضربه است. معنای این مطلب آن چیزی است که در بعضی از کتاب‌ها، مقدار تعزیر گاهی 99 ضربه و گاهی 79 ضربه آمده است. مقتضای اصول مذهب و اخبار ما این است که هیچ تعزیری به حدّ کامل، یعنی 100 ضربه، نمی‌رسد؛ تفاوتی نمی‌کند که با زنا تناسب داشته باشد یا با قذف. آنچه شیخ طوسی گفته است از اقوال غیرشیعه است» (ابن‌ادریس، 1410: ج3، 466).

ابن‌ادریس در موضع اوّل، تعزیر را از 30 تا 99 ضربه معیّن کرده است، ولی در موضع دوّم می‌گوید:

«مقدار تعزیر مناسب قذف و شرب خمر از 3 تا 79 ضربه تازیانه است و مقدار تعزیر مناسب زنا و مانند آن از 3 تا 99 ضربه تازیانه است. آنچه تحصیلش واجب و اعتقادش صحیح است این است که حاکم در تعزیر طبق آنچه برای مکلّفان مصلحت می‌بیند عمل می‌کند و هر گناهی را به مقداری که به بالاترین مقدار حد که 100 ضربه در زنا است نرسد تعزیر می‌کند، خواه مناسب قذف و شبیه آن باشد یا مناسب زنا و شبیه به آن؛ زیرا تعزیر به آنچه حاکم صلاح می‌بیند واگذار شده است. آنچه شیخ طوسی در کتاب «خلاف» و کتاب «مبسوط» گفته است از غیرشیعه است و هیچ ‌یک از فقهای ما به تفصیل به آن نپرداخته است. آنچه به آن عمل می‌کنم و فتوا می‌دهم این است که مقدار تعزیر در اشخاص آزاد به کمترین مقدار حدّ آنان نمی‌رسد، یعنی مقدار تعزیر اشخاص آزاد 79 ضربه است و مقدار تعزیر عبد 49 ضربه است؛ زیرا مقدار حدّ عبد در زنا نصف مقدار حدّ آزاد است که این باید لحاظ شود» (ابن‌ادریس، 1410: ج3، 535-536).

ابن‌ادریس، نه در دو کتاب، بلکه در یک کتاب، آن هم در یک موضوع، نظری مختلف و جمع‌‌ناپذیر دارد: در موضع اوّل، تعزیر مناسب زنا را از 30 تا 99 ضربه و مناسب شرب خمر و قذف را از 30 تا 79 ضربه می‌داند و در پایان موضع اوّل می‌گوید طبق اقتضای اصول مذهب و اخبار شیعه هیچ تعزیری به حدّ کامل، یعنی 100 ضربه، نمی‌رسد. در موضع دوّم، مقدار تعزیر مناسب زنا و مانند آن را از 3 تا 99 ضربه و مناسب قذف و شرب خمر را از 3 تا 79 ضربه می‌داند و در آخر موضع دوّم می‌گوید طبق عمل و فتوای من، مقدار تعزیر آزاد به کمترین حدّ اشخاص آزاد، یعنی 79 ضربه، نمی‌رسد! بنابراین، بر اساس نظر ابن‌ادریس، لازم است مشخّص شود که آیا مقدار تعزیر به بالاترین حد، یعنی 100 ضربه، نمی‌رسد یا به کمترین مقدار حد، یعنی 80 ضربه، نمی‌رسد؟ همچنین، برای تعیین مقدار تعزیر اشخاص آزاد باید معلوم شود که آیا مقدار تعزیر اشخاص آزاد از 30 تا 99 ضربه است یا از 3 تا 99 ضربه یا از 30 تا 79 ضربه یا از 3 تا 79 ضربه؟! در هر صورت، ناسازگاری کلام ابن‌ادریس بسیار واضح است و نمی‌شود تعیین کرد نظر قطعی او در این باره چیست.

3-4. آراء محقّق حلّی، علّامه حلّی، شهید اوّل و شمس‌الدین حلّی

بیان محقّق حلّی دربارة تعزیر الگوی بسیاری از فقهای پس از او است. محقّق حلّی در این باره اظهار می‌کند هر کس فعل حرام یا ترک واجبی کند، امام اختیار دارد او را به مقداری که به حد نرسد تعزیر کند و مقدار آن در اختیار امام است؛ مقدار تعزیر آزاد به حدّ آزاد و مقدار تعزیر عبد به حدّ عبد نمی‌رسد (محقّق حلّی، 1408: ج4، 155؛ علّامه حلّی، 1413 الف: ج3، 548؛ علّامه حلّی، 1420: ج5، 398؛ علّامه حلّی، 1410: ج2۷، 179؛ شهید اوّل، 1414: ج4، 233؛ شمس‌الدین حلّی، 1424: ج2، 502).

اشکال کلام محقّق حلّی این است که مشخّص نشده است منظور از حدّ آزاد کدام حد است، آیا منظور حدّ زنا است یا حدّ قذف و شرب خمر؟ در هر صورت، عبارات محقّق حلّی و علّامه حلّی از اجمال برخوردار است، به این دلیل که کمترین و بیشترین مقدار حد دارای احتمال است (منتظری، 1409: ج2، 350). همچنین، معلوم نیست مراد در اشخاص آزاد یا عبد مقدار بیشتر آن است یا کمتر آن (اردبیلی، 1427: ج1، 67). دربارة اشخاص آزاد، اگر مقدار بیشتر مراد باشد، یعنی به 100 ضربه نمی‌رسد و اگر مراد مقدار کمتر باشد، یعنی به 80 ضربه نمی‌رسد. در نتیجه، اجمال و ابهام در کلام ایشان معلوم است.

همچنین، در بررسی اقوال علّامه حلّی معلوم می‌شود ایشان بر خلاف کلام خود در کتاب «قواعد» و کتاب «ارشاد» که قول محقّق حلّی را تکرار کرده است، در کتاب «تحریر» توضیح داده است مقدار تعزیر با اختلاف احوال گناهکاران مختلف می‌شود و مقدار تعزیر اشخاص آزاد از یک ضربه تا 99 ضربه و مقدار تعزیر عبد از یک ضربه تا 49 ضربه تازیانه است (علّامه حلّی، 1420: ج5، 398). همچنین، با اشاره به دلیل نص (روایت حمادبن‌عثمان) اظهار می‌دارد مقدار تعزیر هر گناه از مقدار حدّ آن گناه کمتر است (علّامه حلّی، 1413ب: ج9، 282)، ولی علّامه حلّی به کمتر بودن مقدار تعزیر از 40 ضربه در روایت حماد اشاره‌ای نکرده است.

بنابراین، با اجمال و ابهام موجود در کلام محقّق حلّی و فقهایی که از محقّق حلّی تبعیّت کرده‌اند، مقدار تعزیر نیز در این ابهام که کمتر از مقدار حد است می‌ماند، بدون اینکه مشخّص شود منظور از حد کدام یک از حدود است. البته برخی از فقها مقدار حدّ اشخاص آزاد را معیّن کرده‌اند، ولی این نظر نیز از نقد و اشکال دور نمانده است. نجفی (صاحب جواهر) مقدار حدّ اشخاص آزاد و عبد را تعیین کرده و گفته است مقدار تعزیر به مقدار حد نمی‌‌رسد و در اختیار امام است و مقدار تعزیر اشخاص آزاد به مقدار حدّ او، یعنی 100 ضربه، نمی‌رسد و مقدار تعزیر عبد به مقدار حدّ او، یعنی 40 ضربه، نمی‌رسد (نجفی، 1404: ج41، 448). به این کلام نجفی که مقدار حدّ اشخاص آزاد و عبد را به ‌ترتیب 100 و 40 ضربه تعیین کرده است تا تعزیر آزاد و عبد از 100 و 40 کمتر باشد، اشکال وارد شده است که معلوم نیست نجفی به چه دلیلی مقدار حد را در اشخاص آزاد به بیشترین مقدار حد، یعنی 100 ضربه، و در عبد به کمترین مقدار حد، یعنی 40 ضربه، تفسیر کرده است (منتظری، 1409: ج2، 347و350) و به چه دلیلی مقدار حدّ آزاد را 80 ضربه (حدّ قذف و شرب خمر) و حدّ عبد را 50 ضربه (حدّ زنا) در نظر نگرفته است.

افزون ‌بر اشکالاتی جدّی‌‌ که به نظریّات پراکنده و مختلف فقها دربارة مقدار تعزیر وارد شد، سه اشکال دیگر نیز از سوی فقها به آراء فقهای دیگر گرفته شده است. اشکال نخست: اشکال به تعیین مقدار حداکثر و حداقل برای تعزیر؛ اشکال دوّم: اشکال به کمتر بودن مقدار حد و تعزیر عبد از اشخاص آزاد؛ اشکال سوّم: اشکال به کمتر بودن مقدار تعزیر اشخاص آزاد از حدّ اشخاص آزاد.

3-5. اشکال به تعیین مقدار حداکثر و حداقل برای تعزیر

بر اساس نظر ابن‌فهد حلّی، مقدار تعزیر به نظر امام واگذار شده است و مقدار آن به مقدار حد نمی‌رسد و طرف کمتر آن، مقدار معیّن ندارد؛ زیرا طرف بیشتر آن مقدّر است و اگر طرف کمتر آن مقدّر باشد، حد قلمداد می‌شود. ابن‌فهد به قول ابن‌حمزه و فقهای دیگر که برای تعزیر مقدار کمتر و بیشتر، مثلاً از 3 تا 79 ضربه و مواردی مانند این، تعیین کرده‌اند اشکال وارد می‌کند و این قول را می‌پسندد که مقدار تعزیر هر گناه از مقدار حدّ آن گناه کمتر است (جمال‌الدین حلّی، 1407: ج5، 73-74).

فقهای دیگر نیز دربارة تعیین مقدار حداقل برای حدود، به این منظور که مقدار تعزیر از آن کمتر شود، اشکال گرفته‌اند که تعیین حداقلّ حدود لازم نیست، بلکه در هر کجا روایتى براى مقدار تعزیر وارد شده است، بر اساس همان روایت عمل مى‌شود و در مواردى که نصّی خاص وارد نشده است، به نظر حاکم شرع جامع ‌الشرائط واگذار مى‌شود (گلپایگانی، 1409: ج3، 212). همچنین، برخی از فقها اظهار داشته‌اند گاهی ممکن است یک ضربه نیز حداقل مقدار تعزیر باشد و همان تأثیر لازم را بگذارد (مکارم، 1427: ج2، 509).

با بررسی این اشکال معلوم می‌شود تعیین مقدار حداقل و حداکثر برای تعزیر افزون ‌بر اینکه نظریّاتی گوناگون و جمع‌‌ناپذیر دارد، راهگشا نیست و با این موضوع که مقدار تعزیر در اختیار امام یا حاکم باشد موافقت ندارد.

3-6. اشکال به کمتر بودن مقدار حد و تعزیر عبد از اشخاص آزاد

در آراء بسیاری از فقها این رأی مشهور آمده است که مقدار حد و تعزیر شخص آزاد از مقدار حد و تعزیر عبد بیشتر است. امّا به این عبارت مشهور نیز بر اساس روایات اشکالی جدّی وارد شده است: اسناد روایاتی که بر تساوی عبد و آزاد در مقدار حد دلالت می‌کنند قوی هستند، به ‌همین ‌دلیل این روایات مناقشه‌‌پذیر نیستند. حدیث معتبر حماد‌بن‌عثمان نیز دلالتی ندارد بر اینکه مقدار حدّ عبد در شرب خمر 40 ضربه است، بلکه در شرب خمر و قذف مردّد است؛ هر دو فرض، یعنی چنانچه شرب خمر یا قذف در نظر گرفته شود، با روایاتی که بر تساوی مقدار حدّ عبد با مقدار اشخاص آزاد دلالت می‌کنند معارض هستند و همانطور که شیخ طوسی ذکر کرده است، حدیث حماد حمل بر تقیّه می‌شود (خویی، 1422: ج41، 331-332).

3-7. اشکال به نرسیدن مقدار تعزیر آزاد به حدّ آزاد و تعزیر عبد به حدّ عبد

پیش از این گفته شد بر اساس نظر محقّق حلّی و جمعی دیگر از فقها، مقدار تعزیر اشخاص آزاد به حدّ آزاد و تعزیر عبد به حدّ عبد نمی‌رسد، ولی به این نظریّه اشکال شده است که این نظریّه بدون دلیل است؛ زیرا بر اساس روایات، مقدار تعزیر کمتر از مقدار حد است، نه اینکه مقدار تعزیر اشخاص آزاد به مقدار حدّ آزاد و مقدار تعزیر عبد به مقدار حدّ عبد نمی‌رسد.

در توضیح این اشکال می‌توان گفت حاکم دربارة مقدار تعزیر، فاعل هر گناهی را حسب آنچه مصلحت می‌بیند تعزیر می‌کند. محقّق حلّی و گروهی دیگر از فقها گفته‌اند:

«مقدار تعزیر اشخاص آزاد به مقدار حدّ اشخاص آزاد و مقدار تعزیر عبد به مقدار حدّ عبد نمی‌رسد؛ علّامه مجلسی آن را به اصحاب نسبت داده است، ولی برای ما دلیل آن روشن نشد، بلکه بنا بر ظاهر حدیث حمادبن‌عثمان، مقدار تعزیر مطلقاً باید از مقدار حد کمتر باشد که مقتضای آن، بیشتر نشدن تعزیر از 40 ضربه است، هرچند در اشخاص آزاد. از ظهور روایت معتبر اسحاق‌بن‌عمار که در آن مقدار تعزیر بین 11 تا 20 ضربه آمده است نیز باید دست برداشت و این حدیث را حمل بر مثال کرد؛ زیرا ظهور روایت صحیح حماد در جواز مقدار تعزیر بیشتر از 20 ضربه قوی است. همچنین، بر فرض معارضة حدیث صحیح حماد با روایت معتبر اسحاق، به دلیل پشتیبانی اطلاقات ادلّة تعزیر از روایت صحیح حماد، ترجیح با روایت صحیح حماد است. بنابراین، مقدار ثابتْ نرسیدن تعزیر به مقدار حد است و بیشتر از مقدار حد ثابت نشده است. در نتیجه، حاکم در تعزیر به ‌مقداری که مصلحت می‌بیند اختیار دارد، به ‌شرط ‌اینکه به مقدار حد نرسد (...) تعزیر ضابطه‌‌ای خاص ندارد، بلکه به ‌دست حاکم است، بر اساس آنچه مصلحت می‌بیند و مصلحت با اختلاف موارد مختلف می‌شود» (خویی، 1422: ج41، ۴۰۷-۴۰۹ و 299).

4. کاربرد شناوری مقدار تعزیر در دنیای امروز

با توجّه به تجمیع، نقد، تحلیل و بررسی تمام نظریّات و فتاوی فقیهان دربارة مقدار تعزیر، این فرضیّه ثابت می‌شود که تعزیر به دلیل اصل، روایات و ظهور اتّفاق نامقدّر است و به نظر امام یا حاکم بودن آن از مسلّمات فقه است. هیچ تقدیری در تعزیر نیست و به نظر حاکم منوط است، امّا حال باید پرسید: «ثُمَّ مَاذا؟». به عبارت دیگر، تعزیر نامقدّر یا شناور چه کاربردی در دنیای امروزی دارد؟ آیا رویکرد اسلام قادر است با تعزیر مقدّر یا همان مجازات شناور پاسخگوی برقراری عدالت و حفظ نظم و نظام جامعه باشد؟ آیا تعزیر با مقتضیّات زمان و مکان امروزی همخوانی دارد؟ برای پاسخ به این پرسش‌‌ها شایسته است به گوشه‌ای از جامعیّت دین مبین اسلام و جامع‌نگری و پویایی این دین نورانی اشاره شود. پاسخ ابتدایی به این مسئله چنین است که تعزیر منحصر در مجازاتی خاص نیست و اسلام به شناوری تعزیر در مقدار بسنده نکرده است، بلکه تعزیر مطلقاً شناور است، از موجبات آن گرفته تا انواع مجازات‌هایی که مرتکب را از تکرار و دیگران را از ارتکاب بازمی‌‌دارد.

در خصوص تنوّع‌پذیری مجازات تعزیری می‌توان گفت طبق نظر فقیهان، اصل معنای تعزیرْ منع است و در لفظ تنها برای ضرب وضع نشده است و دلیلی نیز در لغت نیست که بر انحصار آن در ضرب دلالت کند. تعزیر در مجاز و بدین دلیل که ضرب یکی از مصادیق منع است به معنای ضرب به‌‌کار رفته است، نظیر معانی دیگر آن. بنابراین، این پرسش که تعزیر با چه چیزی محقّق می‌شود درست نیست. در احادیث مصادیقی بسیار از روش‌های مختلف مجازات تعزیری وجود دارند که ظاهراً همة اینها از باب ذکر مصادیق بوده است (اردبیلی، 1427: ج1، 42). به عبارت دیگر، اقامة مطلق تعزیر شرعی که موجب منع و تأدیب شود، اگر منع شرعی نداشته باشد و با شأن و کرامت انسان منافات نداشته باشد، جایز است. بنابراین، در ضرب هیچ خصوصیّتی وجود ندارد (اردبیلی، 1427: ج1، 53).

برای شناور بودن مجازات‌های تعزیری، اعم از بدنی و غیر آن، هفت قرینه می‌توان ذکر کرد: 1- کلمات اهل لغت؛ 2- کلمات فقیهان در عمومیّت معنای تعزیر؛ 3- روایاتى که از تعزیر تعبیر به عقوبت کرده‌‌اند که مفهومی عام دارد؛ 4- روایاتى که از تعزیر تعبیر به تأدیب کرده‌‌اند که معنای گسترده‌ای دارد؛ 5- روایاتى که تعزیرات غیربدنى را مطرح کرده‌‌اند؛ 6- تمسّک به قیاس منصوص العلّه، به این صورت که تعزیر برای منع گناهکار از آزار مسلمان است، حال با هر یک از روش‌ها؛ 7- عناوین ثانویّه، به این صورت که در بسیاری از موارد تعزیری، تازیانه امکان ندارد یا اثر نامطلوب دارد، مانند تخلّفات رانندگی که باید تازیانه را به تعزیرات دیگر تبدیل کرد (مکارم، 1425: 63-86).

با تدقیق در نظام پویای شرع مقدّس اسلام، آشکار می‌شود اجرای هر نوع مجازات تعزیری‌‌ که منع شرعی نداشته باشد، با شرایط فعلی دنیا، شأن و کرامت انسانی متناسب باشد و نیز موجب منع و تأدیب شود جایز است.

برای تکمیل کاربرد شناور بودن تعزیر در دنیای امروز، باید دربارة جایگاه و تأثیر مصلحت در صدور و اجرای احکام شرعی به طور مختصر بحث شود. فقیهان متقدّم و معاصر برای صدور احکام شرعی به مصلحت توجّه داشته‌‌اند و بر اساس آن حکم داده‌‌اند. شیخ مفید نخستین فقیهی است که از مصلحت در حکم فقهی استفاده کرده است و خمر حرام را پس از انقلاب عین و استحاله و تبدیل شدن به سرکه، به این دلیل که اقتضای مصلحت تحریم از بین رفته است، حلال دانسته بوده است (مفید، 1413: 581). همچنین، ایشان در باب احتکار (مفید، 1413: 616) و نیز باب حدود، براساس مصلحت فتوا داده است (مفید، 1413: 777 و 782).

پس از ایشان سیّدمرتضی، دلیل مقدار دیه جنین را اجماع می‌داند و می‌گوید: «منعی ندارد مصلحت به آنچه گفتیم تعلق بگیرد، زیرا احکام تابع مصالح هستند» (سیّدمرتضی، 1415: 532). ایشان در جایی دیگر می‌گوید: «ترتیبی که ذکر کردیم، اقتضای مصلحت بود و وجوه مصالح غیرمضبوط و نامحدود هستند» (سیّدمرتضی، 1415: 538). در تکمیل توضیح مصلحت نیز می‌گوید: «برای احکام شرعی، هیچ علّتی بیشتر از مصلحت دینی نمی‌شناسیم، آن هم به ‌طور اجمال و بدون شناخت تفصیلی» (سیّدمرتضی، 1415: 586). همچنین، دربارة زن یهودی که قصد داشت پیامبر (ص) را مسموم کند می‌گوید: «زن یهودی با اینکه مستحقّ قتل بود، پیامبر (ص) به دلیل مصلحت، حکم به قتلش نداد» (سیّدمرتضی، 1415: 483).

شیخ طوسی نیز از مصلحت استفاده کرده است (طوسی، 1400: 696) و در موضعی دیگر می‌گوید:

«اگر کسی با درشتی با حاکم صحبت کند، مثلاً بگوید تو به ناحق بر من حکم کردی، حاکم او را نهی می‌کند. اگر تکرار کرد، او را نهی (منع) می‌کند. اگر باز هم تکرار کرد، مستوجب تعزیر است یا اینکه او را عفو می‌کند. همة اینها در اختیار حاکم است که به حسب اقتضای مصلحت عمل می‌کند» (طوسی، 1387: ج8، 98).

 ایشان برای رفع تنافی بین دو خبری که دلالت بر مجازات بیمار با شمراخ (یک شاخه از درخت خرما) دارند و دو خبری که دلالت بر مجازات نکردن بیمار تا حصول بهبودی دارند می‌گوید:

«بین اینها تنافی نیست، زیرا وقتی اقامة حد در اختیار امام است، حسب رأی خود آن را اقامه می‌کند. اگر مصلحت اقتضاء کرد در همان حال طوری اقامه می‌کند که بیمار تلف نشود، همانطور که پیامبر (ص) عمل کرد و اگر مصلحت اقتضای تأخیر داشت تا بهبود یابد، پس از بهبودی، حدّ کامل اقامه می‌کند» (طوسی، 1407: ج4، 212 و ج10، 33).

با مراجعه به کتب فقهی دیده می‌شود فقهای دیگر نیز در ابواب مختلف برای بیان حکم فقهی از مصلحت استفاده کرده‌اند. فقیهان معاصر نیز معتقدند با وجود ثابت بودن احکام شرعی، این احکام گاهی به تبع اختلاف شرایط یک عصر با عصر دیگر مختلف می‌شوند (صدر، 1403: 97). نظر امام خمینی (ره) دربارة غفلت نکردن از مصلحت و اهمیّت مصلحت نظام و مردم چنین است:

«مصلحت نظام از امور مهمّه‌اى است که گاهى غفلت از آن موجب شکست اسلام عزیز مى‌گردد (...) مصلحت نظام و مردم از امور مهمّه‌اى است که مقاومت در مقابل آن ممکن است اسلام پابرهنگان زمین را در زمان‌هاى دور و نزدیک زیر سؤال ببرد و اسلام آمریکایى مستکبرین و متکبّرین را با پشتوانة میلیاردها دلار توسّط ایادى داخل و خارج آنان پیروز گرداند» (خمینی، 1378، ج20: 464-465).

از نظر امام خمینی (ره) زمان و مکان دو عنصر تعیین‌‌کننده در اجتهاد هستند:

«اجتهاد به همان سبک صحیح است، ولی این بدان معنا نیست که فقه اسلام پویا نیست. زمان و مکان دو عنصر تعیین‌‌کننده در اجتهادند. مسئله‌ای که در قدیم دارای حکمی بوده است، به ‌ظاهر همان مسئله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکمی جدید پیدا کند، بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اوّل که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاً موضوعی جدید شده است که قهراً حکمی جدید می‌طلبد» (خمینی، 1378: ج21، 289).

در خصوص اجرا نکردن حکم سنگسار با توجّه به مصلحت فعلی و برای جلوگیری از تبلیغات دشمن نیز نظرشان بر این است:

«اجراى سنگسار فعلاً صلاح نیست، ما دشمنان زیادى داریم، علیه ما تبلیغات مى‏کنند و ما با عمل خود نباید موجبات تبلیغات دشمن را فراهم کنیم (...) اصلاً در دادگاه اقدامى انجام نگیرد که جرایمى که حدود الهى در آنها معیّن شده، ثابت شود» (به نقل از نوبهار، 1379: 140).

فقیهان دیگر نیز همین نظر را دارند، چنانکه در پاسخ به پرسش زیر آمده است:

«در حدود اسلامى اگر اجراى حدّى در شرایطى خاص موجب وهن اسلام و ایجاد تنفّر نسبت به مقرّرات اسلامى در انظار و افکار عمومى باشد، آیا اجراى آن جایز است؟ و اساساً آیا مى‌توان به اصل و قاعده‌اى فقهى ملتزم گردید که بر اساس آن به حرمت اجراى هر حکمى که چنین نتیجه‌اى را به دنبال داشته باشد دست یافت؟ جواب: اجراى حدود گرچه براى جامعه در شرایط طبیعى - در صورتى که جرم از راه‌هاى شرعى به اثبات رسیده باشد - منافعی بى‌شمار به همراه دارد (...)، ولى اگر در شرایطی خاص مصلحت اقوا در ترک آن باشد، حاکم مسلمین مى‌تواند آن را ترک نماید (...) و در فرض مذکور در سؤال اگر اقامة برخى حدود با کیفیّت ویژة آن در منطقه‌اى خاص یا در همة مناطق یا در برهه‌اى از زمان موجب تنفّر افکار عمومى از اسلام و احکام آن و در نتیجه تضعیف اساس دین گردد، حاکم مسلمین یا متولّى حوزة قضا مى‌تواند - بلکه موظّف است- اقامة آن حد را تا زمان توجیه افکار عمومى نسبت به مقرّرات و حدود اسلامى و علّت وضع آنها تعطیل نماید» (منتظری، بی‌تا: ج2، 509-510).

در همین خصوص از سوی فقیه معاصر دیگری چنین آمده است:

«اگر اجرای حدّ رجم در بعضی مواقع، ناممکن یا در آن مفاسدی عظیم باشد - به این دلیل که مردم تحمّل آن را نداشته باشند یا اینکه به احکام الهی و حدود آن آشنایی نداشته باشند یا اینکه موجب تبلیغات دشمنانی بشود که اعتقادی به کتاب‌های الهی ندارند- به طوری که قادر به اجرای رجم نباشیم، ... اقوی جواز تبدیل قتل به غیر رجم است ... و چه بسا در عصر ما که تبلیغات ضدّ اسلام کثرت یافته است، این گونه باید عمل کرد، زیرا اجرای حدّ رجم بیشتر موجب چنین تبلیغاتی تحت عنوان حقوق بشر و شبه آن می‌شود» (مکارم، 1418: 373-374).

در پایان برای تکمیل بحث، نظر شهید مطهری دربارة مصلحت و مقتضیّات زمان و مکان نقل می‌شود:

«تغییر قانون اسلامی راهی است برای انطباق اسلام با مقتضیّات زمان، تغییری که خود اسلام اجازه داده است که در شرایط مختلف، زمان‌های مختلف و مکان‌های مختلف فرق می‌کند. قوانین اسلامی در عین آسمانی بودن، زمینی است، یعنی بر اساس مصالح و مفاسد زندگی بشر است. اسلام اساساً خودش بیان می‌کند که همة وضع قوانین من، بر اساس همین مصالح جسمی یا روحی یا اخلاقی یا اجتماعی شماست. قرآن به مصالح و مفاسدی که در احکامش هست اشاره می‌کند و به علاوه، این امر جزو ضروریّات اسلام است. عقل در موارد زیادی می‌تواند در احکام دخالت کند و حتّی در جایی حکمی را وضع کند که وضعش به معنی کشف است و بگوید: این حرام است. می‌گوییم: از کجا می‌گویی، در قرآن و حدیث و سنّت نیامده، می‌گوید: من می‌توانم نظر اسلام را در این مورد کشف کنم. فقیهان گفته‌اند: ««کُلُّ ما حَکَمَ بِهِ الْعَقْلُ حَکَمَ بِهِ الشَّرْعُ»، یعنی هرجا عقل، مصلحت یا مفسدة ملزمی را کشف کند، می‌فهمیم شرع هم با آن حکم هماهنگی دارد، هرچند در قرآن و حدیث و کلمات علما، یک کلمه هم در این زمینه نیامده باشد. به همین دلیل ممکن است عقل مصلحت یا مفسدة ملزمی را کشف کند که با حکم اسلام تزاحم یابد، یعنی حکم بیان‌نشدة اسلام و کشف‌شدة عقل با حکم بیان‌شدة اسلام تزاحم پیدا کند و کشف عقل از حکم اسلام مهم‌تر باشد. اینجا حکم عقل حکم بیان‌شدة اسلام را محدود می‌کند. اینجاست که ای بسا مجتهدی می‌تواند یک حلال منصوص شرعی را به ‌خاطر مفسده‌ای که عقلش کشف کرده، تحریم کند یا حتّی واجبی را تحریم کند یا حرامی را واجب کند. این هم اختراع مجتهد نیست، راهی است که خود اسلام جلو پای مجتهد گذاشته است. مجتهدان در عصر اسلام، کار انبیای امّت را می‌کنند، یعنی باید بکنند، باید کار انبیای امّت را در اعصار قبل اسلام بکنند.

بنابراین، ابتنای احکام اسلامی بر مصالح و مفاسد زمینی و نیز قانونگذاری اسلام به نحو قضایای حقیقیّه، امکان زیادی به مجتهد می‌دهد که به حکم خود اسلام در شرایط مختلف زمانی و مکانی، فتواهای مختلف بدهد و در واقع کشف کند چیزی در یک زمان حلال و در یک زمان حرام و در یک زمان واجب و در یک زمان مستحب است. هیچ فقیهى در این کبراى کلّى شک ندارد که به خاطر مصلحت بزرگ‌تر اسلام باید از مصلحت کوچک‌تر دست برداشت و به ‌خاطر مفسدة بزرگ‌ترى که اسلام دچارش مى‌شود، باید مفسده‌هاى کوچک‌تر را متحمّل شد. در این مطلب احدى شک ندارد. اگر مى‌بینید عمل نمى‌شود، به اسلام مربوط نیست؛ یا به این دلیل است که فقیه زمان مصالح را تشخیص نمى‌دهد یا فقیه زمان خوب تشخیص مى‌دهد ولى از مردم مى‌ترسد، جرأت نمى‌کند. باز هم تقصیر اسلام نیست، فقیه شهامتى را که باید داشته باشد ندارد. ولى حکم اسلام این است. اسلام چنین راه درستى را باز کرده است» (مطهری، 1373، ج21: 292-333).

نتیجه

با بررسی نظریّات معلوم شد تقیّد صرف به الفاظ برخی از روایات موجب پراکندگی جمع‌‌‌ناپذیر نظریّات برخی فقها دربارة مقدار تعزیر شده است. امّا بر خلاف نظر این فقها که با وجود عباراتی واضح در روایات، تصریح نکرده‌اند مقدار تعزیر به ‌دست حاکم و در اختیار او است تا طبق مصلحت فرد و جامعه آن را معیّن کند، گروهی دیگر از فقها به صراحت بیان داشته‌اند مقدار تعزیر نامعیّن است و تعیین مقدار آن به حاکم تفویض شده است و بسته به نظر او است. در میان این فقیهان، محقّق اردبیلی و محقّق سبزواری به ‌طور مبسوط این نظریّه را تبیین کرده‌اند.

تعزیر به رأی حاکم وابسته و بر اساس عرف است. به ‌طور کلّی، امور بسیاری حسب قوانین به فتوا باز می‌گردد (اردبیلی، 1403: ج13، 33). حاصل بیان محقّق اردبیلی در موضعی دیگر به این شرح است: 1- تعزیر بر اساس اصل و نیز روایات نامعیّن و به رأی امام (ع) است؛ 2- تعیین نشدن مقدار تعزیر کلّیّت ندارد و با تعزیرات مقدّر استثناء می‌خورد، مگر آنها را حد بدانیم که خلاف مشهور است؛ 3- بیشتر نشدن مقدار تعزیر از مقدار حد دلیلی واضح ندارد، هرچند بعضی از اخبار اشاره‌ای مجمل دارند که مقدار تعزیر به مقدار حد نمی‌رسد؛ 4- شهید ثانی ضابطه را در تعیین مقدار تعزیر نرسیدن به مقدار حد و نیز نرسیدن به مقدار حدّ همان گناه دانسته است و از شیخ طوسی و علّامه حلّی نیز این را نقل کرده است؛ دلیل شهید ثانی، واضح نیست مگر اینکه استحسان عقل باشد که آن نیز حجّت نیست. افزون بر این، هر گناهی حد ندارد. همچنین، روایت صحیح حمادبن‌عثمان دلالت می‌کند که مقدار تعزیر مطلقاً از 40 ضربه بیشتر نمی‌شود و روایت صحیح اسحاق‌بن‌عمار نیز دلالت می‌کند که بیشترین و کمترین مقدار تعزیر 20 ضربه و 10 ضربه است؛ البته دربارة اسحاق‌بن‌عمار، بر اساس یک قول، تردید هست (اردبیلی، 1403: ج13، 176-178).

پس از نظریّة محقّق اردبیلی، نظریّة محقّق سبزواری تکمیل‌کنندة جمع‌‌بندی اقوال فقها دربارة مقدار تعزیر است:

حاکم اختیار دارد که مرتکب هر حرامی را بر اساس ارادة خود تعزیر کند. هیچ تقدیر و تحدیدی در تعزیر نیست بلکه به‌ نظر حاکم شرعی وابسته است و این موضوع از مسلّمات فقه است، چنانچه از ضروریّات آن نباشد. مشخّص نشدن مقدار تعزیر، به‌ دلیل اصل، اطلاق و ظهور اتّفاق است؛ واگذاری آن به نظر حاکم شرعی نیز به ‌دلیل حسبه بودن تعزیر است که بدون شک حاکم شرعی بر حسبه ولایت دارد. اینکه در روایتی معتبر آمده است امام علی (علیه السلام) به دست شخصی ضربه زد تا اینکه دست آن شخص قرمز شد و سپس از بیت‌‌‌المال به ازدواج او کمک کرد و نیز در بعضی از نصوص، مقدار تعزیر 25 ضربه تازیانه معیّن شده است و روایاتی مانند اینها، برای تطبیق کلّی بر فرد است، نه برای تعیین، تخصیص و تقیید به این مقدار، یعنی برای بیان حکم واقعی کلّی این عمل نیست، بلکه به دلیل حکومت امام (علیه السلام) در موضوع است (سبزواری، 1413: ج27، 248؛ سبزواری، 1413: ج28، 154و145و229).

در نتیجه، تعزیر به دلیل اصل، روایات و ظهور اتّفاق نامقدّر است و اینکه به نظر امام یا حاکم باشد از مسلّمات فقه است. هیچ تقدیری در تعزیر نیست و منوط به نظر حاکم است. کمتر بودن مقدار تعزیر از مقدار حد مشهور بین فقها است و همة احتمالات برای تعیین حدّی که مقدار تعزیر از آن کمتر باشد استظهاری است و هیچ تصریحی در روایات ندارد. بیشتر نشدن مقدار تعزیر از مقدار حد نیز دلیلی واضح ندارد، البته اشارة اجمالی در بعضی از اخبار وجود دارد. همچنین، کمتر بودن مقدار تعزیر اشخاص آزاد از مقدار حدّ اشخاص آزاد و کمتر بودن مقدار تعزیر عبد از مقدار حدّ عبد دلیلی واضح ندارد. امّا در خصوص اینکه تعزیر متناسب حد نباید به مقدار حدّ آن گناه برسد باید گفت این موضوع استحسان عقلی است که حجّت نیست. هر گناهی حد ندارد و نیز بعضی از اخبار دلالت می‌کنند تعزیر از 40 ضربه تجاوز نمی‌‌کند و بعضی دلالت می‌کنند حداکثر مقدار تعزیر 20 ضربه و حداقل آن 10 ضربه است. در خصوص اینکه گفته می‌شود مقدار حدّ عبد کمتر از مقدار حدّ اشخاص آزاد است، روایات قویاً و مناقشه‌‌ناپذیر بر تساوی مقدار حدّ اشخاص آزاد و عبد دلالت دارند؛ روایت حماد‌بن‌عثمان نیز که بر کمتر بودن مقدار حدّ عبد از مقدار حدّ اشخاص آزاد دلالت می‌کند حمل بر تقیّه می‌شود.

در بعضی از روایات برای تعزیر مقداری معیّن شده است (تعزیرات مقدّر یا منصوص). این روایات برای تطبیق کلّی بر فرد است، نه اینکه برای معیّن کردن و تخصیص حقیقی باشد، یعنی برای بیان حکم واقعی کلّی برای آن عمل نیست، بلکه به ‌دلیل حکومت امام (علیه السلام) در موضوع است.

بنابراین، اصل این است که تعزیر نامقدّر است. در نظر نگرفتن این اصل غیراصولی است، حتّی اگر برای دفاع از نظر یا فتوای یکی از فقها یا بعضی از فقها یا مشهور فقها باشد. اثبات فتاوی فقها یا دفاع از فتاوی فقهایی که بدون در نظر گرفتن این اصل، به روش‌هایی مختلف برای تعزیر مقدار معیّن کرده‌اند، مانند کمتر از مقدار خاص، بین دو مقدار، لزوم رعایت تناسب هر تعزیر با حدّ آن گناه، مطلقاً کمتر از حد، کمتر از حدّ آزاد، کمتر از حدّ عبد، کمتر از بیشترین حد، کمتر از کمترین حد و موارد دیگر بر عهدة خود فقها است. اگر توجّه به گناهکار و رعایت مصلحت در تعیین تعزیر اصل است، همه جا اصل است و لازم است همه جا ملاحظه شود. از این رو، مقدار تعزیرْ غیرمقدّر است و تعیین آن حسب دید حاکم است، در آنچه برای گناهکار و جامعه مصلحت می‌بیند.

در روایاتی تصریح شده است اگر گناهکاری گناهی را در مکانی یا زمانی شریف مرتکب شد، تعزیر او غلیظ‌تر و شدیدتر خواهد بود. افزون بر این، در روایاتی امام (علیه السلام) بیش از میزان حدّ یک گناه، گناهکار را تعزیر کرده است. این روایات مؤیّد هستند که مقدار تعزیر کاملاً حسب مصلحتی است که امام یا حاکم می‌بیند.

همچنین تعزیر یک امر تعبّدی محض نیست که برای مصالحی غیبی که ما نمی‌شناسیم تشریع شده باشد، بلکه غرض آن تأدیب و منع مجرم و هر شنونده و بیننده‌ای است تا فرد و جامعه اصلاح شوند. به ‌همین ‌دلیل تعیین حدود و مقدار آن به حاکم تفویض شده است.

امّا همانطور که در روایات و فتاوی و نظر فقیهان دیده شد، مقتضای مصلحت و ملاحظة شرایط زمان و مکان یکی از شاخصه‌های مهم در صدور و اجرای حکم شرعی است، به ویژه در احکام جزایی که تأکیداتی بسیار بر بزه‌پوشی، عفو، گذشت و همچنین رعایت احتیاط در آنها وجود دارند، به ویژه در احکام تعزیرات که مطلقاً از نظر موجبات، مقدار، انواع، در نظر گرفتن شخصیّت مجرم، کیفیّت اجراء و تخفیف در اختیار حاکم است. در نتیجه، می‌توان با احراز مقتضیّات مصلحت و زمان و مکان و نیز اوضاع جامعه و جهان از صدور و اجرای تعزیرات شدید و نامؤثّر خودداری کرد و به کمترین میزان مؤثّر آن اکتفاء نمود.