مقدّمه

قانونگذار تحت اوضاع و احوال خاص، که خود آن را تعیین می‌‌کند، ارتکاب رفتارهایی را که در وضع عادی جرم است جرم نمی‌‌شناسد، زیرا چنین رفتارهایی اِعمال «حقّ» قانونی هستند. از این رو، رفتار ارتکابی مجاز تلقّی می‌‌گردد (Alexander, et al, 2009: 89). این اوضاع و احوال اسباب اباحه یا اسباب عینی عدم مسئولیّت یا علل موجّهۀ^[1] جرم نام دارند (اردبیلی، 1384: 173؛ صالح ولیدی، 1388: 163؛ نوربها،1384: 248؛ اخوت، 1385: 273). مبنای وضع عوامل مذکور این است که رفتار مرتکبْ ضدّ اجتماعی نیست و عرف و جامعه چنین رفتارهایی را مخالف منافع خود نمی‌‌بینند و ارتکاب آنها را مجاز می‌‌شمارند (Binder, 2016: 333).

عوامل یادشده در بخش حقوق کیفری عمومی و در مبحث زوال عنصر قانونی مطالعه می‌‌شوند. مصادیق بارز و بدون شبهة عوامل مزبور «حکم و اجازة قانون»، «امر آمر قانونی» و «دفاع مشروع» است. در این موارد قانونگذار خواهان رعایت حکم قانون توسّط مخاطب آن، فرمانبری از امر آمر قانونی و دفاع در مقابل تهاجم با رعایت همة شرایط آن است و از این رو جرم دانستن رفتار در این موارد منافی با خواست صریح قانونگذار است (Conde, 2008: 591)، زیرا شخصْ مرتکبِ رفتاری نادرست نشده است تا سرزنش‌‌پذیر باشد.

با واکاوی در سیر تقنینیِ پیش و پس از انقلاب اسلامی تا تصویب قانون مجازات اسلامی 1392 بدین نکته پی می‌‌بریم که قرائت‌‌های قانونی از مفهوم علل موجّهۀ جرم بدون هیچ شائبه‌‌ایی بر مباح بودن رفتار‌‌های ارتکابی دلالت داشتند.^[2] امّا با تصویب مادۀ 158 قانون پیش‌‌گفته، قانونگذار عبارت جدیدی را در توصیف ماهیّت علل مزبور به کار برد که مبنای عدم کیفر را در این عوامل با چالشی جدّی مواجه کرده است. در نوشتار پیش‌‌رو به بررسی این پرسش خواهیم پرداخت که آیا این عبارت جدید حاکی از تغییر ماهیّت علل موجّهه به نهاد دیگری نظیر معاذیر قانونی است یا اینکه به لحاظ یک رویکرد «غایی» و قطع نظر از منطوقِ الفاظ قانونی می‌‌توان گفت این تحوّل صرفاً یک دگرگونی لفظی بوده است. به عبارت دیگر، در باب ماهیّت عوامل مزبور(حکم قانون، اجازة قانون) یک پرسش دقیق در این باره مطرح می‌‌شود که مبانی حقوقی و فراحقوقی عدم مجازات در این موارد چیست؟ این نوشتار مبانی فراحقوقی را در چهارچوب قابلیّت سرزنش اخلاقی بررسی خواهد کرد.^[3]

یکی از نوآوری‌‌های قانون پیش‌‌گفته گسترش یافتن شمول «حکم قانون» و «اجازة قانون» به دیگر مصادیق علل موجّهه است. این نوشتار موضوع، ماهیّت^[4] و تمایز این عوامل جدید را تحلیل می‌‌کند و ضمن آن رویکرد قانونگذار فرانسه، سوریه، لبنان و اردن را بررسی می‌‌کند. این پژوهش در سه بخش اصلی به شیوۀ توصیفی - تحلیلی، موضوع و ماهیّت حکم و اجازۀ قانون را بررسی می‌‌کند و در هر مورد با روش مَزجی موضع حقوق کیفری کشورهای فرانسه، سوریه، لبنان و اردن^[5] را تحلیل می‌‌کند و در پایان ضمن نتیجه‌‌گیری پیشنهادهایی را ارائه می‌‌دهد.

1. درنگی در باب سرزنش‌‌پذیری اخلاقی^[6]

   این بخش از پژوهشْ ماهیّت حکم و اجازۀ قانون را از منظر مبانی فراحقوقی، یعنی نظریّه‌‌های اخلاقی، توصیف می‌‌کند و بدین بحث می‌‌پردازد که رفتارهای موضوع حکم و اجازة قانون قابلیّت سرزنش اخلاقی ندارند و از این جهت قابل جرم‌‌انگاری‌‌ نیستند.

    با مفهوم بنیادین قابلیّت سرزنش یا سرزنش‌‌پذیری در حقوق کیفری کمتر آشنا هستیم. همین امر سبب شده است که این مفهوم مبهم به نظر آید. سرزنش‌‌پذیری در سه ساحت جرم‌‌انگاری، مسئولیّت کیفری و مجازات تأثیرگذار است. از یک سو اگر سرزنش را در مفهوم اخلاقی در نظر بگیریم، آنگاه باید معیارهای سرزنش اخلاقی را بر مبنای تأثیر نظریّه‌‌های اخلاقی (وظیفه‌‌گرایی، فایده‌‌گرایی، فضیلت‌‌گرایی، قراردادگرایی) بر سه حوزۀ مذکور تعیین کنیم.^[7] از سوی دیگر اگر منظورمان از سرزنش قابلیّت سرزنش اجتماعی باشد، آنگاه مقبولیّت حقوق کیفری در سه حوزۀ جرم‌‌انگاری، مسئولیّت کیفری و مجازات^[8] به ارزش‌‌های مورد پذیرش اکثریّت افراد جامعه و داوری آنها بستگی خواهد داشت. در اینجا ما با سیاست کیفری عوام‌‌گرا مواجه هستیم. این مسئله موضوع مطالعات جامعه‌‌شناسی است و در این مقاله بررسی نمی‌‌شود.^[9] به ذکر این نکته بسنده می‌‌کنیم که از نظر اجتماعی افراد موضوع حکم و اجازة قانون قابلیّت سرزنش اجتماعی ندارند و حتّی در بعضی موارد تحسین‌‌کردنی هستند.^[10]

   سرزنش‌‌پذیری (ارزش کیفری)^[11] را فیلسوفان حقوق کیفری یکی از دلایل جرم‌انگاری انگاشته‌‌اند (Jarborg, 2004: 527). در ساحتِ جرم‌‌انگاری این اصطلاح عبارت است از میزان نکوهشی که از طریق تعیین و اِعمال مجازات می‌‌توان بر مرتکب تحمیل کرد. در این معنا، دلیل روشن برای جرم‌‌انگاری این است که آن رفتار سزاوار سرزنش باشد؛ بدین ترتیب میزان سرزنش‌‌پذیری هر رفتار تا حدّی بستگی به این دارد که چه ارزش‌‌ها و مصالحی زیر پا گذاشته شده یا تهدید شده‌‌اند. همچنین، سرزنش‌‌آمیز بودن وابسته به میزان تقصیر مرتکب است.^[12] بدین ترتیب رفتار عمدی بیشتر از رفتار غفلت‌‌آمیز سزاوار سرزنش است. بعضی به درستی معتقدند که «این اصل معیاری کمّی به دست نمی‌‌دهد تا بتوان با تکیه بر آن تکلیف جرم‌‌انگاری را یکسره کرد» (نوبهار، 1390: 95). بنابراین، باید گستره و دامنة سرزنش‌‌پذیری را بر مبنای یکی از معیارهای متعارف سه‌‌گانۀ جرم‌‌انگاری (اصل ضرر، پدرسالاری، اخلاق‌‌گرایی) تحدید نمود و آنگاه با در نظر گرفتن مضار (هزینه‌‌های اقتصادی و نااقتصادی) و منافع، ارزشِ جرم‌‌انگاری را سنجید.

   رفتارهایی که موضوع حکم قانون و اجازة قانون هستند از منظر اخلاق «وظیفه‌‌گرا» قابلیّت سرزنش اخلاقی ندارند، زیرا بنابر نظر کانت اگر رفتار از سر وظیفه باشد، ارزش اخلاقی دارد^[13] (اونی، 1393: 30). از منظر اخلاق «فضیلت‌‌گرا» قابلیّت سرزنش شخصی که رفتارهای مذکور را انجام می‌‌دهد به انگیزه و نیّت فاعل بستگی دارد. مثلاً اگر انگیزة پدر از تنبیه انتقام‌‌جویی باشد و نه تربیّت طفل، رفتار پدر از منظر اخلاق فضلیت‌‌مدارانه سرزنش‌‌پذیر اخلاقی است. باری، با بررسی قابلیّت سرزنش در حوزۀ جرم‌‌انگاری، در ادامه مفهوم اخیر را در ساحت مسئولیّت کیفری تحلیل می‌‌کنیم.

   بعضی از حقوقدانان انگلیسی قابلیّت سرزنش را معادل با تقصیر کیفری می‌‌دانند (Clarkson, 1987: 56; Allen, 2003: 87; Ashworth, 2006: 158).^[14] تقصیر در حقوق کیفری محتوای اخلاقی دارد و جوهرۀ آن اراده است. به گفتة ارسطو تنها به دلیل انجام عمل ارادی است که انسان را می‌‌توان ستایش یا سرزنش کرد (ارسطاطالیس(ارسطو)، 1381: 113). شاخص‌‌های سرزنش‌‌پذیری^[15]  اخلاقی عبارتند از قصد، بی‌‌پروایی، غفلت، فقدان اشتباه و فقدان دفاع. از این رو، در مفهوم اخیر سرزنش‌‌پذیری یک حالت ذهنی اخلاقاً سرزنش‌‌پذیر است.^[16] برخی پژوهشگران حقوق کیفری به پیروی از دکترین انگلیسی قابلیّت سرزنش اخلاقی را معادل تقصیر کیفری تلقّی کرده‌‌اند (قیاسی و دیگران، 1391: 220).

   البته مسئله بدین جا ختم نمی‌‌شود و در حقوق کیفری انگلستان جایگاه عنصر سرزنش اخلاقی با چالش‌‌هایی پیچیده همراه است. در پروندة (Kingston, 1995) دادگاه استیناف نشان داد که مسئولیّت کیفری نباید صرفاً مبتنی بر همراهی عناصر مادی و روانی باشد، بلکه باید بر رفتار زیان‌‌بار ارتکاب‌‌یافته از سوی یک فاعل سرزنش‌‌پذیر نیز مبتنی باشد. به عبارت دیگر، خود نیّت ناشی از شرایطی بوده است که متّهم در قبال آنها سرزنش‌‌پذیر نیست.^[17] البته در این مورد مجلس اعیان استدلال اخیر را رد کرد، بدین دلیل که (Kingston) عنصر مادی را همراه با عنصر معنوی داشته است. از طرف دیگر در دعوی (Dodman, 1998) دادگاه اظهار داشت که عنصر روانی مشتمل بر قابلیّت سرزنش نیست (Clarkson,1985: 56). صرف‌‌نظر از این مناقشات، استدلال مجلس اعیان در کلّ حقوق انگلستان بازتاب داشته است و می‌‌توان گفت سرزنش‌‌پذیری در حقوق انگلستان از نوع سرزنش‌‌پذیری اخلاقی است و تقصیر به معنای عام کلمه یکی از شاخص‌‌های قابلیّت سرزنش است که در ایجاد مسئولیّت اخلاقی و سپس مسئولیّت کیفری نقشی بسزا دارد.^[18]

   سرزنش‌‌پذیری اخلاقی در حقوق کیفری انگلستان در دو معنا به‌‌کار می‌‌رود. نخست، معنای مضیّق آن یعنی عنصر روانی ادراکی (شاخص اصلی قابلیّت سرزنش) است؛ در این معنی وضعیّت ذهنی مرتکب صرفاً یک شاخص برای سرزنش‌‌پذیری است (تقصیر قانونی). دوّم، معنای موسّع آن است که به حالت ذهنی فرد محدود نمی‌‌شود و تمامی اوضاع و احوال از جمله وضعیّت ذهنی مرتکب را دربر می‌‌گیرد (تقصیر اخلاقی).^[19] در معنای اخیر فقدان دفاعْ یک شاخص برای قابلیّت سرزنش است. در این راستا، می‌‌توان اذعان کرد که رفتارهای موضوع حکم و اجازة قانون برای تحقّق مسئولیّت کیفری قابلیّت سرزنش اخلاقی ندارند، زیرا یکی از مؤلّفه‌‌های قابلیّت سرزنش اخلاقی در ایجاد مسئولیّت کیفری فقدان دفاع موجّهه است. مرتکبان موضوع حکم و اجازة قانون ارادۀ مخالف با قانون ندارند (نظریّۀ هنجارگرایانة تقصیر کیفری)^[20] و از این جهت سرزنش‌‌پذیر نیستند.^[21]

2. اجازۀ قانون

1. موضوع اجازۀ قانون

   برای درک موضوع اجازۀ قانون ناگزیریم تفاوت‌‌های آن را با حکم قانون بیان کنیم تا قلمرو اصلی آن در قانون مجازات اسلامی به درستی توصیف و تحلیل شود. حقوقدانان در تفاوت گسترۀ حکم و اجازة قانون، دیدگاه‌‌های متهافتی را اظهار کرده‌‌اند. به موجب نظر نخست، اجازۀ قانون شامل بندهای (ت)، (ث) و (ج) مادۀ 158 قانون مجازات اسلامی، یعنی اقدامات والدین و اولیاء قانونی که به منظور تأدیب یا حفاظت آنها انجام می‌‌شود و اقدامات پزشکان و عملیّات ورزشی است (اردبیلی، 1392: 263-260). در ادامه خواهیم دید که این دیدگاه مقتبس از قانون کیفری فرانسه است که در قانون کیفری سوریه و به تبع آن در قوانین کیفری اردن و لبنان هم بازتاب داشته است. در مقابل، مطابق با نظر دوّم، بعضی اجازۀ قانون را به دو دستة اجازۀ صریح و ضمنی تقسیم کرده‌‌اند و معتقدند اجازۀ صریح شامل مواردی مانند دفاع مشروع، قتل در فراش، حالت ضرورت و تأدیب و تنبیه توسّط والدین می‌‌شود و اجازۀ ضمنی مانند تبصرۀ مادۀ 553 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) است (صانعی، 1388: 245؛ صدارت، 1340: 141). این دیدگاه تفاوتی میان «معاذیر قانونی» و «علل موجّهه» جرم قائل نشده است، زیرا رفتار مرتکب در تبصرة مادۀ 553 «جرم» است و یقین به بی‌‌گناهی فرد فراری‌‌دهندهْ عاملِ زوال وصف مجرمانه نیست، چون مبنای معافیّت در اینجا موقعیّت ذهنی مرتکب است که سرزنش‌‌پذیر نیست. در رابطه با قتل در فراش موضوع مادة 630 قانون مجازات اسلامی گذشته از تمام مناقشات دکترین (الهام و برهانی، 1394: 183؛ اردبیلی،1392: ۱۳۵) دربارة جرم بودن یا نبودن رفتار مذکور، می‌‌توان اذعان کرد که با امعان‌‌نظر به قرینۀ مادۀ 302 قانون مجازات اسلامی 1392، به خصوص مفهوم تبصرة یک و دو آن، زوال عنصر قانونی جرم محرز است. از این رو، می‌‌توان مادۀ 630 را نمونۀ بارز علل موجّهۀ جرم دانست، به ویژه آنکه قید «می‌‌تواند» در مادۀ اخیر تفسیر گذشته را تقویّت می‌‌کند. مطابق با دیدگاه سوّم، افراد موضوع اجازة قانون با حکم قانون متفاوت هستند؛ به بیان دیگر، شمول حکم قانون فقط در مورد کارگزاران و کارمندان دولت است و در مقابلْ اجازۀ قانون شامل تمامی شهروندان است (شمس ناتری، 1392: 414). این نظریّه نقدکردنی است، بدین بیان که مبنای نظریّة پیشین «حق» و «تکلیفی» بودن اجازه و حکم قانون است، یعنی متعلّق رفتارهای موضوع کارگزاران دولتی چون وصف الزام دارد حکم قانون است و موضوع رفتار شهروندان به دلیل نداشتن چنین وصفی اجازة قانون است، ولی به نظر می‌‌رسد اینگونه نیست که در همۀ موارد رفتار افراد غیردولتی جنبة اختیاری داشته باشد؛ به طور مثال به طور کلّی افشاء سر برای اطبّاء جرم است. امّا مطابق با مادۀ 3 قانون بیماری‌‌های آمیزشی مصوّب 1320 وصف مجرمانة این رفتار زایل شده است و پزشک درمان‌‌کننده در بعضی موارد مکلّف به افشاء سر است. مبنای نظریّة اخیر در زمان حکومت مادۀ 42 قانون مجازات عمومی 1304 پذیرفتنی بود، زیرا مقررۀ بیان‌‌شده به صراحت اباحة رفتار در «اجرای قانون» را متوقّف بر رفتارهای مستخدمین و مأمورین دولتی دانسته بود.

   بر اساس نظریّۀ چهارم، حکم قانون می‌‌تواند شامل همۀ افراد باشد و بر خلاف اجازۀ قانون که اختیاری است جنبۀ تکلیفی دارد؛ به طور مثال شخصی برای نجات جان سرنشینان خودروی واژگون‌‌شده مجبور می‌‌شود شیشه‌‌های آن را بشکند و یا قفل‌‌های آن را تخریب کند، در این صورت چون نجات جان اشخاص اهم از شکستن درب و پنجرة خودرو است، در نتیجه ارتکاب این جرم هیچ گونه تقصیری را متوجّه مرتکب نخواهد کرد (علی‌‌آبادی، 1385: 242؛ نجفی توانا، 1393: 237؛ آقایی جنت مکان، 1392: 233). باید توجّه کرد فرضِ این نظر منطبق با «اجرای قانون اهم» است که تفاوت آشکاری با «حکم قانون» دارد، زیرا اجرای قانون اهم همواره با تزاحم ببین دو حکمِ مهم و اهم همراه است و از این جهت با اضطرار مشتبه می‌‌گردد. امّا از این منظر که مبنای مشروعیّت ارتکاب رفتارِ اهم صراحت قانون است، بعضی آن را در زمرۀ «حکم قانون» دانسته‌‌اند. نهایتاً پیرو نظر آخر و در تقابل با نظر سوّم، بعضی قائل به این دیدگاه هستند که «حکم قانون» منحصر به مستخدمین دولت نیست و شامل افراد عادی که قانون آنها را موظّف یا مخیّر در انجام آن رفتار کرده است می‌‌شود؛ مثلاً هرگاه دزدی که در حال فرار است و جمعیّت او را دنبال کرده است توسّط عابری دستگیر شود، با آنکه شخص مزبور آزادی دزد را سلب می‌‌کند و سلب آزادی افراد در مواقع عادی مجاز نیست، در این مورد رفتار مزبور جایز است (سمیعی، 1318: 73). در مورد این مثال رفتار ارتکابی در صورتی که شرایط تبصرۀ یک مادۀ 45 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 را داشته باشد می‌‌تواند موجّه تلقّی گردد. به عبارت دیگر، اختیارات شهروندان عادی در مورد جلوگیری از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنۀ جرم منحصر به شرایط قانونی است.

    با توجّه به آنچه گذشت به نظر می‌‌رسد اصطلاح «اجازۀ قانون» واضح الدلاله بر «حقّ قانونی» باشد. از این رو، این حق مترتّب بر یک امتیاز قانونی و شرعی است که دارندۀ آن مختار بر انجام آن است. بدین ترتیب، می‌‌توان مواردی همچون حقّ دستگیری شهروندی، حقّ تأدیب والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و مجانین، حقّ ورزشکاران در عملیّات ورزشی و حوادث ناشی از آن، حقّ پزشک در عمل جراحی یا طبی مشروع و حقّ شوهر در مادۀ 630 قانون مجازات اسلامی را از مصادیق بارز اجازۀ قانون برشمرد. افزون بر این، استنباط از واژۀ «حکم» یادآور وضعیّت تکلیف و الزام است که «عمدتاً» شامل مستخدمین دولت می‌‌شود. از رهگذر فقه اسلامی مبنای اجازۀ قانون برابر است با اجرای حقّ شرعی. همچنین، حکم قانون در بعضی موارد متوقّف بر امر قانونی مقام ذی‌‌صلاح است، ولی اجازۀ قانون که در مباحث بعدی بدان خواهیم پرداخت این ویژگی را ندارد.

   از حیث حقوق تطبیقی طبق مادۀ 185 قانون عقوبات سوریه،^[22] اجازۀ قانون از اسباب تبرئه‌‌کننده^[23] است. این ماده بیان می‌‌دارد: «فعلی که قانون آن را اجازه داده است مجازات ندارد.^[24] این افعال عبارتند از: الف- تأدیب پدران نسبت به اولاد و استادان نسبت به شاگردان به نحوی که عرف آن را مباح می‌‌داند.^[25] ب- عملیّات جراحی و معالجات طبّی که منطبق بر اصول فنّی است و رضایت مریض یا رضایت سرپرستانش وجود داشته باشد؛ در حالت ضروری نیازی به رضایت نیست. پ- اعمال خشنی که در اثنای بازی‌‌های ورزشی صورت می‌‌گیرد، مشروط بر اینکه قواعد بازی رعایت شوند» (استنابولی، بی‌‌تا: 345). برخلاف قانون مجازات اسلامی ایران، قانون عقوبات سوریه به طور صریحی با احصاء کردن افراد موضوع اجازۀ قانون به مباحث تفاوت حکم و اجازۀ قانون پایان داده است.

   مادۀ 186 قانون عقوبات لبنان 1943 و مادۀ 62 قانون عقوبات اردن 2002 در خصوص موضوع اجازۀ قانون بدون هیچ گونه تفاوتی دقیقاً مانند مادۀ 185 قانون عقوبات سوریه هستند (ابوالزین، 2010: 30). در حقوق کیفری فرانسه «اجازه»^[26] در سه حالت پیش‌‌بینی شده است؛ نخست، اجازۀ برگرفته‌‌شده از متن کیفری مانند مادۀ 14-226 مجموعة قانون کیفری که افشاء کردن اسرار شغلی را مجاز می‌‌کند. دوّم، اجازۀ برگرفته‌‌شده از متن فراکیفری مانند اینکه پزشکان و جرّاحان از قواعد ویژۀ شغلی بهره می‌‌برند که به آنها حقّ آسیب زدن به تمامیّت جسمانی اشخاص را می‌‌دهد یا مانند مجازات‌‌های سبکی که والدین به بچه‌‌های نامطیع خود روا می‌‌دارند. سوّم، اجازۀ برگرفته‌‌شده از یک مقام اداری (لوترمی و کلب، 1387: 89-87). در مورد حالت دوّم لازم به ذکر است که دیوان کیفری فرانسه با تفسیر موسّعی که از علل موجّهة جرم به عمل آورده و به قیاسِ تجویز قانونْ «تجویز عرف» را هم از موارد علل موجّهة جرم محسوب کرده است، اقدامات تأدیبی اولیاء و مربیان اطفال و صدمات ناشی از عملیّات ورزشی را در شرایط و اوضاع و احوالی موجّه و کیفرناپذیر دانسته است (حومد، 1972: 242). در این مورد رویّۀ قضایی فرانسه به دلیل سکوت قانون با مداخلۀ خود منشأ ایجاد الزامات قانونی جدیدی شده است که خلاف اصل قانونی بودن جرم است. با وجود این، توسعة یادشده مورد تأیید دکترین فرانسوی است (گارو، 1344: 69؛ استفانی و دیگران، 1383: 492). به هر روی سه موردی که در بالا اشاره شد در حقوق کیفری ایران هم اجازة قانون نامیده می‌‌شوند و در این موارد اجازة قانون متوقّف بر کارگزاران دولتی نشده و اجازه معنایی همسو با «حق» که مبنای مشروعیت آن از قانون کیفری اخذ می‌‌شود پیدا کرده است.

2. ماهیّت اجازۀ قانون^[27]

   در این بخش این پرسش به میان می‌‌آید که مبانی حقوقی عدم مجازات در رفتارهای موضوع اجازة قانون چیست؟ قانونگذار در سال 1392 برای نخستین بار با خوانشی متفاوت ماهیّت برخی از علل موجّهه را در مادۀ 158 تبیین کرد. مطابق این خوانش نو، رفتار مرتکب که مطابق با قانونْ جرم تلقّی می‌‌گردد در وضعیّت «اجازۀ قانون» مجازات‌‌کردنی نیست. بعضی تصوّر کرده‌‌اند ادبیّات جدید قانونگذار مؤیّد معاذیر قانونی معافیّت از مجازات است (گلدوزیان، 1393: 197)، یعنی رفتار مرتکب جرم است، ولی در موضوع مادۀ 158 مجازات‌‌کردنی نیست. در مقابل، برخی دیگر از نویسندگان با وجود شیوۀ نگارش متفاوت قانونگذار همچنان به درستی معتقدند مبنای عدم مجازات در این موارد زوال عنصر قانونی و جرم نبودن رفتارهای ارتکابی است (اردبیلی، 1392: ج1، 258؛ الهام و برهانی، 1394: ج1، 124)، زیرا در بعضی شرایط خاصْ قانونگذار اجازه داده است رفتارهایی که به طور «عادی» جرم محسوب می‌‌شوند - اگر ارتکاب یابند - جرم محسوب نشوند (Card and Molloy, 2016: 29). در ادامه برای درک بهتر مبنای اجازۀ قانون موضوع را از رهگذر مبانی اسلامی بررسی می‌‌کنیم.

   از رهیافت شریعت اسلام درمی‌‌یابیم که اصل بر این است که رفتارهای حرام به طور کلّی بر همگان ممنوع هستند، امّا شارع مقدّس همچون استثناء بر این اصل برخی از رفتارها را نسبت به اشخاصی که واجد اوصاف معیّنی باشند «مجاز» دانسته است؛ زیرا اوضاع و احوال حاکم بر افراد و گروه‌‌های اجتماعی این اباحه را اقتضاء می‌‌کند (عوده، 1390: 436). برای نمونه، ایراد جرح بر هر کس حرام و ممنوع است، امّا اگر ادامة حیات بر انجام عمل جرّاحی متوقّف باشد، جرّاحی بیمار مجاز است. در مثالی دیگر ایراد ضرب بر همگان حرام است، امّا شرع به بعضی افراد مانند والدین اجازة تنبیه داده است.

   از دیدگاه اسلامی تفاوت ظریفی بین «ادای تکلیف» و «اجرای حق» وجود دارد، بدین بیان که گذشته از اینکه ماهیّت هر دو زدودن وصف گناه از مکلّف است، ولی عدم انجام تکلیف برخلاف عدم انجام حق گناه است. از این رو، می‌‌توان گفت حکم قانون یا ادای تکلیف چون واجب است، در صورت عدم انجام دادن بر صاحب تکلیف کیفر واجب می‌‌شود. امّا در اجازة قانون چون رفتار مباح است اینگونه نیست. به هر روی، به رغم تغییر واژگان قانونگذار در قانون مجازات اسلامی 1392 همچنان جوهرۀ «اجازة قانون» چیزی جز علل موجّهه نیست. بدین سبب عبارت «قابل مجازات نیست» در مادۀ 158 را باید با گذر از رویکرد لفظی و با رعایت مبانی نصوص و مقاصد شریعت تفسیر کرد.

   با فرض اینکه علّت عدم کیفر در رفتارهای موضوع اجازة قانون زوال عنصر قانونی است، این پرسش مطرح می‌‌شود که مبنای عدم تحقّق عنصر قانونی چیست؟ در بخش نخست مبنای فراحقوقی آن از منظر سرزنش‌‌پذیری اخلاقی بررسی شد، حال در اینجا به این ابهام خواهیم پرداخت که آیا انگیزة مرتکبْ علّت اصلی زدودن وصف مجرمیّت است؟ برخی معتقدند که دلیل زوال رکن قانونی جرمْ انگیزۀ خاصی است که در عوامل موجّهة جرم وجود دارد و در این مورد انگیزهْ یکی از ارکان اساسی جرم است (حبیب زاده و فخر بناب، 1384: 40)؛ برای نمونه، تأدیب و تربیّت اطفال، شرکت در یک رقابت ورزشی و معالجة بیمار انگیزه‌‌های پسندیده‌‌ایی هستند که قانونگذار نمی‌‌تواند آنها را با انگیزه‌‌های مجرمانه یکی تلقّی کند. نظر اخیر دفاع‌‌کردنی نیست، زیرا انگیزة پسندیده در اینجا تابعی از رفتار موجّه (پذیرفتنی) مرتکب است، یعنی در این مورد تمرکز قانونگذار به جای وضعیّت ذهنی فاعل بر «رفتار» است. به عبارت دیگر، زوال عنصر قانونی جرم نتیجۀ عدم نقض ارزش‌‌های اخلاقی و اجتماعی است که سرزنش‌‌ناپذیر است، یعنی بر پایۀ ضوابط فلسفۀ جرم‌‌انگاری - همچون اصل صدمه^[28] به دیگری و اخلاق‌‌گرایی - جرم‌‌انگاری رفتارهای مبتنی بر علل موجّهه توجیه‌‌کردنی نیست. همچنین، علّت زوال عنصر قانونی را نمی‌‌توان در انگیزه جستجو کرد، زیرا انگیزه در برخی موارد جزئی از رکن معنوی است. از این رو، نمی‌‌توان عنصر قانونی را با عنصر معنوی آمیخت. مبانی حقوقی عدم تحقّق عناصر قانونی و معنوی متفاوت هستند. هنگامی که عنصر قانونی زایل می‌‌شود، عنصر مادی و معنوی تحقّق پیدا نمی‌‌کنند. ضمن آنکه انگیزه حتّی در رفتار مشروع می‌‌تواند پسندیده یا ناپسندیده باشد.^[29]

   در بحث انگیزه ذکر یک نکته حائز اهمیّت است. همانطور که از نظر گذشت به طور کلّی انگیزه نقشی در تحقّق یک دفاع موجّهه^[30] در موضوع رفتارهای اجازة قانون ندارد. البته استثنائاً قانونگذار ایران در بند (پ) مادۀ 158 افزون بر معیار عینی (متعارف بودن تنبیه و حدود شرعی آن) معیار ذهنی را نیز برای تحقّق دفاع اباحه لازم دانسته است؛^[31] مثلاً اگر پدر فرزند خود را در حدود متعارف و شرعی، با انگیزة انتقام شخصی و نه اصلاح و تربیّت تأدیب کند، مجرم شناخته می‌‌شود. در اینجا رفتار مرتکب با قبح فاعلی مشروعیّت خود را از دست می‌‌دهد و سرزنش‌‌پذیر می‌‌شود.^[32]

   از حیث حقوق تطبیقی، اصل صراحت پیرامون ساختار ماهیّتی «اجازۀ قانون» در مادۀ 185 قانون عقوبات سوریه به اندازۀ لازم رعایت نشده است، زیرا در مادۀ پیش‌‌گفته مفهوم عموم جملۀ «مجازات ندارد» حمل بر معانی متعدّدی می‌‌شود. در یک معنا جرم نبودن رفتار است و در معنایی دیگر جرم بودن رفتار است. حال با توجّه به حکمت وضع مادۀ فوق و مقاصد عامۀ شریعت پیرامون مباحث «حق» باید ارادۀ قانونگذار سوریه را همانند قانون مجازات اسلامی بر مفهوم نخست ترجیح دهیم.

   مادۀ 4-122 مجموعه قوانین کیفری فرانسه چنین مقرّر می‌‌کند: «اگر شخص رفتاری را که قانون یا آیین‌‌نامه تجویز کرده است انجام دهد از نظر کیفری مسئول نیست (...) ».^[33] طریقۀ نوشتار قانونگذار فرانسه این انگاره را به وجود خواهد آورد که رفتار ارتکابی «جرم» بوده است ولی مجازات ندارد و در نتیجه قابلیّت تسرّی به شرکاء و معاونان مرتکب جرم را دارد، زیرا قدر متیقّن از منطوق عبارت «مسئول نیست»^[34] معنی عدم مجازات بزهکار است. بدین ترتیب، این گمان به وجود می‌‌آید که مبنای عدم مجازات زوال مجرمیّت است یا خیر. از این رو، بعضی از مفسّران فرانسوی معتقدند که خوانش قانونگذار فرانسه پذیرفتنی نیست (لوترمی و کلب، 1387: 86)، زیرا جملۀ «از نظر کیفری مسئول نیست» عوامل خواه عینی یا شخصی عدم مسئولیّت کیفری را دربر می‌‌گیرد. در همین راستا، به خاطر همین ابهام بعضی دیگر معتقدند که مبنای حقوقی عدم مسئولیّت کیفری در عوامل موجّهه «فقدان سوءنیّت» و در نتیجه زوال عنصر معنوی است (گانیور؛ به نقل از محسنی، 1376: 184).

   در نهایت به نظر می‌‌رسد بعضی دیگر از دانشمندان فرانسوی راه درست را پیموده‌‌اند، زیرا بنابر نظر ایشان زایل شدن مسئولیّت کیفری مرتکب نتیجۀ از بین رفتن وصف جرم بودن رفتار است (استفانی و دیگران، 1383: 484). بدین ترتیب، این دیدگاه نیز به بهانۀ رعایت افراطی تفسیر لفظی از ارادۀ مسلّم قانونگذار چشم‌‌پوشی ننموده است.

    

    

    

    

1. حکم قانون

1. موضوع حکم قانون

   پیش از انقلاب اسلامی در مواد 42 و 41 قوانین کیفری 1304 و 1352 اصطلاح «اجرای قانون»^[35] مورد نظر قانونگذار بود و پس از انقلاب اسلامی به رغم آنکه قانون راجع به مجازات اسلامی 1361 و قانون مجازات اسلامی 1370 در خصوص «حکم قانون»[36] مسکوت بودند، ولی به زعم بعضی از حقوقدانان «این سکوت مشکلی ایجاد نمی‌‌کرد، زیرا قانونگذار خود رأساً و به طور صریح یا ضمنی ممکن است امری را که وقوع آن در شرایط عادی جرم است موجّه تلقّی نماید، لذا قانون نمی‌‌تواند عملی را که تجویز کرده تکذیب نماید» (علی‌‌آبادی، 1385: 241؛ باهری، 1384: 347). امّا در قانون مجازات اسلامی 1392 عبارت «اجرای قانون» با قرائتی فقهی به «حکم قانون» مبدّل شده است و بند (الف) مادۀ 158 همان قانون آن را با اجازۀ قانون مترادف قرار داده است.^[37]

   حکم قانون دقیقاً بدین معنی است که اگر کسی رفتاری را که صریحاً از طرف قانون حکم شده است انجام دهد مرتکب جرم نمی‌‌شود، حتّی اگر عمل خواسته‌‌شده توسّط قانون در حالت عادی جرم باشد. به نظر می‌‌رسد گاهی امر قانون برای مشروعیّت رفتار به تنهایی کافی باشد (گارو، 1344: 58). به بیان دیگر، حکم قانون مستقیماً مقام به خصوصی را به انجام رفتاری که در شرایط عادی جرم تلقّی می‌‌شود موظّف می‌‌سازد (صانعی، 1388: 234). برای نمونه، بازپرسی که حکم جلب متّهم را صادر می‌‌کند خود می‌‌تواند رأساً متّهم را جلب یا بازداشت کند، بدون آنکه به جرم بازداشت غیرقانونی متّهم گردد (استفانی و دیگران، 1383: 491). یعنی بازداشت کردن افراد در حالت عادی جرم است، ولی به حکم قانون اقدام بازپرس جرم نیست، در حالی که همین رفتار از غیر بازپرس موجب مسئولیّت کیفری است (شاه باغ، 1332: 44). همچنین، در مثالی دیگر ضابطان دادگستری می‌‌توانند متّهم را تا 24 ساعت تحت نظر قرار دهند، بدون آنکه مرتکب رفتار غیرقانونی شوند (مواد 44 و 46 قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب 1392). در موارد پیش‌‌گفته حکم قانون برای اباحۀ رفتار مرتکب به تنهایی کافی است و مخاطبان قانون بی‌‌نیاز از کسب دستور مقام قانونی در سلسله مراتب اداری یا انتظامی هستند. امّا در بعضی موارد دیگر، حکم قانون به تنهایی سبب اباحة رفتار نمی‌‌شود و متوقّف بر امر مقام ذی‌‌صلاح است. برای مثال، هرگاه حکم قانون رأساً تکلیفی برای مأموران تعیین نکند و ادای تکلیف مستلزم امر مافوق باشد، ارتکاب رفتار مشروع تلقّی نمی‌‌شود. برای نمونه، اقدام خودسرانة مأموران نیروهای انتظامی در جرایم غیرمشهود مبنی بر تفتیش منزل یا بازداشت افراد موجب اباحة رفتار آنان نمی‌‌شود (اردبیلی، 1392: 259)، زیرا مشروعیّت رفتار مأموران فقط در وضعیّت جرایم مشهود توجیه قانونی دارد.

   از منظر حقوق کیفری تطبیقی، قانون کیفری سابق فرانسه (1810) توجیه رفتار مجرمانه را مشروط به دو شرط می‌‌کرد: امر قانون و امر آمر. اگر یکی از اینها نبود، جرم نمی‌‌تواست توجیه شود (استفانی و دیگران، 1383: 491). ولی قانون مجازات 1994 این عامل توجیه‌‌کننده را به تنهایی کافی دانسته است، یعنی امر قانون به تنهایی می‌‌تواند توجیه‌‌کننده باشد. برای نمونه، حفظ اسرار حرفه‌‌ای پزشک در فرانسه در قانون مجازات عمومی این کشور در مادۀ 13-226 ذکر شده است.^[38] «جدای از این قانون، پزشک می‌‌تواند به سبب حفظ نکردن اسرار حرفه‌‌ای به مجازات آیین‌‌نامه‌‌ایی و انضباطی‌ برای همان جرم سرزنش شود. این امر در مسیر اصل استقلال تعقیب دعوای عمومی نسبت به تعقیب انضباطی است»^[39] (جعفری، 1386: ۱۳۶). امّا در پاره‌‌ای از موارد حفظ اسرار پزشکی ضرورتی ندارد و پزشک باید به امر قانون و به سرعت مسئولان ذیربط را در جریان بگذارد و چه‌‌بسا که اقدام نکردن به این کار، تحت عنوان بزه کمک نکردن به افراد‌ در خطر، تعقیب‌‌کردنی باشد.^[40]

2. ماهیّت حکم قانون

   در مورد ماهیّت حکم قانون باید اعتراف کرد که هیچ شکّی نیست که این مورد از علل موجّهه است و موجب اباحة رفتار ارتکابی می‌‌شود، امّا این یقین با تصویب مادۀ 158 قانون مجازات اسلامی 1392 به شکّ معقول مبدّل گشت. از این رو، مفهوم مبنایی علل موجّهه با ابهام مواجه شد. بدین ترتیب، با توسّل به رویکرد ادبی در عبارات مادة 158^[41] به آسانی می‌‌توان به «ابهام آشکار» مادۀ بیان‌‌شده پی برد و آن را مستعد بیش از یک تفسیر دانست. مطابق با تفسیر نخست می‌‌توانیم قائل شویم موارد شش‌‌گانة مادۀ 158 جرم هستند ولی مجازات‌‌کردنی نیستند، یعنی همانند آنچه در «معاذیر قانونی معاف‌‌کنندۀ مجازات» و «علل رافع مسئولیّت کیفری» وجود دارد. این تفسیر هنگامی بیشتر تقویّت می‌‌شود که با مرور سیر تاریخی تقنینی مادة پیش‌‌گفته پی می‌‌بریم که قانونگذار برای نخستین بار در پیش و پس از انقلاب اسلامی به جای عبارت «جرم محسوب نمی‌‌شود»، از عبارت «قابل مجازات نیست» استفاده کرده است.^[42] امّا مطابق با تفسیر دوّم با لحاظ یک تفسیر هدف‌‌گرا می‌‌توان دریافت که با توجّه به منطق قانون، تعبیرات لفظی جدید قانونگذار در مادۀ 158 موجب تغییر در ماهیّت رفتارهای مبتنی بر علل موجّهه، از جرم نبودن به جرم بودن نمی‌‌شوند، زیرا جملۀ «ارتکاب رفتاری که طبق قانون جرم محسوب می‌‌شود» بیانگر رفتارهایی است که در شرایط «عادی» جرم هستند، ولی در غالب موارد شش‌‌گانة مادۀ 158 مجازات‌‌کردنی نیستند و عدم قابلیّت کیفر در این موارد شش‌‌گانۀ «خاص» به معنای جرم محسوب نشدن رفتار ارتکابی است؛ به طور مثال، ایراد جراحت عمدی در شرایط «عادی» مطابق با قانون جرم است، ولی در حالت عملیّات جرّاحی یا پزشکی قابلیّت پذیرش پاسخ کیفری را ندارد، زیرا رفتار صورت‌‌گرفته «جرم» نیست. از میان این دو تفسیر رویکرد اخیر صائب‌‌تر به نظر می‌‌رسد، زیرا اگر مطابق با تفسیر نخست عبارات قانونی را با تمسّک به رویکرد تفسیری لفظی حمل بر ظاهر آن کنیم، به نتایجی نامعقول دست خواهیم یافت که ابداً مورد نظر قانونگذار نبوده است. همچنین، از نقطه نظر فقه اسلامی انجام دادن تکلیف واجب است و صاحب تکلیف در صورت انجام ندادن دست به گناه می‌‌زند، ولی در صورت انجام آن وصف گناه از بین می‌‌رود؛ به طور مثال، اگر بپذیریم تأدیب متعلّم تکلیف است، انجام این تکلیف اساساً گناه نیست.

   حقوقدانان سوری امر آمر قانونی و حکم قانون را ذیل عنوان «ادای واجب» که همان «اجرای تکلیف» است بحث کرده‌‌اند. ولی شایان ذکر است که قانون کیفری سوریه همانند قانونگذار کشورمان از عباراتی مبهم برای تبیین علل موجّهه استفاده کرده است؛ بدین بیان که طبق مادۀ 184 قانون عقوبات^[43] سوریه مصوّب 1949 ادای واجب به صورت نه چندان آشکار از اسباب تبرئه‌‌کننده [اسباب اباحه] شناخته شده است. مادۀ فوق بیان داشته است: «1. شخصی که عملی را به موجب حکم قانون یا امر قانونی انجام داده مجازات ندارد»^[44] (الفاضل، 1396ق: 352). از این مقرّره به این نتیجه می‌‌رسیم که اجرای تکلیف (ادای واجب) در قانون عقوبات به دو صورت وجود دارد: 1- تنفیذ نصّ قانونی [حکم قانون] 2- اجرای امر مشروع (ابوالزین، 2010: 25). همچنین، هرچند عبارت «مجازات ندارد» در مادۀ اشاره‌‌شده برای مفهوم علل موجّهة جرم رسا نیست، عنوان «اجرای تکلیف» می‌‌تواند گویای غرض اصلی قانونگذار سوریه در مورد مباح بودن چنین رفتارهایی باشد. با رویکردی منطقی باید قائل شویم که مقصود از «مجازات ندارد» بنابر منطق قانونی مباح بودن رفتار ارتکابی است. افزون بر این، عبارت «ادای واجب» با قرائت اسلامی قرابت بیشتری دارد، زیرا از نقطه نظر فقه اسلام موارد علل موجّهه ذیل عناوین کلّی «اجرای حق و تکلیف» بحث می‌‌شوند و با اجرای «حق» حکم تکلیفی بر اباحه به معنی اخص مترتّب می‌‌گردد و با ادای «تکلیف» گناه از مکلّف زدوده می‌‌شود. از این رو، در هر دو مورد می‌‌توان گفت مسئولیّتی بر شخص مکلّف نیست.

    مادۀ 185 قانون جزای لبنان 1943 بر خلاف قانون عقوبات سوریه با عباراتی آشکار ماهیّت حکم قانون را بیان کرده است. به موجب این ماده: «عملی که در اجرای قانون یا امر قانونی صادره از حکومت انجام شود جرم به حساب نمی‌‌آید (...) ». همچنین، مادۀ 61 قانون عقوبات اردن 2010 چنین مقرّر می‌‌کند: «انسان برای هیچ عملی مسئولیّت کیفری ندارد، چنانچه آن عمل را در یکی از حالت‌‌های زیر انجام داده باشد: 1- برای اجرای قانون (...) ». عبارت «مسئولیّت کیفری ندارد» در مورد عوامل موجّهه در این مورد مانند واژه‌‌پردازی قانون کیفری ایران صریح در مقصود نیست و علّت این مهم، گرته‌‌برداری از قانون کیفری فرانسه (مادۀ 4-122) است که توضیح آن از نظر گذشت.

   نتیجه

   1. قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 با روایتی نو مصادیق علل موجّهۀ جرم را تبیین کرده است که موارد «حکم قانون» و «اجازة قانون» از این جمله‌‌اند. در خصوص تمایز بین اجازۀ قانون و حکم قانون پنج نظریّه میان پژوهشگران حقوق کیفری مطرح شده است. در این مقاله با تحلیل دکترین مشهور بدین نتیجه رسیده‌‌ایم که عبارت «اجازۀ قانون» با توجّه به مبانی فقهی و معنی‌‌شناسی حقوقی دلالت آشکار بر «حقّ قانونی» دارد که دارندۀ آن حق مختار بر آن است. بدین ترتیب، می‌‌توان قائل شد حقّ دستگیری شهروندی، حقّ تأدیب والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و مجانین، حقّ ورزشکاران در عملیّات ورزشی و حوادث ناشی از آن و حقّ پزشک در عمل جرّاحی یا طبّی مشروع از موارد اجازۀ قانون هستند. همچنین، با توجّه به اینکه از رهگذر شریعت اسلامی مبنای اجازۀ قانون «اعمال حق» و مبنای حکم قانون «انجام تکلیف» است، می‌‌توان گفت که حکم قانون به دلیل وصف تکلیفی بون آن «غالباً» شامل مستخدمین دولت می‌‌شود و در مقابل «اجازة قانون» شامل همة شهروندان است. افزون بر این، حکم قانون در بعضی موارد متوقّف بر امر قانونی مقام ذی‌‌صلاح است، ولی اجازۀ قانون این ویژگی را ندارد.

   2. با اندیشه در سیر تقنینی قوانین کیفری گذشته پی می‌‌بریم که قانون جدید مجازات اسلامی برای نخستین بار در مادۀ 158 در مورد ماهیّت عوامل موجّهۀ جرم از یک ادبیّات حقوقی جدید استفاده کرده است. به نظر نگارندگان این ترکیب جدید از الفاظ با رویکرد «تفسیر تاریخی و ادبی» می‌‌تواند رهزن باشد و آثار نااخلاقی در پی داشته باشد، زیرا مبنای عدم کیفر در این موارد عدم سرزنش‌‌پذیری اخلاقی و اجتماعی است و حتّی می‌‌توان گفت رفتار ارتکابی تحسین‌‌کردنی است، نه تقبیح‌‌کردنی (سرزنش‌‌پذیر). از این رو، معتقدیم با توسّل به شیوة تفسیری غیر ابزارگرایانه، یعنی رویکرد غایی، تحوّل یادشده «معنا‌‌گرا» تلقّی نمی‌‌شود و همچنان مبنای عدم کیفر زوال عنصر قانونی است. در همین راستا، از جنبۀ حقوق تطبیقی نکتة شایان ذکر این است که «ابهام آشکار» یادشده در مادۀ مورد اشاره در مقرّرات کیفری فرانسه، سوریه و اردن هم هست. عبارت‌‌های «قابل مجازات نیست» یا «مسئولیّت کیفری ندارند» در این مقرّرات از جمله عبارتهایی هستند که ماهیّت واقعی علل موجّهة جرم را مستعد تفسیرهای متهافتی کرده‌‌اند. از این رو، شاید بتوان اذعان کرد این ابهام در قانون کیفری ایران ناشی از گرته‌‌برداری از قوانین کیفری کشورهای نام‌‌برده به خصوص فرانسه است، در حالی که از دیدگاه اسلامی موضوع ارتکابی رفتارهای پیش‌‌گفته اجرای حق و ادای تکلیف است.

   3. پیشنهاد می‌‌شود پس از پایان مدّت آزمایشی قانون مجازات اسلامی جدید، عبارت‌‌های آغازین مادۀ 158 این قانون مانند قوانین سابق اصلاح شوند تا این ابهام نزد صاحب‌‌نظران که قانونگذار با الفاظ جدید در مقام بیان ماهیّتی نو برای عوامل اباحه نبوده است برطرف شود. گذشته از این، لازم است قانونگذار کشور ما همانند قوانین کیفری سوریه، لبنان، اردن و فرانسه موارد «اجازة قانون» را احصاء و تصریح کند تا به مناقشات دکترین در این رابطه پایان دهد، زیرا مصادیق موضوع «معاذیر قانونی» و «علل موجّهة جرم» آثار حقوقی متفاوتی در پی دارند.