مقدّمه

«نظیر» در جنایات واژه‌‌ای است که در قوانین کیفری پیش از قانون مجازات اسلامی مصوّب1392 سابقه‌‌ای نداشت و برای نخستین بار در مواد290 و291 این قانون به‌‌کار رفته است. قانونگذار تعریفی از این واژه ارائه نداده است. در کتب فقهی و حقوقی نیز سابقه‌‌ای از آن یافت نمی‌‌شود. باری، با اینکه مدّت زیادی نیست که از تصویب این قانون می‌‌گذرد و گرچه هدف از این واژه گویا تلاش برای رفع کاستی‌‌های مقرّرات پیشین بوده است، در عمل موجب بروز ابهامات متعدّدی شده است. مادة 290 قانون مذکور، که در مقام بیان معیارهای قتل عمد است، در هر چهار بند خود به این عبارت اشاره کرده و آن را هم در جنایاتی که با قصد مستقیم واقع می‌‌شوند (بندهای الف و ت) و هم در جنایاتی که با قصد تبعی و نامسقیم واقع می‌‌شوند (بندهای ب و ج) جاری دانسته است.

آنچه در بادی امر از تدقیق در مادة 290 مذکور به ذهن متبادر می‌‌شود آن است که مقصود قانونگذار از نظیر، جنایتی است که مقصود اصلی(ذاتی) مرتکب نبوده است، امّا در عمل موجب ورود جنایتی مشابه با مقصود او شده است (آقایی‌‌نیا، 1393: 99). همچنین، از فحوای مادة 290 چنین فهم می‌‌شود که جنایت نظیر دارای همان کیفری خواهد بود که جنایت مقصود - در صورت وقوع - می‌‌داشت؛ با وجود این، این امر خلاف قاعده است، زیرا از منظر فقهی بر اساس قواعد «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» و «الامور بماقصدها»، امر نامقصود نباید همان حکمی را داشته‌‌ باشد که امر مقصود در صورت وقوع می‌‌داشت. سوره‌‌های نساء (آیات 100و 104)، البینه (آیة 5)، بقره (آیات 225 و 265)، احزاب (آیة 5)، فتح (آیة 18) و منافقون (آیة 1) و نیز روایاتی متعدّد^[1] بر این امر صحّه می‌‌گذارند. قواعد مزبور در حقوق مدنی (قراردادها) قواعدی آشنا هستند و بر اساس آنها و نیز قاعدة «العقود تابعة للمقصود»، اشتباه در عقد می‌‌تواند از اسباب تزلزل و حتّی بطلان عقد باشد (محمدی، 1377: 289؛ لطفی، 1390: 16؛ مصطفوی، 1390: 188) با وجود این، پرسش مبنایی در امور کیفری این است که چگونه ممکن است شخصی قصد تحقّق جنایت (نتیجه‌‌ای) را نداشته باشد، امّا در عمل آثار کیفری جنایت مقصود بر او بار شود؟ اساساً مراد از عبارت «جنایت نظیر» چیست؟ گسترة آن تا کجاست؟ ارتباط این عبارت با جنایات ناشی از اشتباه چیست؟ آیا این دو با هم یکسان هستند؟ و اگر پاسخ آری نیست، تفاوت آنها چیست؟

واژة «نظیر» در جنایات در مادة 290 ممکن است با دو برداشت متفاوت همراه باشد. یکی از منظر نتیجه (نظیر در نتیجه) است، بدین معنا که منظور از نظیر جنایتی مشابه است که در عالم خارج اتّفاق افتاده است؛ از این منظر، این امر از مصادیق خطای رفتاری و به عبارت بهتر خطاء در نتیجه خواهد بود،‌ نه خطاء در ذهن و ناگزیر جنایت نظیر امری معطوف به رکن مادی جنایت، یعنی نتیجة حاصله، خواهد بود. برداشت دیگر از عبارت نظیر ناظر به قصد مرتکب (نظیر در قصد) است، بدین معنا که تصوّری در ذهن مرتکب بوده است که در عمل تصدیق نشده است، امّا نظیر آن واقع شده است؛ اگر نظیر را در این معنا بگیریم، آنگاه نظیر امری معطوف به رکن روانی جنایت خواهد بود. در بادی امر از ظاهر کلام قانونگذار در مادة 290 قانون مجازات اسلامی چنین فهم می‌‌شود که نظیر معطوف به نتیجة حاصله است (آقایی‌‌نیا، 1393: 102) با این حال، مفروض نوشتار حاضر آن است که نظیر مسئله‌‌ای معطوف به قصد مرتکب و بالتّبع عنصر معنوی جرم است. همانطور که خواهیم دید جنایت نظیر گاه می‌‌تواند ناشی از اشتباه ذهنی مرتکب - تطبیق ذهنیّت با واقعیّت - و گاه ناشی از خطای رفتاری وی - تطبیق واقعیّت با ذهنیّت - باشد و در هر دو صورت جایگاه رکن روانی محلّ پرسش خواهد بود، نه رکن‌‌مادی، بدین سبب که جنایتی، گرچه شدیدتر یا خفیف‌‌تر از ذهنیّت مرتکب، در عالم خارج اتّفاق افتاده است، امّا اینکه با چه استدلالی می‌‌توان آن را عمد یا ناعمد دانست اهمیّت دارد. در چنین مواردی،‌ نظام‌‌های حقوقی مختلف به سه رویکرد برای حلّ مشکل عنصر معنوی جرم اندیشیده‌‌اند: یا کوشیده‌‌اند با استدلال‌‌هایی نظیر سوء‌‌نیّت انتقال‌‌یافته^[2] این جنایات را واقعاً عمد بدانند یا تلاش‌‌کرده‌‌اند به لحاظ آثار اجتماعی، این گونه جنایات را بهلحاظ کیفر حکماً (اعتباراً) عمد فرض کنند و یا اینکه با آنها همانند جرایم ناعمد برخوردکنند.

این نوشتار برای پاسخ به آن پرسش‌‌ها و اینکه قانونگذار در خصوص جنایت نظیر چه رویکردی دارد تلاش‌‌کرده است با یک بررسی فقهی-حقوقی، مفهوم جنایت نظیر و نیز ابعاد و چالش‌‌های آن را واکاود تا راهکاریی برای احتراز از برداشت‌‌های متفاوت و احیاناً نادرست ارائه شود. در این راستا، جنایت نظیر ناخودآگاه موضوع اشتباه در جنایت را پیش می‌‌کشد. به همین منظور شناخت دقیق قلمرو این دو نیازمند بررسی است. در قسمت نخست بازشناسی قلمرو این دو و در قسمت دوّم جنایت نظیر بررسی شده‌‌اند.

1. شناسایی قلمرو جنایت نظیر و اشتباه در جنایت

   جنایت نظیر موضوعی مرتبط با اشتباه در جنایت است، زیرا در عالم واقع جنایتی اتّفاق افتاده است که با ذهنیّت مرتکب تطبیق نمی‌‌کند. پرسش اینجاست که آیا قلمرو این دو یکی است؟ و اگر پاسخ آری است، چرا قانونگذار این دو را از یکدیگر جدا کرده است؟ بدین منظور ابتدا لازم است مرز دقیق بین این دو شناسایی شود. اشتباه در جنایت نیز می‌‌تواند ناشی از خطای ذهنی یا خطای رفتاری مرتکب باشد.

1. جنایت نظیر و اشتباه ذهنی در ارتکاب جنایت

   اشتباه ذهنی مرتکب حسب مورد ممکن است ناشی از اشتباه در هویّت، اوصاف یا ماهیّت مجنیٌ‌‌علیه باشد.

    

    

1. اشتباه در هویّت مجنیٌ‌‌علیه

   اشتباه در هویّت (شخصیّت) مجنیٌ‌‌علیه، که اشتباه در تطبیق نیز خوانده می‌‌شود (مزروعی، 1394: 244)، اشتباه ذهنی مرتکب در شناسایی هویّت مجنیٌ‌‌علیه و اصطلاحاً جهل به «کیستی» اوست. عبدالقادر عوده، حقوقدان مصری، در مورد این نوع قتل چنین می‌‌نویسد: «منظور از اشتباه در شخصیّت مجنیٌ‌‌علیه این است که جانی درصددکشتن شخص معیّنی با قصد اینکه زید است برآید و بعداً معلوم شود که مثلاً مقتول عمرو بوده است» (عوده، 1390: 96).

   رویّة قضایی تا سال 1371 بر اساس رأی شمارة 1090/848 مورّخ 17/5/ 1316 دیوان عالی کشور و نظریّة‌ شمارة 4659/7-17/10/1370 ادارة حقوقی قوّة ‌قضائیه چنین جنایتی را عمد می‌‌دانست (میرمحمّدصادقی، 1394: 371؛ سپهوند، 1386: 74؛ ولیدی، 1376: 105؛ بازگیر، 1376: 71). با وجود این، دیوان عالی کشور در یک رأی اصراری در تاریخ 7/7/71 بر اساس فتاوای حضرات عظام گلپایگانی (ره) و مقام رهبری چنین جنایتی را شبه عمد اعلام کرد (صادقی، 1394: 294؛ سپهوند، 1386: 76؛ شامبیاتی، 1384: 182). با این همه، نظر بسیاری از فقها مغایر این امر بود؛ برای نمونه، آیت‌‌الله فاضل لنکرانی در این باره می‌‌گوید: «قتل عمد محسوب می‌‌شود؛ چون با آلت قتاله و عمداً و به قصد قتل به شخص معیّن زده است، منتهی در هویّت او اشتباه کرده است» (فاضل لنکرانی، 1386: 498). آیت‌‌الله مکارم شیرازی نیز چنین بیان می‌‌کند: «در صورتى که هر دو محقون‌‌الدّم باشند، قتلْ عمد محسوب مى‌‌شود» (مکارم‌‌شیرازی، 1381: 375).آیت‌‌الله بهجت نیز چنین پاسخ داده‌‌اند: «ظاهر این است که قتل عمدی می‌‌باشد، هرچند صلح بر دیه برای ولیّ‌‌دم اولی و احوط است، در فرض سؤال، که اگر می‌‌شناخت، نمی‌‌کشت» (بهجت، 1386: 480). از مجموع فتاوای موجود روشن می‌‌شود که شناخته نبودن هویّت مقتول بر قاتل، جزء ارکان قتل عمد نیست و با توجّه به اینکه شخص مجاز به کشتن فرد محقون‌‌الدّم نیست، اشتباه در هویّت مجنیٌ‌‌علیه نوع جنایت را از عمد به ناعمد تغییر نمی‌‌دهد.

   قانون مجازات اسلامی1392 نیز اکنون در مادة 294 اشتباه در هویّت را به شرط آنکه مجنیٌ‌‌علیه مهدورالدّم نباشد عمد دانسته است. بدیهی است که با توجّه به اطلاق کلمة جنایت، اگر جنایت با اشتباه در هویّت بر مادون نفس نیز واقع‌‌شود، همچنان عمد خواهد بود. از این رو، اگر کسی قصد قتل کسی را کند، امّا ضربه بر عضو وارد شود و سپس کشف شود که ضارب در هویّت مجنیٌ‌‌علیه اشتباه کرده است، جنایت عمد خواهد بود. به هر روی، نظر به اینکه قانونگذار حکم اشتباه در هویّت را صراحتاً ذکرکرده است، جنایت نظیر از قلمرو آن خارج می‌‌شود.

2. اشتباه در اوصاف مجنیٌ‌‌علیه

   این اشتباه، اشتباه ذهنی مرتکب در جهل به ویژگی‌‌ها،کیفیّات (چگونگی) مجنیٌ‌‌علیه است که خود گاه می‌‌تواند ناشی از اشتباه در هویّت و گاه ناشی از اشتباه در حکم باشد؛ برای نمونه، اگر (الف) به تصوّر اینکه (ب) مهدورالدّم است، وی را به قتل برساند و سپس هویّت مقتول روشن و مشخّص شود که (ج) را کشته است، این امر افزون بر اشتباه در اوصاف مجنیٌ‌‌علیه، اشتباه در هویّت نیز خواهد بود (میرمحمّدصادقی، 1394: 378). چنین جنایتی ترکیبی از این دو اشتباه است و همان است که برخی حقوقدانان آن را اشتباه در شخصیّت بدون قصد مجرمانه نامیده‌‌اند و آن را با اشتباه در هویّت با قصد مجرمانه، که پیش‌‌تر آمد، تفکیک کرده‌‌اند (صادقی، 1394: 291). امّا در فرض دوّم اشتباه در اوصاف مجنیٌ‌‌علیه می‌‌تواند صرفاً ناشی از تصوّر اشتباه مرتکب نسبت به مهدورالدّم بودن مجنیٌ‌‌علیه (بدون اشتباه در هویّت او) باشد؛ بنابراین، اگر (الف) به تصوّر مهدور‌‌الدّم بودن، (ب) را به قتل برساند و سپس مشخّص شود که (ب) اساساً مهدور‌‌الدّم نبوده است، این امر صرفاً اشتباهی است که در کیفیّات مجنیٌ‌‌علیه واقع شده است (صادقی، 1394: 292).

   اشتباه در اوصاف مجنیٌ‌‌علیه نوع جنایت را از عمد به شبه عمد تغییر می‌‌دهد، اگرچه قتل ذاتاً عمد است. امّا اشتباه در فرض دوّم محلّ اختلاف است (آقابابایی، 1387: 191). امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله ذیل مسئلة نوزدهم از گفتار «در موجب قصاص» در این باره چنین گفته‌‌اند: «اگر غذایى مسموم نزد کسى به تصوّر اینکه مهدورالدّم است بیاورد و سپس خلاف آن معلوم‌‌شود، قتل عمدى نیست و قصاص ندارد» (موسوی خمینی، 1386، ج2: 512). از منظر قانونی، تبصرة 2 مادة 295 قانون مجازات اسلامی پیشین با اثبات اعتقاد به مهدورالدّم بودن مجنیٌ‌‌علیه، جنایت را شبه عمد می‌‌دانست. اکنون بند (ب) مادة 291 قانون مجازات اسلامی نیز جهل به معصوم‌‌الدّم بودن مجنیٌ‌‌علیه را «جهل به موضوع بزه» و از مصادیق قتل شبه عمد دانسته و بیان داشته است: «هرگاه مرتکب، جهل به موضوع داشته باشد، مانند آنکه جنایتی را با اعتقاد به اینکه موضوع رفتار وی، شیء یا حیوان و یا افراد مشمول مادة (302) این قانون است به مجنیٌ‌علیه وارد کند، سپس خلاف آن معلوم گردد». نکتة مهم آنکه صرفاً اشتباه درخصوص مهدورالدّم بودن مجنیٌ‌‌علیه سوءنیّت مرتکب را در ارتکاب جنایت زائل می‌‌سازد، امّا اشتباه در کیفیّات دیگر ساقط‌‌کنندة سوءنیّت وی نخواهد بود (آقایی‌‌نیا، 1393: 87). نتیجه آنکه بدان سبب که قانونگذار به جنایت به دلیل اشتباه در اوصاف مجنیٌ‌‌علیه، همچون اشتباه در هویّت، در مادة 291 به طور صریح توجّه کرده است، جنایت نظیر از قلمرو آن خارج می‌‌شود.

3. اشتباه در ماهیّت مجنیٌ‌‌علیه

   اشتباه در ماهیّت، اشتباه ذهنی مرتکب در ماهیّت مجنیٌ‌‌علیه (موضوع بزه) است که ناشی از جهل به «چیستی» آن است؛ مانند آنکه مرتکب به تصوّر حیوان یا شیء بودن چیزی به آن تیراندازی کند و سپس متوجّه شود که انسانی محقون‌‌الدّم را کشته یا مجروح‌‌کرده‌‌ است. صاحب جواهر در این باره می‌‌گوید: «یلحق بشبه العمد قصد الفعل و القتل لمن ظنه مستحقا لذلک بکفر أو قصاص فبان خلافه، بل و من ظنّه صیداً مباحاً فبان إنسانا (...) » (نجفی، 1385: ج42، 42). امام خمینی (ره) نیز در این باره می‌‌فرمایند: «اگر کسی را به اعتقاد اینکه مهدروالدّم است یا به اعتقاد قصاص بکشد، سپس خلاف آن آشکارشود یا به گمان اینکه او شکار است، سپس معلوم شود که انسان بوده است، به شبه عمد ملحق می‌‌شود» (موسوی خمینی، 1386: ج2، 554). قانونگذار در بند (ب) مادة 291 این مورد را در کنار قتل با تصوّر مهدورالدّم بودن شخص (یعنی اشتباه در اوصاف مجنیٌ‌‌علیه) حکماً جهل به موضوع بزه دانسته و بدون تفکیک بین این دو، این جنایت را نیز شبه عمد دانسته است. به هر روی، با توجّه به اینکه قانونگذار در بند فوق به طور خاص حکم اشتباه در ماهیّت (موضوع) را نیز بیان کرده و آن را جنایت عمد ندانسته است و با توجّه به اینکه جنایت نظیر موقعی مصداق می‌‌یابد که مرتکب به ماهیّت موضوع جرم آگاه باشد، اشتباه در ماهیّت در مورد جنایت نظیر عقلاً تصوّرکردنی نیست و از قلمرو آن خارج می‌‌شود.

1. جنایت نظیر و اشتباه رفتاری در ارتکاب جنایت

   بر خلاف موارد اشتباه ذهنی در ارتکاب جنایت، اشتباه رفتاری مرتکب (اشتباه در هدف، خطاء در شخص و اشتباه در اصابت) اشتباه جانی در مرحلة اقدام است (عوده، 1390: 96). این اشتباه می‌‌تواند ناشی از عدم مهارت، تزلزل رفتار یا حتّی شرایط بیرونی خارج از اختیار مرتکب باشد (میرمحمّدصادقی، 1394: 364؛ ولیدی، 1384: 174‌). مادة 296 قانون مجازات اسلامی پیشین در این باره مقرّر می‌‌داشت: «در مواردی هم که کسی قصد تیراندازی به «کسی» یا شیء یا حیوانی را داشته باشد و تیر او به انسان بی‌‌گناه دیگری اصابت کند عمل او خطای محض محسوب می‌‌شود». بر این اساس، اشتباه در هدف - گرچه اشتباه منجر به کشته شدن انسان دیگری می‌‌شد - به ناگاه نوع جنایت را از عمد به خطای محض تقلیل می‌‌داد (میرمحمّدصادقی، 1394: 366). در مادة مزبور قیدی نیامده بود که آیا مراد از «کسی» انسان مهدورالدّم است یا محقون‌‌الدّم. همچنین، بین افراد مجاز به تیراندازی (همچون نیروهای مسلّح) با افراد بی‌‌مجوز تفکیکی نشده بود و همین امر سبب ایراد برخی حقوقدانان شده بود که با چه منطقی می‌‌توان پذیرفت جنایت خطایی شخصی که اساساً در تیراندازی مجاز نبوده و هدف او از تیراندازی کشتن فرد محقون‌‌الدّمی بوده است خطای محض تلقّی شود؟ (میرمحمّدصادقی، 1394: 366).

   اکنون قانونگذار در بند (پ) مادة 292 با حذف عبارت «کسی» و محدودکردن آن به «شکار» چنین مقرّر می‌‌کند: «جنایتی که در آن مرتکب نه قصد جنایت بر مجنیٌ‌علیه را داشته باشد و نه قصد ایراد فعل واقع‌‌شده بر او را، مانندآنکه تیری به قصد شکار رها کند و به فردی برخورد نماید». البته تبصرة این ماده مقرّر می‌‌دارد: «در مورد بندهای (الف) و (پ) هرگاه مرتکب آگاه و متوجّه باشد که اقدام او نوعاً موجب جنایت بر دیگری می‌گردد، جنایت عمدی محسوب می‌شود». پرسش اینجاست اکنون که قانونگذار در قانون جدید پاسخ مسئلة اشتباه در قتل انسان محقون‌‌الدّم را - جز در مورد خطای فاحش همچون تیراندازی در مکان شلوغ که عمد محسوب می‌‌شود - به تصریح بیان نکرده است، حکم قضیه چیست؟

   با سکوت قانونگذار برای یافتن پاسخ باید بر اساس اصل 167 قانون اساسی به متون معتبر فقهی مراجعه کرد. قاعده آن است که اگر فرد نه قصد رفتار نسبت به کسی را داشته باشد و نه قصد حصول نتیجه را، جنایتْ عمد نخواهد بود و تجمیع قصد رفتار و قصد نتیجه برای تحقّق جنایت عمد ضروری است (میرمحمّدصادقی، 1394: 105؛ صادقی، 1394: 167). امّا بین فقها در مورد حکم اشتباه در هدف که سبب قتل دیگری شود اختلاف نظر هست و این امر به مسئلة «معیّن نبودن» مجنیٌ‌‌علیه در اجزاء شرایط جنایت عمد بازمی‌‌گردد. «اگر «قصد شخص معیّن» از اجزاء لازم در تحقّق عمد در جنایت محسوب‌‌گردد، فقدان آن موجب تحوّل ماهیّتی جنایت شده، آن را از مصادیق عمد خارج می‌‌سازد و در غیر این صورت، ارتکاب جنایت با وجود خطایِ در شخص را باید از مصادیق قتل عمدی دانست» (صادقی، 1394: 276).

   برخی از فقها تعیّن مجنیٌ‌‌علیه را در تحقّق جنایت عمد شرط دانسته و جنایتی را که فاقد تعیّن باشد خطای محض دانسته‌‌اند، بدون اینکه در مورد فروض مختلف تفکیکی قائل شده باشند. برای نمونه، شهید ثانی در شرح لمعه بیان می‌‌دارد: «خطای محض، مانند آنکه تیری به سوی حیوانی پرتاب کند و به انسان بخورد، یا آنکه تیری به سوی انسان معیّنی بیندازد و به دیگری بخورد، و بازگشت آن به این است که قاتل قصد کشتن انسان یا شخص مقتول را نداشته است و دوّمی لازمة اوّلی است، [یعنی اگر قصد کشتن انسان نباشد، قصد کشتن شخص مقتول نیز نخواهد بود]» (شهیدثانی، 1381: ج10، 105). تلقّی این دسته از فقها به اطلاق روایاتی بازمی‌‌گردد که در این خصوص وجود دارند، چنانکه آیت‌‌الله مرعشی شوشتری با اشاره به صحیحة عبدالرحمن‌‌بن‌‌حجاج و روایت جمیل‌‌بن‌‌دراج از امام صادق (ع) که فرموده‌‌اند: «انماالخطاء ان یریدالشیء، فیصیب غیره» (کلینی، 1407هـ.ق: ج7 ، 278)، معتقد است که «مقصود از شیء، مطلق شیء است خواه انسان باشد و یا غیر آن» (مرعشی: 1376، 109) و «در شرع برای شیء اصطلاح خاصّی وضع نشده است تا مختص به غیر انسان باشد» (شهیدثانی، 1381: ج10، 110).

   دستة دوّم از فقها بین محقون‌‌الدّم و مهدورالدّم تصریحاً یا ضمناً تفکیک قائل شده‌‌اند و ایراد جنایت نامقصود بر شخص محقون‌‌الدّم را که با خطاء در جنایت بر فرد مهدورالدّم صورت گرفته باشد خطای محض می‌‌دانند. ابن‌‌براج در مهذب از قائلین به این نظر است، (ابن‌‌براج، 1406هـ.ق: ج2، 456) امّا وی بیان نمی‌‌کند که اگر تیر به سوی انسان محقون‌‌الدّمی رها شود، ولی به محقون‌‌الدّم دیگری برخورد کند، موضوع چه حکمی دارد. امام خمینی (ره) در این باره بیان داشته‌‌اند: «قتل خطائى محض که آن را خطاىبدون تردید نیز مى‌‌گویند عبارت است از موردى که مرتکب نه قصد عمل را دارد و نه قصد قتل را؛ نه مى‌‌خواهد به سوى انسانى تیراندازى کند و نه قصد قتل او را دارد، مثل کسى که شکارى را از دور دید و به سوى او شلیک کرد، امّا همین که تیر رها شد، شخصى که بین او و شکار در گودالى بود بالا بیاید و تیر قبل از رسیدن به شکار به آن شخص اصابت کند، و یا سنگ را براى مصرف شخصى خود از کوه بغلطاند و لاشه‌‌اى از آن به کسى اصابت کند و او را بکشد، و از همین موارد خطاى محض است آن صورتى که تیرى به سوى انسان مهدورالدّمى بیندازد و به دیگرى اصابت‌‌کند و او را از پاى درآورد» (موسوی خمینی، 1386: ج 2، 554).

   هرچند از مفهوم مخالف کلام امام خمینی (ره) لزوماً این استنباط نمی‌‌شود که اگر تیری که به سوی فرد محقون‌‌الدّمی رها شده است به فرد محقون‌‌الدّم دیگری برخورد کند شبه عمد است، امّا عدّه‌‌ای اعتقاد دارند که از کلام امام چیز دیگری جز این برداشت نمی‌‌شود. برای نمونه، آیت‌‌الله مرعشی در همین راستا چنین بیان داشته است: «حضرت امام (ره) که در تحریرالوسیله و در بیان خود لفظ انسان را به مهدورالدّم مقیّدکرده‌‌اند، برای آن است که قتل شبه عمد را خارج کنند، زیرا در مسئلة مانحن‌‌فیه، اگر مقتول محقون‌‌الدّم باشد، قتل در حکم شبه عمد خواهد بود، کما اینکه گاهی قتل موضوعاً قتل عمد است، امّا ملحق به شبه عمد می‌‌شود» (مرعشی، 1376: 112). نظر عدّة دیگری از فقها نیز در همین راستاست؛ از جمله در این ارتباط سؤالی ازآیت‌‌الله منتظری شده است که عین سؤال و جواب بدین شرح است: «سؤال: شخصی به قصد زدن زید تیراندازی می‌‌کند و به عمرو اصابت می‌‌کند و می‌‌میرد، و هر دو محقون‌‌الدّم هستند، قصاص هست یا قتل خطاءمحض است یا شبه عمد؟ جواب: بسمه‌‌تعالی، حکم شبه عمد را دارد». علّت اینکه ایشان در جواب گفته‌‌اند حکم شبه عمد را دارد این است که قتل موضوعاً خطای محض است، امّا چون عمل از روی بی‌‌احتیاطی و بی‌‌مبالاتی و با سوء قصد به جان شخصی انجام گرفته است، در پرداخت دیه (از مال جانی نه عاقله) و در مدّت دو سال (نه سه سال) حکم شبه عمد را دارد (مرعشی، 1376: 111). پاسخ مشابهی را می‌‌توان در نظرات آیت‌‌الله مکارم شیرازی یافت؛ از ایشان چنین سؤال شده است: «شخصى قصد کشتن فرد محقون‌‌الدّمى را دارد ولى به علّت خطاى در تیراندازى، شخص دیگرى را که وى نیز محقون‌‌الدّم بوده مى‌‌کشد، قتل واقع‌‌شده از چه نوع خواهد بود؟» ایشان در پاسخ گفته‌‌اند: «اگر منظور از خطاى در تیراندازى این باشد که نفر دوّم در محدودة تیراندازى او نبوده و تیر به عللى مانند اینکه کمانه کرده و به دیگرى خورده و او را کشته است، قتل خطاست» (مکارم شیرازی، 1381: 376). مفهوم مخالف این پاسخ آن است که اگر نفر دوّم در محدودة تیراندازی فرد بوده است و شخص بر اثر بی‌‌احتیاطی اقدام به تیراندازی کرده باشد، قتل شبه عمد خواهد بود.

   آیت‌‌الله فاضل لنکرانی در جامع‌‌المسائل در این باره دو نظر متفاوت را ارائه‌‌کرده است. ایشان در پاسخ به این پرسش که کسی قصد قتل شخص محقون‌‌الدّمی را می‌‌کند، امّا به سبب خطاء در تیراندازی یا اصابت در هدف، شخص محقون‌‌الدّم دیگری را می‌‌کشد، قتل از چه نوع است، گفته‌‌اند که «ظاهر آن است که قتل شبه عمد است» (فاضل لنکرانی، 1386: 498). امّا در نظر دیگری اعتقاد بر عمد بودن چنین قتلی دارند و در پاسخ به این سؤال که کسی گلوله‌‌ای را به قصد قتل شخص معیّن شلیک می‌‌کند، لکن گلوله به مانعی برخوردکرده و سپس به شخص دیگری می‌‌خورد و او را می‌‌کشد، قتل از چه نوع است؟ پاسخ داده‌‌اند: «قتل عمد است، چراکه به قصد قتل و با استعمال آلت قتاله بوده و این امر غیر از موردی است که خطاء می‌‌کند و تیر به شخص غیرمقصود برخوردکرده و او را می‌‌کشد» (فاضل لنکرانی، 1386: 498).

    از مجموع این نظرات چنین برمی‌‌آید که دستة عمده‌‌ای از فقها در مواردی که جنایت ناشی از خطای در هدف (اصابت) است، جنایت را خطای محض می‌‌دانند، هرچند عدّه‌‌ای از آنها چون اساساً شخص مجاز به تیراندازی به فرد محقون‌‌الدّم نبوده است، عمل را مصداق جنایت شبه عمد دانسته‌‌اند. در میان حقوقدانان نیز هرچند برخی نظر بر عمد بودن چنین جنایاتی دارند (معرفت، 1365: 36؛ سپهوند، 1386: 80) و این نظر به دیدگاه برخی فقهای اهل سنّت همچون مالک و برخی فقهای حنبلی که ارتکاب جنایت از روی تعدّی را - آنگاه که اصل رفتار حرام است - عمد می‌‌دانند نزدیک است (عوده، 1390: 96). عدّه‌‌ای دیگر معتقدند که این جنایتْ خطای‌‌محض و مشمول دیه و تعزیر، من باب شروع به قتل عمد (مادة 131 قانون مجازات اسلامی1392) است (میرمحمّدصادقی، 1394: 368). البته احتمال شبه عمد بودن آن را در صورت اثبات تقصیر منتفی ندانسته‌‌اند (میرمحمدصادقی، 1394: 368).

   نتیجة این بحث آنکه دو فرض تصوّرکردنی است: یا اینکه چنین جنایاتی بر اساس نظر فقهایی چون آیت‌‌الله منتظری شبه عمد تلقّی شوند و یا اینکه با سکوت قانونگذار، باید نظری همچون آیت‌‌الله بهجت داشته باشیم که گفته‌‌اند: «به اختلاف موارد، شبه عمد یا خطای محض محسوب می‌‌شود» (بهجت، 1386: 349). به نظر می‌‌رسد دیدگاه آیت‌‌الله بهجت بیشتر مقرون به صحّت باشد و باید چنین جنایاتی را حسب مورد شبه عمد، خطای محض و گاه عمد بدانیم، بدین معنا که در فرضی که مرتکب، مثلاً در مقام کشتن مهدورالدّمی، در جایی خلوت و بدون احتمال برخورد تیر به دیگری، به سمت (ب) تیراندازی  و تیر به (ج) برخورد کند، باید جنایت را بر اساس بند (ب) مادة 292 خطای محض بدانیم. امّا اگر مرتکب به سوی محقون‌‌الدّمی - با یا بدون رعایت احتیاطات لازم - تیراندازی کند ولی تیر به (ج) برخورد کند، باید بر اساس بند (پ) مادة 291 که جنایت ناشی از تقصیر را شبه عمد می‌‌داند، آن را به شبه عمد ملحق کنیم، مگر اینکه تقصیر فاحش باشد و تیراندازی نوعاً موجب جنایت شود که در این صورت می‌‌توان بر اساس تبصرة مادة 292 آن را عمد دانست.

   گذشته از مباحث پیش‌‌گفته، جنایات ناشی از خطای در هدف نیز نمی‌‌تواند جنایت نظیر مقصود قانونگذار در مادة 290 باشد، زیرا همانطور که اشاره شد جنایت نظیر در هر صورت عمد است. امّا جنایات ناشی از خطای در هدف حسب مورد مشمول یکی از جنایات شبه عمد و خطای محض و استثنائاً عمد خواهند بود و در همة حالات عمد محسوب نمی‌‌شوند تا نتیجتاً نظیر قلمداد شوند. وانگهی، حکم استثنائی فرضی که جنایت ناشی از اشتباه در هدف به علّت خطای فاحش عمد تلقّی می‌‌گردد، در تبصرة مادة 292 بیان شده است و بنابراین ضرورتی نداشت که قانونگذار در قالب عبارت مبهم جنایت نظیر به آن اشاره کند.

1. مفهوم و گسترة جنایت نظیر

   واکاوی مفهوم لغوی و اصطلاحی واژة «نظیر» در روشن ساختن بسیاری از مسائل متعاقب تأثیری بسیار خواهد داشت. در لغتنامة دهخدا «نظیر» به معنای «همانند، همتا، مساوی، مثل، مشابه، همسنگ، هموزن، کفو، بدیل» و نظایر آن آمده است، البته معانی دیگری همچون انباز و شریک هم برای آن ذکر شده است (دهخدا، 1363: زیر مدخل نون). در فرهنگ فارسی معین نیز نظیر در معنای مثل، مانند و شبیه آمده است (معین، 1375: 4754). احراز نظیر بودن و همسانی در عالم خارج امری عرفی است و به نظر می‌‌رسد که از نظر عرف، بر اساس درجات شباهت و همانندی، طیفی از عبارات متفاوت وجود داشته باشند؛ برای نمونه، اگر در عرف این شباهت بسیار زیاد باشد، واژة «مثل» به کار می‌‌رود که بیانگر درجة شباهت بیشتری است، چنانکه در کتاب «المعجم‌‌المصطلحات» در برابر واژة «النظیر»، کلمة «المثل» قید شده است (عبدالرحمان، بی‌‌تا: ج3، 427). عباراتی چون شبیه، مشابه و همانند نیز در درجات بعدتر قرار می‌‌گیرند. امّا در فقه و حقوق، دقّت در کتب واژه‌‌شناسی ما را به سه برداشت متفاوت از عبارت نظیر رهنمون می‌‌سازد: نظیر مثلی، نظیر عرفی و نظیر اعتباری (حکمی).

   الف- نظیر مثلی: مراد از نظیر مثلی، مماثلت و همانندی بین دو یا چند چیز در عالم خارج است، هرچند تفاوت‌‌هایی جزئی بین آنها باشد. «حمیری» در لغتنامة خود «شمس‌‌العلوم»، نظیر را در همین معنا به‌‌کار برده و بیان می‌‌دارد: «مراد از نظیر، مثل است، به طوری که وقتی به چیزی و نظیر آن نگریسته می‌‌شود یکسان باشند» (حمیری، 1420هـ..ق: ج10، 6653). آیة شریفة «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» (بقره: 194) در باب تجویز قصاص نیز متضمّن همین مفهوم است. مادة 950 قانون مدنی نیز با توجّه به همین معنا، مال مثلی را عبارت از مالی دانسته است که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد و تشخیص قلمرو آن را به عرف واگذار کرده است.^[3]

   ب- نظیر عرفی: در برخی موارد نظیر در معنای کفو بودن، هم‌‌وزنی و همسنگی عرفی (موقعیّتی) به‌‌کار رفته است؛ برای نمونه، در مهر‌‌المثل و اجرت‌‌المثل، مراد مهریه‌‌ای مشابه افراد هم طبقة زن (کفو) یا اجرتی مشابه با محل یا کار مورد نظر است. (شهیدصدر، 1420 هـ..ق: ج6، 113؛ ابن‌‌منظور، 1414هـ.ق: ج1، 139). در این معنا، نظیر مسامحتاً در معنای مشابه به‌‌کار رفته است، گرچه تفاوت‌‌هایی وجود داشته باشند.

   پ- نظیر اعتباری: منظور از نظیر اعتباری آن است که عرف یا شرع یا قانون برای دو موضوع، گرچه متفاوت، حکم یکسانی مقرّر کرده باشند. یکی بودن احکام مَحرم رضاعی و نسبی از جمله چنین موضوعاتی است (محقّق داماد، 1389: 200).

   هرچند نظیر مثلی کامل‌‌ترین تعریف از آن است، همانطور که در مباحث پی‌‌آورد خواهیم دید قانونگذار مشابهت عرفی (معنای دوّم) را در نظر گرفته و از این جهت که جنایت نظیر به لحاظ عمد بودن (رکن روانی) همان کیفری را خواهد داشت که جنایت مقصود در صورت وقوع می‌‌داشت، (معنای سوّم) را نیز نگریسته است.

    

    

1. اشتباه در موضع، نوع و میزان جنایت

   تفاوت اشتباه در جنایات و نیز جنایت شبه عمد با جنایت نظیر آن است که در اشتباه در جنایات و نیز جنایت شبه عمد، نتیجه (جنایت) نسبت به مجنیٌ‌‌علیه ابداً مقصود مرتکب نیست و حتّی اگر مرتکب آگاهی یا توانایی می‌‌داشت از وقوع نتیجه پرهیز می‌‌کرد. با وجود این، گاه مرتکب در ارتکاب اصل جنایت، عامد و مجنیٌ‌‌علیه و جنایت هر دو مقصود اوست و جنایت در عمل هم بر همان مجنیٌ‌‌علیه واقع می‌‌شود، امّا موضع، نوع یا میزان جنایت و به عبارت رساتر، فروع وکیفیّات جنایت نسبت به وی، مقصود مرتکب نیست و در آنها خطایی رُخ می‌‌دهد. برای نمونه، ممکن است (الف) قصد کند جراحتی به چشم راست مجنیٌ‌‌علیه وارد کند، ولی ضربه به چشم چپ او برخورد کند (خطاء در موضع مماثل)؛ یا اینکه بخواهد به ساق پای مجنیٌ‌‌علیه ضربه‌‌ای وارد کند، امّا ضربه به دست او برخوردکند (خطاء در موضع نامماثل)؛ یا بخواهد مرتکب جنایت دامیّه شود، امّا در عمل جنایت جائفه واقع شود (خطاء در نوع و میزان جنایت). این اشتباهات حسب مورد ممکن است ناشی از اشتباه ذهنی یا رفتاری مرتکب باشند. در هر یک از موارد پیش‌‌گفته می‌‌توان تصوّر کرد که جنایت نامقصود (نتیجة حاصله)، براساس دامنه و شدّت به صورت اکثر (اعلی)، همسان (برابر) یا اقلّ (أدنی) از مقصود مرتکب نسبت به مجنیٌ‌‌علیه مقصود محقّق‌‌شدنی باشد؛ برای نمونه، اگر (الف) به قصدکشتن یا ایراد صدمه، ضربه یا جراحتی به نقطة مشخّصی از بدن (ب) وارد کند، امّا با چرخش ناگهانی (ب)، ضربه یا جراحت به نقطة دیگری از بدن وی برخورد کند، بسته به موضع ورود ضربه یا جراحت، نتیجه ممکن است شدیدتر، برابر یا حتّی کمتر از آنچه مقصود اصلی مرتکب بوده است باشد.

   با توجّه به اینکه اشتباه در قتل به شرح فوق احکام خاص خود را دارد، تنها راه آن خواهد بود که جنایت نظیر در مادة 290 را به اشتباه در کیفیّات جنایت، آن هم در جنایات مادون نفس (عضو)، محدود کنیم. امّا به لحاظ مبنایی ظاهر روایات نشانگر آن است که از منظر فقه شیعه و بر اساس معیاری که از جنایت عمد و خطاء در آن روایات آمده است، عمد دانستن جنایات مشابهی که بر عضو نامقصود وارد می‌‌شوند نیز مغایر خواست شارع است؛ زیرا همانطور که اشاره شد امام صادق (ع) در خبر عبدالرحمن‌‌بن‌‌حجاج چنین فرموده‌‌اند: «انّما الخطا أن ترید شیئاً فتصیب غیره، فأما کل شیء قصدت الیه فأصبته فهو العمد». مضمون این روایت که در روایات متعدّد دیگری از حلبی و جمیل‌‌بن‌‌درّاج و غیره نقل شده است و خطا را «أن یرید الشیء فیصیب غیره» دانسته‌‌اند (کلینی، 1407هـ.ق: ج7، 278؛ کلینی، 1407هـ.ق: ج7، 278؛ حرّعاملی، 1409 هـ.ق: ج29، 37)، آن است که اگر جنایت ناشی از خطای رفتاری نامقصود باشد، در هر صورت ناعمد خواهد بود. وانگهی، همانطور که گفته شد عبارات «شیء» و «غیره» در روایات مزبور اطلاق دارند (مرعشی، 1376: 109) و عضو نامقصود را هم دربر می‌‌گیرند و تنها محدود به جنایات خطائی واقع بر نفس نیستند.

   امّا عمد دانستن چنین جنایاتی از سوی دیگر می‌‌تواند با دلایل موافقی همراه باشد:

   نخست، آیة شریفة 45 سورة مائده که قصاص چشم در برابر چشم (العین بالعین) را تجویزکرده است عملاً اشاره‌‌ای به چشم چپ و راست ندارد و سبب نمی‌‌شود که اکنون که چشم راست مجنیٌ‌‌علیه از حدقه خارج شده است، در حالی که چشم چپ مقصود مرتکب بوده است، آن را عمد ندانیم. وانگهی، «العین و الأنف و الأذن که در آیة شریفه ذکر شده‌‌اند خصوصیّتی ندارند و این حکم به تنقیح مناط در سایر اعضاء نیز جاری است» (مزروعی، 1394: 132).

   دوّم، درست است که روایاتی که خطاء را «من اعتمد شیئاً فأصاب غیره» دانسته‌‌اند در خصوص خطاء و شیء اطلاق دارند، امّا این روایات باید با روایات دیگری که اطلاق آن عبارات را از بین می‌‌برند جمع و تفسیر شوند؛ روایات دیگر نشان می‌‌دهند که ظاهر روایات فوق اختصاص به قتل دارند، نه جنایات مادون نفس. در روایت ابی‌‌عباس از امام صادق (ع) نیزکه از حضرت سؤال می‌‌شود: «قلتُ: رمی شاه فأصاب انسانا؟» پاسخ حضرت آن است که «ذلک الخطا الّذی لاشکّ فیه، علیه الدیه و الکفاره» (کلینی، 1407هـ.ق: ج14، 298). بنابراین، تنها جنایتی که در آن فرد می‌‌خواسته به حیوانی تیراندازی‌‌کند و به انسانی برخوردکرده است جنایت خطایی است و در خطاء بودن آن تردیدی نیست. امّا آیا می‌‌توان جنایت نامقصود را نیز که بر عضو مماثل مجنیٌ‌‌علیه مقصود وارده شده است جنایتی دانست که در خطاء بودن آن تردیدی نیست؟ در چنین مواردی مرتکب قصد ارتکاب جنایت بر مجنیٌ‌‌علیه را دارد و حداقل در اینکه جنایت شبه عمد است تردیدی نیست، امّا تعیّن در موضع جنایت از اجزاء و شرایط لازم برای تحقّق جنایت عمد نیست. نتیجه آنکه به نظر می‌‌رسد در روایات مزبور منظور از شیء، شیء ثالث است و نه عضوی در مجنیٌ‌‌علیه مقصود که حداقل در شبه عمد بودن آن تردیدی نیست (مزروعی، 1394: 132). وانگهی، عبارات ابتدایی این روایت که در آن پرسش می‌‌شود: «أهوَ أن یَتعمّد ضرب رجل، و لا یَتعمد قتله؟ قال: نعم» بیانگر آن است که صرف تعمّد در وارد آوردن ضربه ملاک عمد است و کیفیّت جنایت مؤثّر در مقام نیست. این برداشت با روایاتی چون روایت ابن‌‌ابی‌‌عمیر از احد از امامان باقر یا صادق(ع) که فرموده‌‌اند: «کلّ ما اُرید به الشیء ففیه القود» نیز تقویّت می‌‌شود (عیاشی، 1380: ج1، 264).

   سوّم، از نظر عرف نیز چشم راست یا چپ خصوصیّتی ندارد که قصد مرتکب را محدود به آن کنیم؛ عرف نیز چنین جنایتی را عمد می‌‌داند و تفاوتی بین این دو نمی‌‌گذارد (مزروعی، 1394: 132).

   چهارم، وقتی در جنایت ناشی از اشتباه در هویّت، که مجنیٌ‌‌علیه واقعاً مقصود مرتکب نیست، جنایت اعم از بر نفس و مادون نفس در هر حال عمد است و ناآگاهی به هویّت مجنیٌ‌‌علیه (کیفیّات جنایت)، آن را از عمد بودن خارج نمی‌‌کند، چرا جنایت نظیر که مجنیٌ‌‌علیه مقصود است به طریق اولی عمد نباشد؟ صحّت این برداشت آنگاه تقویّت می‌‌شود که جنایت نظیر توأم با اشتباه در هویّت باشد؛ برای نمونه، اگر کسی قصد ورود جنایت بر چشم راست (الف) را داشته است، امّا ضربه به چشم چپ برخورد کند، سپس کشف شود که جانی در هویّت مقتول اشتباه کرده است و در نتیجه بر اساس مادة 294 جنایت عمد خواهد بود، چرا در مورد مجنیٌ‌‌علیه مقصود که هویّتش بر ضارب معلوم است چنین جنایتی عمد نباشد؟

   پنجم، مرتکب سوءنیّت مطلق در ارتکاب جنایت نسبت به شخص معیّن را دارد، هرچند قصدش نسبت به موضع و کیفیّت ورود جنایت، تعیّن نیافته باشد. برخی از حقوقدانان بدین امر ذیل عنوان «سوءنیّت مطلق» (سپهوند، 1386: 71) و برخی ذیل عنوان «قصد احتمالی» توجّه کرده‌‌اند و بیان داشته‌‌اند که «مثلاً کسی که دیگری را می‌‌زند ممکن است صرفاً مقصودش آزار یا تأدیب او باشد و انتظار دارد که مجنیٌ‌‌علیه جراحت مختصری بردارد و یا اساساً قصدش این است که مجنیٌ‌‌علیه را متألّم سازد؛ با این همه، جانی فقط مسئول نتایج مورد انتظار خود نخواهد بود، بلکه با توجّه به نتایجی که ممکن است مدّ نظر وی قرار بگیرند و یا مکلّف بوده که آنها را مدّ نظر خود قرار دهد نیز مسئول خواهد بود. بنابراین، در صورتی که ایراد ضرب به قطع عضو یا ازکارافتادگی یکی از حواس مجنیٌ‌‌علیه (فقد منفعت) منجر و یا منتهی به فوت او شود، جانی مسئول این اعمال خواهد بود» (عوده، 1390: 97). حقوقدانان آلمانی چنین نظری دارند و بین قتل و جز آن تفکیکی قائل نشده‌‌اند (عوده، 1390: 98)؛ دیدگاه آلمانی با نظر برخی از فقهای اهل سنّت همچون مالک و برخی از فقهای مذهب حنبلی که در صورتی که نفس عمل عدوانی، ظالمانه و حرام باشد، نتایج حاصل از آن را عمد می‌‌دانند، سازگار است (عوده، 1390: 97). امّا از نظر مالک چون قتل شبه عمد اساساً وجود ندارد و قتل به دو نوع عمد و خطای محض تفکیک می‌‌شود، در جنایات مادون نفس نیز که به صورت عدوانی انجام می‌‌شوند، گرچه نتیجه آنچه مرتکب پیش‌‌بینی می‌‌کرده است نباشد، جنایت عمد خواهد بود (عوده، 1390: 99). هرچند دیدگاه مالک باعث خلط جنایات عمدی و شبه عمدی می‌‌شود، در موردی که مجنیٌ‌‌علیه مقصود است جای دفاع دارد. اگرچه ابوحنیفه، شافعی و احمد نیز در خصوص قتل عمد قصد احتمالی را نمی‌‌پذیرند، چراکه در صورت پذیرش آن دیگر حدّ فاصل بین قتل عمد و شبه عمد از بین رفته و جنایت شبه عمد موضوعیّت خود را از دست می‌‌دهد و برای نمونه در ضرب منتهی به فوت نمی‌‌توان گفت که جنایتْ شبه عمد است (عوده، 1390: 98)، به نظر می‌‌رسد در مورد جنایات مادون نفس با وی همفکر هستند. این نظر اخیر، با دیدگاه فرانسوی که در قتل عمد قصد احتمالی را نپذیرفته است سازگار است، امّا در مورد ضرب و جرح آن را پذیرفته است (عوده، 1390: 99).

   امّا در فقه شیعه در بادی امر به نظر می‌‌رسد که قصد احتمالی محدود به حالتی باشد که فعل نوعاً - به صورت مطلق یا نسبی - کشنده باشد و اگر فعل نوعاً کشنده نباشد، نتایج فراتر حادث از آن عمد تلقّی نخواهند شد. با وجود این، حتّی در فقه شیعه نیز بعضاً نتایج شدیدتر نامقصودی که ناشی از جنایت عمد بر مجنیٌ‌‌علیه مقصود باشند جنایت عمد دانسته شده‌‌اند. سرایت جنایت یکی از مواردی است که به موجب آن نتیجة شدیدتر که مقصود مرتکب نبوده است عمد دانسته شده است. در بند (ت) مادة 290 کنونی نیز قصد احتمالی و کلّی مرتکب در تحقّق جنایت کافی دانسته شده است و این احتمال بسیار ضعیف است که مثلاً در یک بمب‌‌گذاری «گفته شود چنانچه جانی قصد قتل داشته باشد، امّا جراحت رخ دهد، نمی‌‌توان مرتکب را به عنوان جرح عمدی تعقیب کرد. ممکن است برای پرهیز از این نتایج نامطلوب چنین گفته شود که منظور از قصد در اینجا [بند (ت) مادة 290] منجّز نیست، بلکه شامل قصد احتمالی نیز می‌‌شود. پس همین که جانی احتمال قتل یا جراحت را بدهد، برای عمدی بودن جنایت ارتکابی کفایت می‌‌کند» (زارعت: 1393: 45).

   در حقوق ایران نیز همانطور که برخی از حقوقدانان به درستی اشاره کرده‌‌اند «نمی‌‌توان انسان موضوع بند (الف) مادة 290 را به اعتبار اعضاء مختلف، اهداف متعدّد و مختلف محسوب و اشتباه در عضو را موجبی برای زوال وصف عمدی بودن جنایت به حساب آورد» (آقایی‌‌نیا، 1393: 101). در واقع، عدم تعیّن موضع سبب تغییر جنایت از عمد به شبه عمد نمی‌‌شود و جنایت در هر صورت عمد خواهد بود، هرچند درجات قصد مرتکب در عمل به کیفیّت جنایت تعلّق نگرفته باشد، زیرا مرتکب «قصدکلّی» و «سوءنیّت مطلق» در ارتکاب جنایت بر مجنیٌ‌‌علیه را داشته است. در واقع، تحقّق کیفیّات اساساً از نظر شارع و قانونگذار اهمیّت و خصوصیّتی نداشته است تا تعیّن یا نبود آن سبب تفاوت در عمد و ناعمد بودن شود. وانگهی، در هنگام ایراد جنایت - مانند جنایاتی که در نزاع واقع می‌‌شوند - برای خود مرتکب نیز مهم نیست که ضربه حتماً به چشم یا گوش راست مجنیٌ‌‌علیه وارد شود و در بسیاری مواقع «قصد کلّی» در ارتکاب جنایت دارد. در پی‌‌آورد قصد احتمالی در جنایات مادون نفس بیشتر تحلیل می‌‌شود.

    

1. جنایت بر موضع همسان

   چنانکه پیش‌‌تر گفتیم از منظر لغوی، از نظیر چیزی جز جنایت برابر و مثل فهم نمی‌‌شود. امّا مراد از برابری، برابری دقیق در معنای ریاضی آن نیست، چراکه به لحاظ وجودی، تصوّر دو چیز کاملاً یکسان متصوّر نیست؛ درنتیجه مراد از نظیر نیز همانا مشابهت عرفی است. نزدیک‌‌ترین برداشت از جنایت نظیر در مادة 290 قانون مجازات اسلامی 1392، جنایت مشابه قصد مرتکب بر عضو مماثل است.^[4] در واقع، این همسانی هم باید در عضو شبیه و هم در میزان جنایت مقصود باشد. از این رو، اگر کسی می‌‌خواسته است بر چشم یا دست راست مجنیٌ‌‌علیه جنایتی وارد کند، امّا همان اندازه جنایت را بر چشم یا دست چپ او وارد کرده است، چنین جنایتی نظیر کامل و در نتیجه عمد خواهد بود. بدیهی است اگر هر کدام از اینها (جنایت مشابه یا عضو مشابه) وجود نداشته باشد، جنایت نظیر - در معنای مثلی - نخواهد بود. امّا به نظر می‌‌رسد مراد قانونگذار از نظیر، نظیر عرفی بوده است و اگر جنایت بر عضو مماثل به صورت کمتر وارد شود، افزون بر اینکه در قصد کلّی مرتکب قرار دارد، قانونگذار همچنان آن را نظیر می‌‌داند. امّا جنایت شدیدتر نظیر نخواهد بود، زیرا نه در مرحلة قصد شباهتی دارد و نه اینکه داخل در قصد کلّی مرتکب است.

    

2. جنایت بر موضع ناهمسان

   ممکن است موضعی که جنایت بر آن وارد شده است همانند موضعی نباشد که مرتکب قصد جنایت بر آن را داشته باشد، مانند آنکه شخص می‌‌خواسته است به دست راست دیگری جنایتی وارد کند، امّا ضربه به پای چپ وی برخورد کرده است یا می‌‌خواسته است به سینة وی ضربه وارد کند، امّا ضربه به پهلوی او وارد شود و کلیه او را مختل کند؛ این جنایت نیز می‌‌تواند بر اساس شدّت و ضعف، به صورت جنایت مساوی، کمتر از مقصود مرتکب (أدنی) و شدیدتر (أشد) از مقصود مرتکب تصوّرکردنی باشد. امّا آیا می‌‌توان چنین جنایاتی را نظیر و داخل در قصد احتمالی مرتکب دانست؟ بدیهی است که این جنایت نظیر در معنای واقعی آن نیست، چراکه نه آنچه حاصل شده و نه عضو مورد جنایت مشابهتی در نتیجه با ذهن مرتکب ندارد. با وجود این، باید پذیرفت که در این صورت نتایجی نامنطقی پیش خواهد آمد؛ برای نمونه، اگر مرتکب قصد داشته باشد جنایتی بر چشم (الف) وارد کند، امّا ضربه به گونة او وارد شود، چرا نتوان بر اساس استدلال‌‌های پیش‌‌گفته چنین جنایتی را نظیر و در نتیجه عمد دانست؟ برخی از حقوقدانان بیان داشته‌‌اند که واژة نظیر «ناظر به جنایت حاصله و شدّت و ضعف آن است و نمی‌‌توان آن را به عضو نظیر تسرّی داد» (آقایی‌‌نیا، ۱۳۹۳: ۱۰۰). با وجود این، پرسش این است که به لحاظ مبنایی چگونه عضو می‌‌تواند مماثل نباشد، امّا جنایت همچنان نظیر باشد؟ تفسیر مضیّق کلمة نظیر ایجاب می‌‌کند که جنایت با تصوّری که در ذهن مرتکب بوده است مشابه و افزون بر آن عضو نیز شبیه باشد. به همین دلیل حتّی قائلین به نظر فوق بیان داشته‌‌اند که اگر جنایت واقع‌‌شده به نحو فاحشی اخف یا اشدّ از مقصود مرتکب باشد نظیر محسوب نمی‌‌شود (آقایی‌‌نیا، 1393: 100).

   به نظر می‌‌رسد راهکار مشکل آن باشد که جنایت نانظیر را با اینکه نظیر (مثلی) نیست، عرفاً و حکماً نظیر بدانیم. این دیدگاه با مبانی نیز سازگارتر است، زیرا می‌‌توان گفت قانونگذار جنایات نانظیر را - هرچند نظیر نیستند - عرفاً و حکماً جنایت نظیر دانسته است، با این استدلال که آنها نیز تا جایی که در قصد احتمالی مرتکب قرار می‌‌گیرند عرفاً نظیر باشند. بنابراین، مراد قانونگذار از نظیر در مورد جنایات نانظیر، نظیر عرفی و اعتباری است، نه نظیر مثلی. به همین دلیل، برای نمونه اگر کسی به قصدکشتن دیگری به سر او شلیک کند، امّا تیر به شانة او برخورد کند، اگرچه جنایت همچنان عمد است و داخل در قصد کلّی مرتکب که عمد بوده قرار دارد، دیگر نظیر نخواهد بود، زیرا بین قتل و جرح شباهتی وجود ندارد تا بتوان آنها را نظیر دانست^[5] (آقایی‌‌نیا، 1393: 100).این موضوع در پی‌‌آورد بیشتر بررسی شده است.

    

1. جنایات أخف و مساوی

   در جنایات بر عضو نامماثل کمتر از مقصود مرتکب، همان قصد کلّی و احتمالی در ارتکاب جنایت وجود دارد. بنابراین، «به دلیل اینکه مرتکب قصد ایراد جنایت اشد را داشته و می‌‌توان جنایت واقع‌‌شده [را] که اخف از آن است از نظر مفهوم عمد، داخل در قصد جنایت مرتکب قرار داد، نسبت به جنایت اخف [نیز] عامد محسوب می‌‌شود» (آقایی‌‌نیا، 1393: 101). در این خصوص باید قائل به صدق عرفی جنایت عمد باشیم، زیرا عرف در بسیاری مواقع جنایت کمتر را که مقصود مرتکب نیست همچنان عمد می‌‌داند و قید عدوانی و ظالمانه بودن جنایت همچنان پابرجاست (مزروعی، 1394: 137). در نتیجه، اگر کسی عمداً به سمت شکم دیگری تیراندازی کند (جراحت جائفه)، امّا به سبب چرخش مجنیٌ‌‌علیه جراحت دامیّه وارد شود، عرف همچنان وی را ضارب عمد می‌‌شناسد و با استدلال فوق، عدم صدق لغوی عبارت نظیر (در معنای مثلی) بر چنین جنایاتی، آنها را به ناعمد تبدیل نمی‌‌کند. در جنایات مساوی نیز اگر کسی به قصد قتل به سوی قلب مجنیٌ‌‌علیه شلیک کند، امّا گلوله به سر وی اصابت کند، جنایت همچنان نظیر است و اشتباه در عضو مؤثّر در مقام نخواهد بود (آقایی‌‌نیا، 1393: 101). درخصوص قتل، چون مقصود نهایی مرتکب کشتن است، اینکه موضع ورود ضربه چشم راست یا چپ باشد تفاوتی در نتیجة حاصله نخواهد داشت و جانی به مقصود خود دست یافته است. به همین کیفیّت اگر کسی می‌‌خواسته است انگشت شست دیگری را - که معمولاً موجب مرگ کسی نمی‌‌شود - به قصد قتل وی قطع کند و اتّفاقاً دست راست او را قطع کند و مجنیٌ‌‌علیه بمیرد (بند (الف) مادة 290)، در این صورت این جنایت نظیر عمد خواهد بود، زیرا قصد مرتکب که قتل بوده واقع شده است، هرچند موضع ورود جنایت فرق کرده باشد، چراکه نتیجة کلّی مقصود مرتکب بوده است.

2. جنایات اشد

   امّا مسئلة مهمْ نظیر دانستن جنایات شدیدتر است؛ برای مثال، اگر (الف) قصد کند با چوبی به بازوی (ب) بکوبد، ولی با حرکت (ب)، ضربه اتّفاقاً به سر او (عضو رئیسه) برخورد کند و منجر به صدمة شدیدتر یا حتّی مرگ او شود، آیا می‌‌توان این جنایت را نظیر و عمد دانست؟ یا اگر (الف) تیری به قصد مجروح کردن به سمت دست (الف) شلیک کند، امّا تیر به سر او برخورد کند و منجر به مرگ یا جراحت وی (جنایت شدیدتر) شود، آیا این امر جنایت نظیر و از این رو عمد خواهد بود؟ آیا می‌‌توان این جنایات را همچنان داخل در قصد کلّی مرتکب دانست؟ از نظر عدّه‌‌ای جنایات شدیدتر هم عمد محسوب می‌‌شوند و «لازم نیست جنایت رخ‌‌داده عیناً همان جنایت مورد نظر باشد، بلکه اگر شبیه آن باشد نیز کفایت می‌‌کند؛ مانند اینکه قصد قطع نصف دست را بنماید، امّا تمام دست قطع شود» (زراعت، 1393: 17). با وجود این، به نظر می‌‌رسد نظیر و عمد دانستن چنین جنایاتی منصفانه نخواهد بود، چراکه معنای لغوی نظیر - در مرحلة قصد - چنین برداشتی را مانع می‌‌شود، چنانکه این امر از جنایات مساوی با قصد مرتکب هم بالاتر است؛ به ویژه در موردی که قصد مرتکب ایراد جنایت بر مادون نفس باشد و منجر به قتل شود، این امر قطعاً جنایت نظیر نخواهد بود، چراکه هرچند عبارت «جنایت» در «جنایت نظیر» اعم از قتل یا ضرب و جرح است، قتل و ضرب و جرح نظیر هم نیستند. همچنین، ارتکاب جنایت اشد، کاملاً خارج از قصد مرتکب است.

   البته بسیاری از موارد تشخیص شدّت و ضعف جنایات به راحتی ممکن نیست. پرسش اینجاست که آیا مقدار دیة اعضاء می‌‌تواند معیاری برای این امر قرار باشد؟ یا اینکه ملاک اهمیّت عرفی عضو است؟ برای نمونه، اگر کسی قصد کند دست راست کسی را قطع کند، امّا جنایت به پای راست او وارد و سبب قطع آن شود، آیا در فرض تساوی دیه، جنایت نظیر خواهد بود؟ به همین کیفیّت، اگر مرتکب تصمیم به قطع هر دو پای مجنیٌ‌‌علیه بگیرد، امّا جنایت بر یک چشم وی وارد شود و او را کور کند، آیا جنایت اخف خواهد بود؟ یا اینکه چون عرف چشم را عضو مهم‌‌تری می‌‌داند باید جنایت بر پاها را خفیف‌‌تر دانست؟ به نظر می‌‌رسد که در حال حاضر معیار بهتری جز دیة اعضاء برای تشخیص شدّت و ضعف جنایت وجود ندارد و از این رو جنایات واقع بر عضو نامقصود که دیة آنها مساوی یا کمتر از جنایت مقصود است نظیر تلقّی می‌‌شوند.

   شامل نشدن عبارت جنایت نظیر بر جنایات شدیدتر از مقصود مرتکب ممکن است با توجّه به مواد 293 و 296 قانون مجازات اسلامی با تردید مواجه شود. مادة 293 مقرّر می‌‌دارد: «هرگاه فردی مرتکب جنایت عمدی گردد، لکن نتیجة رفتار ارتکابی بیشتر از مقصود وی واقع شود، چنانچه جنایت واقع‌‌شده، مشمول تعریف جنایات عمدی نشود، نسبت به جنایت کمتر، عمدی و نسبت به جنایت«بیشتر»، شبه‌ عمدی محسوب می‌شود، مانند آنکه انگشت کسی را قطع کند و به سبب آن دست وی قطع شود و یا فوت کند که نسبت به قطع انگشت عمدی و نسبت به قطع دست و یا فوت شبه‌ عمدی است». مادة 296 نیز مقرّر می‌‌دارد: «اگر کسی، عمداً جنایتی را بر عضو فردی وارد سازد و او به سبب سرایت جنایت فوت کند، چنانچه جنایت واقع مشمول تعریف جنایات عمدی باشد، قتل عمدی محسوب می‌شود، در غیر این صورت، قتل شبه‌ عمدی است و مرتکب علاوه بر قصاص عضو به پرداخت دیة نفس نیز محکوم می‌شود».

   مادة 293 از ایرادی نگارشی برخورداراست و ابتدا و انتهای آن تضاد دارد، چراکه ابتدای ماده مقرّر می‌‌دارد: «هرگاه فردی مرتکب جنایت عمدی گردد (...) » و در ادامه می‌‌گوید: «چنانچه جنایت واقع‌‌شده، مشمول تعریف جنایات عمدی نشود (...) » که به نظر می‌‌رسد جملة نخست یا دوّم حشو است. با وجود این، مفهوم این ماده به طور کلّی آن است که اگر جنایت مشمول تعریف جنایات عمدی باشد، حتّی نتیجة شدیدتر که مقصود مرتکب نبوده است همچنان عمد تلقّی خواهد شد.

   برای برون‌‌رفت از چنین حالتی باید در خصوص جنایت مورد نظر قانونگذار در مواد 293 و296 و جنایت نظیر در مادة 290 در مورد جنایاتی که مرتکب قصد قتل نداشته یا جنایتی که مرتکب شده نوعاً کشنده نبوده تفکیک قائل شویم. نخست، به نظر می‌‌رسد مواد 293 و296 ناظر به تشدید آثار جنایت پس از وقوع جنایت هستند، در حالی که جنایت نظیر ناظر به واقع شدن جنایت در همان لحظة وقوع جنایت است. دوّم، مواد 293 و 29۶ صرفاً ناظر به حالتی هستند که جنایت عمدی باشد. از این رو، ابتدا باید عمدی بودن جنایت احراز شود تا سرایت جنایت نیز عمدی باشد و چون جنایت شدیدترْ نظیر و در نتیجه عمد محسوب نمی‌‌شود، سرایت آن نیز عمدی تلقّی نمی‌‌شود. مؤیّد سخن آنکه اگر قانونگذار می‌‌خواست جرایم شدیدتر نیز داخل در جنایت نظیر باشند، به راحتی می‌‌توانست به جای کلمة «جنایت نظیر» از عبارت «جنایت دیگری» استفاده کند. در راستای این نظر، مادة 540 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌‌دارد: «هرگاه صدمه وارده عمدی باشد و نوعاً کشنده یا موجب قطع عضو یا آسیب بیشتر نباشد، لکن اتّفاقاً سرایت کند، علاوه بر حقّ قصاص یا دیه، نسبت به جنایت عمدی کمتر، حسب مورد دیة جنایت بیشتر نیز باید پرداخت شود، مانند اینکه شخصی عمداً انگشت دیگری را قطع کند و اتّفاقاً این قطع سرایت کند و موجب فوت مجنیٌ‌‌علیه یا قطع دست اوگردد، علاوه بر حقّ قصاص یا دیة انگشت، حسب مورد دیة نفس یا دیة دست مجنیٌ‌علیه نیز باید پرداخت شود».

1. نظیر در شیوة جنایت

   ممکن است نحوة جنایتی که مقصود مرتکب است محقّق نشود و جنایت در عمل به نحو دیگری واقع شود، چنانکه مقصود نهایی مرتکب حاصل آید؛ مانند آنکه کسی را به قصد قتل در آب افکند، امّا وی بر اثر حملة کوسه بمیرد. همین جا لازم به توضیح است که جنایت نظیر مندرج در مادة 290 قانون مجازات اسلامی، نظیر در شیوة جنایت را دربر نمی‌‌گیرد، زیرا نظیر در جنایت به خود جنایت باز می‌‌گردد، نه به شیوة ارتکاب آن؛ در واقع، در جنایت نظیرْ نتیجة حاصله متفاوت از مقصود مرتکب است، در حالی که در نظیر در شیوة جنایت، نتیجة حاصله مقصود مرتکب است. همچنین، نظیر در شیوة ارتکاب جنایت، افزون بر جنایت بر عضو، در مورد قتل نیز هست. با وجود این، نقطة اشتراک هر دو در خصوص رکن روانی جنایت است. فقها به این موضوع در مبحث تسبیب در جنایت اشاراتی داشته و دچار اختلاف نظر شده‌‌اند.

   شیخ طوسی در مبسوط و خلاف با نقل قول از شافعی به دو نظر اشاره می‌‌کند: به قولی این جنایت قتل عمد و مرتکب مستحقّ قصاص است، چراکه نفس افکندن دیگری در لُجّة دریا رفتار نوعاً کشنده است. به قولی دیگر، جنایت عمد نیست، همچون موردی که کسی دیگری را از مکان بلندی پرتاب کند، امّا در مسیر افتادن، دیگری وی را با شمشیر به قتل برساند که در این صورت قاتل دوّمی خواهد بود، نه شخص پرتاب‌‌کننده. شیخ طوسی قول نخست را برگزیده و می‌‌گوید که با نفس قصد القاء در آب، هلاک حاصل می‌‌شد، هرچند ماهی او را نمی‌‌بلعید (طوسی، 1407 هـ.ق: ج 5، 163؛ طوسی، 1387 هـ.ق: ج7، 19). ابن‌‌براج در المهذب نیز قول نخست را اختیارکرده و در مقام پاسخ به کسانی که بیان داشته‌‌اند قتل عمد نیست - چراکه مقتول با عامل دیگری کشته شده است - می‌‌گوید این قول صحیح نیست، زیرا اگر فرد به دریا افکنده می‌‌شد و پس از افکنده شدن به دریا و قبل از رسیدن به آب، ماهی او را می‌‌بلعید نیز باید جنایت ناعمد می‌‌بود، در حالی که روشن است که این جنایت عمد است (ابن‌‌براج، 1406 هـ.ق: ج2، 464).

   شهید اوّل در غایه المراد به هر دو قول اشاره می‌‌کند و می‌‌گوید: احتمال قول اوّل (عدم قصاص) می‌‌رود، زیرا تلف با قصدی خارج از مقصود مرتکب همانند عدم قصد است و احتمال قول دوّم (قصاص) نیز می‌‌رود، زیرا قصد قتل به سبب معیّن، مستلزم قصد بر مطلق قتل است و در قصد مقیّد، قصد مطلق هم به صورت ضمنی وجود دارد (شهید اوّل، 1414 هـ.ق: ج4، 310). شهید اوّل خود قول اوّل را اقرب می‌‌داند و می‌‌گوید مهم قصد قتل است که عامل به افکندن فرد در دریا این قصد را دارد و بلع ماهی همانند نصب چاقو در انتهای چاه است که بود یا نبود آن تأثیری در تحقّق جنایت بر کسی که دیگری را در چاه می‌‌افکند ندارد. وی در پاسخ به کسانی که تأثیر ماهی را همچون تأثیر کسی می‌‌دانند که در مقام پرتاب شدن فردی از بلندی توسّط دیگری او را دو نیم می‌‌کند، می‌‌گوید که این دو با هم قیاس‌‌شدنی نیستند، زیرا در مثال پرتاب شدن فرد از بلندی و ایراد جنایت در مسیر افتادن توسّط دیگری، ما مباشر مختاری را داریم که رابطة علّیّت را بین رفتار پرتاب‌‌کننده و نتیجة حاصله قطع می‌‌کند، در حالی که در مورد ماهی که اختیار ضعیفی دارد، این رابطه قطع نمی‌‌شود (شهید اوّل، 1414 هـ.ق: ج4، 311). شهید اوّل در القواعد و الفوائد نیز همین قول را اختیار کرده است (شهید اوّل، 1308 هـ.ق: ج1، 288). شهید ثانی نیز در شرح لمعه افکندن فرد در آب را گرچه مباشر قصد بلعیده شدن پرتاب‌‌شونده توسّط ماهی را نداشته باشد در ضمان (قصاص) کافی می‌‌داند، هرچند وجود ماهی در آب اتّفاقی باشد و امری غالب نباشد، زیرا افکندن در آب برای ضمان کافی است و بلعیدن ماهی امری زائد و همچون قراردادن چاقو در ته چاه است. افزون بر آن، دریا جایی است که غالباً ماهی در آن است و قصد انداختن شخص در دریا همچون آن است که قصد کند ماهی آن شخص را ببلعد. شهید ثانی این قول را حتّی در فرضی که فرد پیش از رسیدن به آب دریا در میان هوا توسّط ماهی بلعیده شود نیز اقوی می‌‌داند (شهید ثانی، 1410 هـ.ق: ج10، 24). امّا فاضل هندی در کشف‌‌اللثام گفته است که اگر کسی فردی را در آب قلیل افکند و ماهی یا تمساح او را ببلعد، قصاص نمی‌‌شود، زیرا قصد هلاکت با آن کار را نداشته است (اصفهانی (فاضل هندی)، 1416هـ.ق: ج11، 25). امّا در جای دیگر نظر فقهای پیشین را دارد و می‌‌گوید که اگر پیش از افتادن فرد به آب، ماهی او را ببلعد، چون فعل ماهی اعتباری ندارد و جریان سببیّت را قطع نمی‌‌کند، فرد پرتاب‌‌کننده ضامن است و قصاص می‌‌شود (اصفهانی (فاضل هندی)، 1416هـ.ق: ج11، 38).

   از میان فقهای متأخّر امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله نیز همین قول را برگزیده و گفته‌‌اند که در فرض مسئله ظاهر قصاص است، امّا اگر فرد به دریا افکنده شود و پیش از افتادن به دریا به سنگ برخورد کند و کشته شود، پرتاب‌‌کننده باید دیه بپردازد (موسوی خمینی، 1386: ج2، 513). آیت‌‌الله سبزواری نیز در کتاب «مهذب الاحکام» در مسئلة 26 در مورد برخورد با سنگ نظر امام خمینی را دارد و دلیل آن را بروز شبهه در اینکه چنین قتلی واقعاً عمد محض است یا نه می‌‌داند (سبزواری، 1413هـ.ق: ج28، 194). همچنین، آیت‌‌الله خویی در مبانی تکمله المنهاج از نظر غالب فقهای پیش‌‌گفته تبعیّت کرده و افزوده است که اگرکسی که پرتاب شده بر اثر خوف هم بمیرد، قتل عمد و مرتکب مستحقّ قصاص است، زیرا تخلّف از قصد مرتکب، از جهت اختلاف در خصوصیّات قتل، اثری ندارد (خویی، 14۲۲هـ.ق: ج42، 10).

   در بین مخالفان، از میان فقهای متقدّم محقّق حلّی در شرایع به لحاظ نبود قصد مرتکب، قول دوّم را قوی دانسته است (محقّق حلّی، 1408هـ.ق: ج 4، 183). اگرچه صاحب جواهر می‌‌گوید که پیش از صاحب شرایع کسی را نیافته است که قائل به عدم قصاص در این خصوص باشد (نجفی، 1385: ج42، 41)، علّامه حلّی در تحریر هرچند نظر بر قصاص دارد و معتقد است که فعل حیوان (ماهی) معتبر نیست و همانند نصب چاقو در انتهای چاه است که بود یا نبود آن زائد است و در هر صورت افکندن به چاه موجب مرگ فرد افکنده‌‌شده می‌‌شد، عدم قصاص را نیز محتمل دانسته است، زیرا مباشرت حیوان موجب بروز شبهه می‌‌شود و از این رو قصاص منتفی و دیه واجب می‌‌شود (علّامه حلّی،1420هـ.ق: ج2، 242). علّامه در ایضاح الفوائد نیز بر همین عقیده است، هرچند اعتقاد دارد که اگر مجنیٌ‌‌علیه به آب افکنده شود و سپس ماهی وی را ببلعد، جنایت عمد و مشمول قصاص است (علّامه حلّی، 1387هـ.ق: ج3، 586)، بدون اینکه تفاوت این دو را بگوید.

   صاحب جواهر بر قول صاحب شرایع ایراد گرفته و چنین پاسخ داده است که نخست، وقتی کسی دیگری را به دریا می‌‌افکند، به وی عرفاً قاتل اطلاق می‌‌شود و اطلاق آیة شریفة «النفس بالنفس» و سایر ادلّة قتل متضمّن همین مفهوم است. دوّم، چرا اگر فرد در آب افکنده شود و ماهی وی را ببلعد قتل عمد باشد، امّا اگر پیش رسیدن به آب ماهی او را ببلعد قتل عمد محسوب نشود؟ سوّم، هرچند افراد در آب بر اثر خفه شدن می‌‌میرند، امّا بلعیده شدن توسّط ماهی هم یکی از افراد قتل عمد توسّط افکندن به دریاست، مگر آنکه آب قلیل باشد که عادتاً موجب قتل دیگری نمی‌‌شود و بدون قصد قتل هم صورت گرفته باشد که در این صورت، قصاص وجود نخواهد داشت. صاحب جواهر همچنین این فرض را مطرح می‌‌کند که اگرکسی دیگری را به دریا بیافکند، امّا پیش از افتادن وی به آب، به دلیل اتّفاق نادری کشته شود که هیچگونه ارتباطی به آب ندارد، مانند ربوده شدن توسّط پرنده و جز آن، می‌‌توان گفت که قصاص ندارد و مرتکب باید دیه بپردازد. البته به این نکته هم ایراد می‌‌کند که در اینجا هم قصد قتل وجود داشته است و این امر با موردی که فردی کسی را از بلندی پرتاب و دیگری پیش از برخورد به زمین او را با شمشیر می‌‌کشد فرق می‌‌کند، زیرا دوّمی واسطة قتل شده است (نجفی، 1385: ج42، 42).

   اگرچه در این میان امام خمینی (ره) و عدّه‌‌ای از فقهای متأخّر در خصوص مثال بلعیده شدن مجنیٌ‌‌علیه توسّط ماهی پیش از رسیدن به آب از نظر فقهای متقدّم پیروی کرده‌‌اند، در خصوص اینکه اگر مرتکب قصد افکندن مجنیٌ‌‌علیه در آب را داشته است، امّا سر وی به سنگ خورده و فوت کرده است قائل به پرداخت دیه هستند. بدیهی است مثال بلعیده شدن توسّط ماهی و برخورد مجنیٌ‌‌علیه به سنگ از لحاظ مبنایی با یکدیگر تفاوتی ندارند و در هر دو مقتول به شیوه‌‌ای کشته شده است که مقصود قاتل نبوده است. جالب اینکه این دسته از فقها در خصوص کشته شدن مجنیٌ‌‌علیه با سنگ که جسمی بی‌‌جان و بی‌‌اراده است، قائل به پرداخت دیه شده‌‌اند، امّا درخصوص حیوان که از اراده برخوردار است نظر عکس داشته‌‌اند، در حالی که قاعدتاً باید برعکس می‌‌بود.

   گذشته از اختلافات فقهی در این زمینه ظاهر امر آن است که از منظر قانونی بر اساس مادة 290، صرف قصد جنایت جهت عمد بودن کفایت می‌‌کند، هرچند فعل کفایت بر قتل نداشته باشد و قانونگذار نیز جنایت به شیوة مقصود قاتل را جزء شرایط تحقّق جنایت ندانسته است. وانگهی، این رفتار عدوانی مرتکب  است که سبب جنایت شده است و اگر وی مجنیٌ‌‌علیه را به دریا نمی‌‌افکند یا از بلندی پرتاب نمی‌‌کرد، جنایت واقع نمی‌‌شد. امّا به نظر می‌‌رسد بهتر باشد که بین عوامل ناارادی (مانند برخورد به سنگ) و عوامل ارادی حیوانی یا انسانی (مثال بلعیده شدن توسّط ماهی) قائل به تفکیک شد، زیرا خود مادة 290 قانون مجازات اسلامی نیز مقرّر می‌‌کند که مرتکب باید با انجام رفتاری (کاری) قصد ارتکاب جنایتی یا نظیر آن را داشته باشد. به عبارت دیگر، نتیجه باید محصول رفتار مرتکب باشد، در حالی که وقتی یک عامل ارادی - گرچه حیوان - پیش از تحقّق عینی ارادة مرتکب در عالم خارج با رفتار خود همان نتیجة مقصود مرتکب را سبب می‌‌شود، در این صورت آن نتیجه مستند به رفتار مرتکب نیست و یک عامل ارادی دیگر رابطة استنادی بین رفتار و نتیجه را قطع کرده است. بنابراین، جنایت مقصود یا نظیر آن نمی‌‌تواند مستند به رفتار مرتکب باشد. به وارونه، در خصوص عوامل ناارادی این رابطة استنادی همچنان باقی است و می‌‌توان گفت که از منظر نتیجه، جنایت مستند به رفتار مرتکب است.

    

   نتیجه

   از مباحث فوق نتایج زیر بدست می‌‌آید:

1. مراد از جنایت نظیر جنایتی است که بر اثر اشتباه ذهنی یا رفتاری مرتکب بر عضو نامقصود مرتکب مقصود وارد می‌‌شود؛ این اشتباه در کیفیّات و فروع جنایت وارد بر عضو مرتکب مقصود است و از این رو شامل موارد اشتباه در جنایت که موضوع جرم (مجنیٌ‌‌علیه) شخص ثالث و نه شخص مقصود است نمی‌‌شود.

2. مراد از جنایت نظیر در معنای واقعی هم نظیر در نتیجة مشابه مقصود مرتکب است، هم مماثلت در عضوی که جنایت بر آن وارد می‌‌شود. امّا جنایت نظیر عرفاً و حکماً جنایاتی را نیز دربر می‌‌گیرد که مرتکب قصد داشته بر یک عضو مجنیٌ‌‌علیه وارد کند، امّا بر عضو نامماثل وارد شده و با جنایت مقصودْ مساوی یا از آن خفیف‌‌تر است. در هر صورت جنایت نظیر شامل جنایاتی که شدیدتر از مقصود مرتکب (خواه عضو مماثل یا نامماثل) است نمی‌‌شود و این جنایات را باید شبه عمد دانست. معیار شدّت و ضعف نیز میزان دیة هر عضو است.

3. جنایت نظیر مندرج در مادة 290 قانون مجازات اسلامی صرفاً در خصوص جنایات عمدی مقصود تصوّرکردنی است و در جنایات خطایی، شبه عمد و جنایاتی که با قصد تبعیْ عمد محسوب می‌‌شوند نظیر بی‌‌معناست.

4. اگر جنایت عمد به شیوه‌‌ای جز آنچه مقصود مرتکب بوده واقع شود، این جنایت، جنایت نظیر مدّ نظر قانونگذار نیست. در این صورت، اگر هیچ گونه اراده‌‌ای اعم از انسان یا حیوان در تحقّق آن دخالت نداشته باشد، جنایت عمد خواهد بود. امّا اگر در وقوع جنایت هرگونه ارادة انسانی یا حیوانی مؤثّر دخالت داشته باشد که با نحوة وقوع جنایت مقصود در ذهن مرتکب منطبق نباشد، احتیاط حکم می‌‌کند که جنایت شبه عمد باشد.

5. بایسته‌‌ است که قانونگذار جهت احتیاط در حفظ دماء، هرچه سریع‌‌تر در تعریف عبارت نظیر و تعیین دقیق قلمرو آن در مادة 290 اقدام کند تا از تشتّت آراء و تفسیرهای نادرست پرهیز شود. در این راستا، بهتر است قانونگذار به جای عبارت مبهم جنایت نظیر، ماده‌‌ای مخصوص وضع کند و به صورت توصیفی مقرّر کند اشتباه در عضو در جنایت عمدی‌‌ای که به نتایج مشابه یا خفیف‌‌تر از مقصود مرتکب منجر می‌‌شود عمد خواهد بود.