مقدمه

اصل قانونی بودن آئین دادرسی کیفری^[1]، در تمام فرآیند دادرسی جریان دارد. ورود به فرآیند دادرسی مستلزم دو پیش‌فرض است؛ یکی وجود جهل موضوعی و دیگری بررسی برای خروج از این جهل. تفکّر اروپایی و اسلامی در پیش‌فرض نخست مشترک، امّا در پیش‌فرض دوم دارای اختلاف در روش است. به این معنی که، در تفکّر اروپایی، روش بررسی برای خروج از جهل موضوعی دارای موضوعیّت بوده و به عبارتی، علاوه بر کشف حقیقت، روش رسیدن به آن نیز اهمیّت دارد. به‌طوری‌که عدم رعایت آن منجر به نقض بررسی‌ها و عدم اعتبار فرآیند دادرسی می­شود، امّا در تفکّر اسلامی (فقه امامیّه)، روش مذکور دارای طریقیّت است و به عبارتی، صرف کشف حقیقت دارای اهمیّت بوده و عدم رعایت روش مزبور منجر به نقض بررسی‌ها و عدم اعتبار فرآیند دادرسی نمی‌شود. عدم موضوعیّت پیش‌فرض دوم در تفکّر اسلامی مبتنی بر دو دلیل عمده است؛ یکی آن‌که حکومت اسلامی بر پایه تشیّع به‌اندازۀ حکومت دموکراتیک اروپاییان، حکومت‌داری نکرده است. به همین دلیل فقه امامیّه در حوزۀ حقوق ماهوی بسیار غنی‌تر از حقوق شکلی (که تنها در باب قضاء (فرآیند دادرسی) و شهادات (ادلّۀ اثبات) عنوان‌شده است)، است. در مقابل، حقوق اروپایی، در حوزۀ حقوق شکلی بسیار غنی‌تر از حقوق ماهوی است؛ زیرا، حقوق شکلی در راستای حقوق و آزادی‌های افراد گام برمی‌دارد، درحالی‌که حقوق ماهوی در خلاف جهت آن و ازاین‌رو، باید تا می‌توان بر گسترۀ حقوق شکلی افزود و از تورم حقوق ماهوی کاست. دلیل دیگر آن‌که برخلاف حقوق اروپایی که در آن تأکید بیش‌تر بر ساختار و سازمان دادرسی است و عدالت در فرآیند دادرسی را بر عدالت قاضی ترجیح می‌دهد، در فقه امامیّه، تأکید بیش‌تر بر شخص و مقام رسیدگی‌کننده است و عدالت قاضی را بر عدالت در فرآیند دادرسی ترجیح می‌دهد. به همین دلیل، در حقوق اروپایی، دقّت نظر در ایجاد یک فرآیند دادرسی عادلانه و توجّه به اصول حاکم بر آن بیش‌تر از انتخاب یک قاضی عادل اهمیّت دارد؛ چه آن‌که در این تفکّر فرض بر این است چنان چه ساختار و سازمان دادرسی عادلانه باشند مقام قضائی خودبه‌خود در چنین شرایطی تصمیم عادلانه اتّخاذ می‌کند، امّا در مقابل، در فقه امامیّه دقّت نظر در انتخاب یک قاضی عادل بسیار بیش‌تر از ایجاد یک فرآیند دادرسی عادلانه اهمیّت دارد. به‌طوری‌که شرایطی که در فقه امامیّه برای قاضی برشمرده‌اند در معدود افرادی می‌توان یافت؛ چه آن‌که در این تفکّر نظر بر این است که چنانچه یک قاضی عادل را انتخاب کنید با چنین قاضی، خودبه‌خود یک دادرسی عادلانه شکل می‌گیرد.

1. ساختار دادرسی

در حقوق اروپایی، ساختار دادرسی به‌عنوان نرم‌افزار فرآیند دادرسی شناخته می‌شود که شامل دو بخش «مراحل دادرسی» و «درجات دادرسی» است. این مراحل و درجات دادرسی از موضوعیّت برخوردارند. چنین موضوعیّتی دو لازمۀ منطقی ایجاب می‌کند؛ نخست، این مراحل و درجات مشمول اصل قانونی می‌باشند، به‌طوری‌که عبور از هر یک از مراحل و درجات در فرآیند دادرسی ضروری است [جنبۀ ایجابی]؛ و عدم عبور از هر یک از این مراحل و درجات، جز در مواردی که قانون‌گذار، خود آن را مقرّر داشته باشد، اصولاً سبب بی‌اعتباری آن فرآیند و در مواردی نیز تخلّف محسوب می‌شود [جنبۀ سلبی]. امّا در فقه امامیّه، چنین تفکیک و تقسیم‌بندی دیده نمی‌شود و مراحل و درجات دادرسی از «طریقیّت» برخوردارند. از طرف دیگر، در حقوق اروپایی مراحل و درجات دادرسی از صفت «نظم عمومی» برخوردارند؛ به این معنی که اگرچه طرفین دعوی کیفری مجبور به اِعمال آن نیستند امّا قبلاً هم نمی‌توانند از اجرای آن صرف‌نظر کنند ((Stefani…, Op.Cit, 2, 1160. درحالی‌که در فقه امامیّه امکان توافق در مراحل و درجات دادرسی برای طرفین دعوی، پیش‌بینی‌شده است. در حقوق موضوعه، مراحل و درجات دادرسی مبتنی بر موضوعیّت است. اگرچه در مادّۀ 430 ق.آ.د.ک^[2] این ابهام وجود دارد که آیا در این مادّه، صفت نظم عمومی در مورد تجدیدنظر تنها در موارد استثنائی پذیرفته‌شده است؟ چنان چه مادّۀ مذکور جدای از مادّۀ 427 ق.آ.د.ک 1392، تفسیر شود؛ اصل بر صفت نظم عمومی در تجدیدنظر را زیر سؤال برده و در تعارض با مادّۀ 427 قرارگرفته که خلاف اصول و مبانی تجدیدنظر است. چه، در این صورت اصل بر عدم صفت نظم عمومی در تجدیدنظر آراست و طرفین دعوی می‌توانند با توافق کتبی حقّ تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی خود را ساقط کنند، مگر در خصوص صلاحیت دادگاه یا قاضی صادرکنندۀ رأی. به نظر می‌رسد که مادّۀ مذکور باید در راستای مادّۀ 427 ق.آ.د.ک 1392 و در تجمیع با آن تفسیر شود. به‌این‌ترتیب که اصل بر صفت نظم عمومی در تجدیدنظر آراست مگر درصورتی‌که طرفین دعوی با توافق کتبی حقّ تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی خود را ساقط کنند که علاوه بر آن، این استثناء شامل صلاحیت دادگاه یا قاضی صادرکنندۀ رأی نیز نمی‌شود. به عبارتی، این دو مورد از استثنای مذکور خارج و در اصل صفت نظم عمومی در تجدیدنظر، داخل می‌شوند.

1-1. مراحل دادرسی

1-1-1.   حقوق اروپایی

در حقوق اروپایی، مراحل دادرسی مبتنی بر پنج معیار است؛ نخست؛ دادرسی مرحله‌ای بوده و از «صفت تعدّد» برخوردار است. دوم؛ مراحل دادرسی مبتنی بر «تفکیک عرضی» هستند. به سخن دیگر، مراحل دادرسی در ابتدا، بایست بدون ورود به درجۀ بالاتر طی شوند. سوم؛ این مراحل مبتنی بر «تفکیک موضوعی» هستند. مراحل دادرسی شامل پنج مرحله؛ کشف جرم، تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی، رسیدگی و صدور حکم و اجرای حکم است. چهارم؛ مراحل دادرسی از «سلسله‌مراتب» برخوردار است. به سخن دیگر، علاوه بر موضوعیّت هر یک از مراحل دادرسی، ترتیب و توالی هر یک از آن‌ها نیز از موضوعیّت برخوردار است. به‌این‌ترتیب، چنانچه در فرآیندی ابتدا حکم صادر شود و سپس تحقیقات انجام پذیرد یا ابتدا اجرای حکم نموده و سپس حکم صادر شود و...، چنین فرآیندی محکوم ‌به بی‌اعتباری است. از طرف دیگر، چنان چه اقدامات نقض شده، سبب بطلان هر مرحله‌ای شود، اثر آن نسبت به آتیه است. ازاین‌رو، چنانچه مرحلۀ تحقیقات به‌واسطۀ نقض اقدامات انجام‌شده در آن باطل گردد و مرحلۀ بعدی که رسیدگی و صدور حکم است، بر اساس چنین مرحله‌ای شکل گیرد، ازآنجاکه بر پایۀ مرحلۀ باطلی شکل‌گرفته است، مرحلۀ رسیدگی و صدور حکم نیز محکوم ‌به بطلان است، امّا به مرحلۀ قبل از خود، اثر ندارد. به‌این‌ترتیب، در مثال فوق، به مرحلۀ تعقیب خللی وارد نمی‌شود. پنجم؛ بر این مراحل دادرسی «ضوابطی» حاکم است. ضوابط حاکم بر مراحل دادرسی نیز دارای موضوعیّت بوده و اقدامات مقامات مربوط باید در راستای پیروی از این ضوابط باشد. در حقوق اروپایی این ضوابط مشمول اصل قانونی بودن است و عدم رعایت آن، اصولاً منجر به بی‌اعتباری مراحل دادرسی و در مواردی نیز تخلّف محسوب می‌شود.

1-1-2.   فقه امامیّه

در فقه امامیّه، «تعدّد و تفکیک عرضی و موضوعی» مراحل دادرسی و همچنین «سلسله‌مراتب» آن، پیش‌بینی‌نشده و به عبارتی، مراحل دادرسی یک مرحله‌ای بوده است. البته، این به این معنی نیست که تعقیب و تحقیقی از سوی قاضی صورت نمی‌گیرد، بلکه به این معنی است که قاضی در یک مرحلۀ واحد و بدون تفکیک مراحل دادرسی، تعقیب و تحقیق و رسیدگی را انجام می‌دهد. همچنین، «ضوابط» حاکم در دادرسی دارای طریقیّت می‌باشند و قاضی مجتهد اسلامی برخلاف قاضی متخصّص اروپایی دارای اختیار بیش‌تری است. به دیگر سخن، قاضی با اختیارات وسیع‌تر خود فرآیند دادرسی را پیش می‌برد و برخلاف قاضی اروپایی که در جهت فرآیند دادرسی حرکت می‌کند، خود به فرآیند دادرسی جهت می‌دهد. درنتیجه، برخلاف حقوق اروپایی که خروج از جریان فرآیند دادرسی (به علّت موضوعیّت داشتن آن) منتهی به بی‌اعتباری فرآیند دادرسی می‌شود، در فقه امامیّه، اصولاً، خروج از جریان فرآیند دادرسی (به علّت طریقیّت داشتن آن)، بنا به فرض وجود شخص قاضی مجتهد، منتهی به بی‌اعتباری فرآیند مذکور نمی‌شود. در مواردی نیز که نهی شارع وجود دارد جمع بین چنین نهی­ای و اختیارات وسیع قاضی مجتهد، ایجاب می‌کند که ظهور نهی در فساد بسته به نظر قاضی باشد، مگر استثنائاً در مواردی که نهی صریح شارع بر فساد آن باشد که در این صورت، اجتهاد در مقابل نص جایز نبوده و با استناد به‌قاعدۀ «دلالت نهی بر فساد منهی­عنه» حکم به بی‌اعتباری فرآیند دادرسی می‌گردد.

1-1-3.   حقوق موضوعه

در حقوق موضوعه، در مادّۀ 1 ق.آ.د.ک 1392، تفکیک موضوعی مراحل دادرسی پیش‌بینی‌شده است. این مادّه مقرّر می‌دارد: «آئین دادرسی کیفری مجموعه مقرّرات و قواعدی است که برای کشف جرم، تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی، میانجی‌گری، صلح میان طرفین، نحوۀ رسیدگی، صدور رأی، طرق اعتراض به آراء، اجرای آراء، تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی و ضابطان دادگستری و رعایت حقوق متهم، بزه دیده و جامعه وضع می‌شود». از طرف دیگر، در این مادّۀ اشتباه قانون‌گذاری در عدم رعایت ترتیب و توالی مراحل دادرسی که قانون‌گذار در مادّۀ 1 ق.آ.د.ک 1378، رعایت نکرده و مرحلۀ «تحقیق» را قبل از مرحلۀ «تعقیب» آورده است، نیز رفع شده است. همچنین موضوعیّت «تفکیک عرضی» مراحل دادرسی در مادّۀ 7 ق.آ.د.م 1379، مورد توجّه قرارگرفته است. مادّۀ مزبور مقرّر می‌دارد: «به ماهیت هیچ دعوایی نمی‌توان در مرحلۀ بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی که مرحلۀ نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده باشد، مگر به‌موجب قانون.»

در حقوق موضوعه، پاسخ به این سؤال که آیا در قانون آئین دادرسی کیفری ضوابط ناظر بر مراحل دادرسی دارای موضوعیّت (به پیروی از حقوق اروپایی) و یا دارای طریقیّت (به پیروی از فقه امامیّه) هستند، نتایج قابل توجّهی به‌جا می‌گذارد؟ برای نمونه، مادّۀ 198 ق.آ.د.ک 1392 مقرّر می‌دارد: «بازپرس جز در موارد مواجهۀ حضوری، از متهمان به نحو انفرادی تحقیق می‌کند. متهمان نباید با یکدیگر داخل در مذاکره و مواضعه شوند.» حال این سؤال پیش‌ می‌آید چنان چه قاضی متهمان را ‌به‌صورت جمعی تحقیق کند آیا چنین تحقیقی صحیح است یا خیر؟ رجوع به دو تفکّر نتایج متفاوتی را رقم می‌زند؛ چنانچه قائل به فقه امامیّه بوده، آنچه حائز اهمیّت است، رسیدن به حقیقت است و روش رسیدن به آن طریقیّت دارد و به اختیار قاضی مجتهد واگذارشده است. به‌این‌ترتیب، چنانچه قاضی مجتهد تشخیص دهد که تحقیق به‌صورت جمعی صورت گیرد، چنین تحقیقی دارای اعتبار است و از طرفی قانون‌گذار نیز صراحتاً نهی بر فساد منهی­عنه نکرده است. امّا در حقوق اروپایی، ازآنجاکه هم رسیدن به حقیقت و هم روش رسیدن به آن حائز اهمیّت و دارای موضوعیّت است، چنانچه قاضی متخصّص بخواهد برخلاف قانون به‌صورت جمعی تحقیق کند (در فرض وجود چنین مقرّره­ای در حقوق اروپایی)، چنین تحقیقی به علّت خروج از اصل قانونی بودن محکوم ‌به بی‌اعتباری است. به دیگر سخن، صرف نهی قانونی را کافی می‌داند ولو این‌که به فساد آن اشاره‌ای نشده باشد. به نظر می‌رسد به چند دلیل باید در تحلیل مواد قانونی، به موضوعیّت مقرّرات تأکید کرد؛ نخست این‌که ساختار و مواد قانون آئین دادرسی کیفری ایران، به تفکیک موضوعی مراحل دادرسی و تفکیک مراجع و مقامات دادرسی که مبتنی بر تفکّر اروپایی بوده اشاره داشته که لازم است ضوابط ناظر بر مراحل دادرسی نیز برای هم‌خوانی با آن‌ها بر پایۀ تفکّر اروپایی باشد و بر این اساس تفسیر شود. دوم، قاضی مجتهد با شرایط فقهی، جای خود را به قاضی متخصّص (مأذون) داده است. سوم، پذیرش مبتنی بر موضوعیّت، به تحقّق مادّۀ 2 ق.آ.د.ک 1392 که مقرّر می‌دارد: «دادرسی کیفری باید مستند به قانون باشد، ...» که هدف از آن جلوگیری از اعمال سلیقه‌ای کردن نظرات قضات است، کمک می‌کند؛ چه آن‌که یک قاضی ممکن است این نهی را مبتنی بر فساد مراحل دادرسی و قاضی دیگری مبتنی بر عدم فساد مراحل دادرسی تفسیر کند. چهارم، دادن چنین اختیار وسیعی به قاضی مأذون می­تواند به شدّت به حقوق متهم آسیب وارد کند؛ چه آن‌که در بسیاری مواد آیین دادرسی کیفری چنین نهی­ای وجود دارد و قاضی به استناد این‌که فسادی بر عدم رعایت از چنین نهی­ای در قانون پیش‌بینی نشده، می‌تواند حقوق متهم را تضییع کند.

1-2. درجات دادرسی

1-2-1.   حقوق اروپایی

در حقوق اروپایی، درجات دادرسی، موضوع دو نوع نگرش قرارگرفته است؛ برخی با اساس این حق به مخالفت پرداخته و آن را مغایر اصل نهایی بودن احکام دانسته‌اند. درجات دادرسی در نظر این گروه، اصل نهایی بودن احکام که هدف اصلی دادرسی است را به تأخیر می‌اندازد (قربانی، ص 140). در مقابل، عدّه‌ای دیگر بر آن‌اند که مقامات قضائی نیز علی‌رغم تربیت علمی و عملی همانند سایر افراد در معرض جهل و تردید که منشأ اشتباه است قرار دارند و ضعف نفس و اغراض که منشأ لغزش و بی‌عدالتی است، در ایشان نیز وجود دارد (متین دفتری، آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، 2، 170). علاوه بر این، اختلاف‌سلیقۀ دادرسان و صدور احکام مختلف در موضوع واحد نیز غیرقابل‌انکار است. پذیرش درجات دادرسی این نواقص را جبران می‌نماید (قربانی ص 240). به‌هرحال اگرچه، درجات دادرسی در مواد کنوانسیون اروپایی حقوق بشر 1950 به‌صراحت بیان‌نشده است، امّا در مادّۀ 2 پروتکل شمارۀ 7 این کنوانسیون مورد توجّه قرارگرفته است (Stefani…, Procedure penale, 1, 21).

در حقوق اروپایی، درجات دادرسی نیز همانند مراحل دادرسی مبتنی بر پنج معیار است، با این تفاوت که سلسله‌مراتب دادرسی مبتنی بر «تفکیک طولی» است. به سخن دیگر، درجات دادرسی مستلزم ورود به مرحلۀ بالاتر است. از طرف دیگر، «تفکیک موضوعی» به آن معنایی که در مراحل دادرسی وجود داشته در اینجا وجود ندارد. به سخن دیگر، درجات دادرسی شامل رسیدگی به همان موضوعی است که در مرحلۀ پائین­تر صورت گرفته با این تفاوت که در درجۀ اوّل و دوم، رسیدگی «ماهوی و شکلی» (ابتدا در مرجع بدوی و سپس در مرجع تجدیدنظر) و در درجۀ بعدی، رسیدگی «صرفاً شکلی» (در دیوان عالی کشور) است. به‌این‌ترتیب تا زمانی که دادرسی در درجات بالاتر صورت نپذیرد، رسیدگی و رأی صادره از «قطعیّت» برخوردار نیست.

در حقوق اروپایی، درجات دادرسی دو اثر و لازمۀ منطقی دارد؛ «اثر تعلیقی» و «اثر انتقالی». منظور از اثر تعلیقی این است که تصمیم بدوی تا تعیین تکلیف قطعی موضوع در دادگاه بالاتر یا تا قبل از انقضای موعد تجدیدنظر به مرحلۀ اجرا درنیاید؛ چه اجرای تصمیم بدوی، در عمل و در برخی موارد، مسیر جبران خسارت از شخص تجدیدنظرخواه را در آینده مسدود می‌نماید. این انسداد بعضاً به دلیل این است که جبران خسارت در فرض مسئله، محال ذاتی است. برای نمونه؛ می‌توان به‌حکم اعدامی که به‌موجب تصمیم بدوی به اجرا درآمده یا مجازات حبس که سبب سلب آزادی از شخص برای مدّتی شده است، اشاره کرد. علاوه بر این، اثر تعلیقی در صورت تأیید تصمیم بدوی نیز کاملاً بی‌فایده نیست؛ چه آن‌که ضریب اطمینان از عملکرد دستگاه قضائی را افزایش داده و سبب رفع شبهات می‌شود. منظور از اثر انتقالی نیز این است که تجدیدنظر رسیدگی به موضوع را از صلاحیت مرجع بدوی خارج نموده (قاعدۀ فراغ دادرس) و ضمناٌ موضوع به‌منظور بررسی مجدّد (ماهیتی و شکلی یا شکلی صرف) به مرجع دیگر احاله می‌شود. اثر انتقالی دارای سه لازمۀ منطقی است. نخست، مرجع تجدیدنظر نباید هم‌عرض مراجع بدوی باشد و تجدیدنظر توسط مرجع هم‌عرض نقض غرض است. دوم، ازنظر تخصّص و تجربه نیز باید قضات مرجع تجدیدنظر بر قضات مرجع بدوی برتری داشته باشند. تساوی قضات بدوی و تجدیدنظر در علم و تجربه اطمینان لازم را از تصمیم مرجع تجدیدنظر سلب می‌کند و فلسفۀ تأسیس نهاد تجدیدنظر را به چالش می‌کشد (همان، 240-241). سوم، مرجع تجدیدنظر نسبت به مرجع بدوی از تعدّد مقام قضائی بهره برد.

1-2-2.   فقه امامیّه

در فقه امامیّه، اصولاً درجات دادرسی وجود ندارد و نقض رأی نخستین قاضی، اگر درست و شرعی صادرشده باشد و قاضی صلاحیت و ویژگی‌های دادرسی را داشته باشد، حرام است (رشتی، کتاب القضاء، 1، 107)، مگر در سه مورد: نخست، هر رأیی که نخستین قاضی صادر کرده است و قاضی دوم، نادرستی و اشتباه در آن ببیند، می‌تواند آن را نقض کند و طبق اجتهاد خود دوباره انشای رأی کند (نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع‌الإسلام، 40، 94 و 106). دوم، هرگاه خواهان و خواندۀ دعوی موافقت به رسیدگی مجدّد از رأیی کنند که نخستین قاضی آن را صادر کرده است، هرچند رأی نخست بر پایۀ اصول درست و شرعی صادرشده باشد (ساکت، دادرسی در حقوق اسلامی، 303). سوم، رسیدگی مجدّد به دعوای مدنی که منجر به زندانی شدن محکوم‌علیه شده است واجب است، هرچند محکوم‌علیه زندانی ادّعا نکند که نخستین قاضی از روی نادرستی و ستم علیه او رأی داده است. در این صورت، همین‌که نادرستی رأی نخستین قاضی آشکار شد، قاضی دوم آن را نقض می‌کند و رأی جدید صادر می‌کند^[3] (نجفی، پیشین، 40، 93-94). در خصوص رسیدگی مجدّد از سوی قاضی دوم در مواجهه با فساد در رأی نخستین قاضی، بحثی نیست. امّا در خصوص این‌که نخستین قاضی نیز می‌تواند رسیدگی مجدّد انجام دهد یا خیر، دو نظر وجود دارد؛ نخست این‌که رسیدگی مجدّد توسط نخستین و دومین قاضی اطلاق دارد و از طرفی، قیاس اولویت گویای آن است که در «اشتباه» که مبتنی بر «سهو» است امکان رسیدگی مجدّد از سوی نخستین و دومین قاضی وجود دارد، حال‌آنکه در «فساد» که مبتنی بر «قصد» است چنین امکانی به‌طریق‌اولی باید برای نخستین قاضی وجود داشته باشد. دوم این‌که از شرایط قضاوت در فقه امامیّه «عدالت» است که با کشف فساد، این صفت از قاضی سلب می‌گردد و ازآنجاکه دادرسی با این صفت موضوعیّت می‌یابد با سلب و عدم احراز آن، رسیدگی مجدّد (که خود یک رسیدگی جدید است) از سوی نخستین قاضی، امکان‌پذیر نیست. به‌این‌ترتیب، یا نخستین قاضی باید از دومین قاضی درخواست رسیدگی مجدّد کند و یا این‌که هرگاه قاضی دوم پی به کشف فساد برد، به رسیدگی مجدّد بپردازد.

به‌این‌ترتیب، فقه امامیّه در موضوع تعدّد درجات دادرسی نسبت به حقوق اروپایی رویکرد متفاوتی دارد. نخست، در فقه امامیّه «اصل بر عدم پذیرش درجات دادرسی» است و استثنای موردپذیرش، ناظر به «مقام تجدیدنظر» است که باید قاضی اعلم نسبت به قاضی صادرکنندۀ رأی یا خود قاضی صادرکنندۀ رأی باشد، امّا در حقوق اروپایی «اصل بر پذیرش درجات دادرسی» است و استثنای آن، ناظر به «نوع رأی» است، به‌طوری‌که تمایل به تجدیدنظر آراء نسبت به جرائم سبک وجود ندارد. دوم، «قاعدۀ فراغ دادرس» در فقه امامیّه جاری نیست و خود مقام قضائی نیز می‌تواند رأی خود را نقض یا اصلاح نماید، امّا در حقوق اروپایی رأی مقام قضائی مشمول «قاعدۀ فراغ دادرس» می‌شود. سوم، در فقه امامیّه با توجّه به مباحثی که گذشت، تجدیدنظر تنها ناظر به «رسیدگی ماهوی» است، امّا در حقوق اروپایی رسیدگی اعم از ماهوی و شکلی و در برخی موارد صرفاً شکلی است. چهارم، اثر تعلیقی در فقه امامیّه به نظر قاضی واگذارشده و او در این مورد «اختیار مطلق» دارد، امّا در حقوق اروپایی اثر تعلیقی با توجّه به سازوکار تعریف‌شده خودبه‌خود بر رأی صادره بار می‌شود و قاضی در این زمینه اختیاری ندارد. پنجم، اثر انتقالی در فقه امامیّه به آن معنایی که در حقوق اروپایی مطرح است که سبب انتقال پروندۀ دعوی از یک مرجع بدوی به یک مرجع تجدیدنظر می‌شود و لازمۀ آن بررسی یک مقام با تخصّص و تجربۀ بیش‌تر است، مطرح نیست و چه‌بسا قاضی بدون رسیدگی انتقالی، خودش رأی صادره را نقض یا اصلاح کند. ششم، در فقه امامیّه، رسیدگی مجدّد مبتنی بر «قطع» است، به این معنی که قاضی رسیدگی‌کننده یا قاضی مجتهد دیگر، اگر قطع بر فساد یا اشتباه داشته باشد، رسیدگی مجدّد را انجام می‌دهد و این رسیدگی منتهی به تغییر رأی می‌شود، درحالی‌که در حقوق اروپایی صرف «احتمال» بر فساد یا اشتباه موجبی برای رسیدگی مجدّد است و حتّی ممکن است رأی صادرۀ بدوی تأیید شود. به‌این‌ترتیب، رسیدگی مجدّد در فقه امامیّه مبتنی بر تشخیص شخصی (موردی) قطعی و در حقوق اروپایی مبتنی بر ضابطۀ نوعی احتمالی است. هفتم، تجدیدنظر در حقوق اروپایی ناظر به نظم عمومی است و اصولاً توافق طرفین تأثیری در آن ندارد، درحالی‌که در فقه امامیّه، رسیدگی مجدّد اصولاً متأثّر از توافق طرفین است. هشتم، در فقه امامیّه رسیدگی مجدّد مبتنی بر مدّت زمان مشخصی نیست و به عبارتی، تجدیدنظر از سوی قاضی، مشمول مرور زمان قرار نمی‌گیرد. حال‌آنکه در حقوق اروپایی، تجدیدنظر از سوی طرفین دعوی کیفری، مبتنی بر مدّت زمان مشخصی بوده و مشمول مرور زمان قرار می‌گیرد. نهم، در خصوص توالی تجدیدنظر، حقوق اروپایی تنها یک‌مرتبه رسیدگی پژوهشی را موردپذیرش قرار می‌دهد. حال‌آنکه در فقه امامیّه، در خصوص این‌که تنها یک‌مرتبه رسیدگی مجدّد وجود دارد یا در صورت کشف فساد یا اشتباه، به‌طور متوالی می‌توان چنین رسیدگی­ای انجام داد، اکثریت نظر به‌توالی رسیدگی مجدّد دارند. دهم، در حقوق اروپایی رسیدگی مجدّد نیازمند درخواست ذی‌نفع است. حال‌آنکه در فقه امامیّه، رسیدگی مجدّد اصولاً به تشخیص قاضی وابسته است.

1-2-3.   حقوق موضوعه

در حقوق موضوعه، قانون‌گذار در فرآیند قانون‌گذاری با التقاط دو تفکّر اسلامی و اروپایی و علی‌رغم این‌که قضات مجتهد تصدّی امر قضاء را عهده‌دار نیستند،  مسیرهای مختلفی را در این دو حوزه پیموده است؛ یکی ناظر به «مقام تجدیدنظر» و دیگری ناظر به «نوع آرای قابل تجدیدنظر» است. قانون‌گذار پس از انقلاب با توجّه به رویکرد فقهی و ناظر به مقام تجدیدنظر، در مادّۀ 284 قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری مصوّب 1361 مقرّر می‌داشت: «حکم دادگاه بدوی تنها در سه مورد قابل‌نقض و تجدیدنظر است و در سایر موارد قطعی است؛ 1) جایی که قاضی پرونده قطع پیدا کند که حکمش برخلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است. 2) جایی که قاضی دیگری قطع به‌اشتباه قانونی یا شرعی قاضی پرونده پیدا کند به‌نحوی‌که اگر به او تذکّر داده شود، متنبّه شود و متوجّۀ اشتباه خود شود. 3) جایی که ثابت شود قاضی پرونده، صلاحیت رسیدگی و انشای حکم در موضوع پرونده را نداشته است.» در عمل، احکام قطعی دادگاه‌های کیفری یک، کم‌تر مشکل‌آفرین بود؛ چه آن‌که این دادگاه‌ها مکلّف بودند جز در موارد استثنائی، ابتدا نظر و استنباط قضائی خود را پس از دریافت نظر مشاور، به‌صورت مکتوب به دیوان کشور ارسال و پس از تنفیذ آن، مبادرت به انشای حکم کنند؛ درصورتی‌که دادگاه‌های کیفری دو، در استعلام نظر مشاور یا عدم توسّل بدان آزادی کامل داشتند و معمولاً نیز چنین نمی‌کردند و احکامشان را رأساً رئیس دادگاه یا عضو علی‌البدل، بدون نظرخواهی صادر می‌کرد. از سوی دیگر، با توجّه به این‌که در بند 1 مادّۀ 284، یکی از موارد نقض حکم دادگاه بدوی: «جایی که قاضی پرونده قطع پیدا کند که حکمش برخلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است» اعلام‌شده بود، برای قضات بدوی صادرکنندۀ حکم، امکان تغییر آن حتّی به‌دفعات متوالی وجود داشت (لااقل برخی از آنان چنین برداشتی از بند 1 مادّۀ مذکور داشتند)؛ حال‌آنکه برای محکوم‌علیه امکان اعتراض و شکایت به مرجع دیگری پیش‌بینی‌نشده بود! به‌منظور ایجاد امنیت قضائی و حفظ احترام احکام صادرشده، شورای عالی قضائی وقت ناگزیر از مداخله شد و طی «دستورالعمل اجرائی مواد 284 و 284 مکرّر^[4]»؛ اولاً، دادرسان را پس از فراغ از رسیدگی، جز در مورد سهو قلم و امثال آن، از هرگونه دخل و تصرّف در احکام صادرشده ممنوع کرد و آنان را موظّف ساخت که پس از امضای حکم از تغییر آن امتناع کنند و اگر متوجّۀ اشتباه خود شوند، مراتب را به دیوان عالی کشور اعلام دارند تا در صورت نقض و تجویز مرجع مذکور به ترتیب مقرّر در تصمیم دیوان کشور عمل شود (بند 1)؛ ثانیاً، به استناد بند 2 دستورالعمل، دادستان‌ها و دادیاران اجرای احکام مکلّف شدند که در موارد قطع به‌اشتباه قانونی یا شرعی قاضی صادرکنندۀ حکم، مراتب را به مشارالیه تذکّر دهند و در صورت عدم تنبّه و بقای یقین به‌اشتباه، مراتب را به دادستان کل برسانند. در ادامۀ روند قانون‌گذاری در مادّۀ 7 قانون تعیین موارد تجدیدنظر احکام دادگاه‌ها و نحوۀ رسیدگی آن‌ها مصوّب 1367 و مادّۀ 8 قانون تجدیدنظر آرای دادگاه‌ها مصوّب 1372، موارد سه‌گانۀ تجدیدنظر شرعی، ابقاء شد (آشوری، آئین دادرسی کیفری، 1، 74-91). به‌علاوه، مادّۀ 235 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوّب 1378 مقرّر می‌داشت: «آرای دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد زیر نقض می‌گردد: الف- قاضی صادرکننده متوجّه اشتباه خود شود. ب- قاضی دیگری پی به‌اشتباه رأی صادره ببرد به‌نحوی‌که اگر به قاضی صادرکنندۀ رأی تذکّر دهد متنبّه شود. ج- قاضی صادرکنندۀ رأی صلاحیت رسیدگی را نداشته باشد.» قانون‌گذار در ادامۀ این مادّه و در تبصرۀ 3^[5] و 4^[6]، با توجّه به رویکرد اروپایی جواز نقض یا اصلاح را به قاضی صادرکنندۀ رأی نمی‌دهد و آن را مشمول قاعدۀ فراغ دادرس دانسته و اشاره داشته که رأی صادره مشمول اثر انتقالی (به آن معنایی که در حقوق اروپایی مطرح است) شده و باید به یک مرجع تجدیدنظر ارسال گردد. از طرف دیگر، در این تبصره‌ها به تبعیت از فقه امامیّه، فقط رسیدگی ماهوی در مرحلۀ تجدیدنظر پذیرفته‌شده بود! این التقاط که سبب تعارض مبنایی صدر مادّه با تبصره‌های آن شده بود، درنهایت موجب شد تا قانون‌گذار ناگزیر چنین مادّه‌ای را به‌موجب قانون اصلاح تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب 1381، نسخ نماید^[7].

از طرف دیگر، قانون‌گذار با توجّه به رویکرد فقهی و ناظر به آرای تجدیدنظر، در مادّۀ 7 لایحۀ قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی مصوّب 1358، با توجّه به مغایرت دودرجه‌ای بودن رسیدگی با موازین شرعی، به سمت یک‌درجه‌ای شدن رسیدگی در دادگاه‌های حقوقی و جزائی گام برداشته و رسیدگی به امور جنحه را در صلاحیت دادگاه‌های عمومی کیفری شهرستان و محاکمات جنائی را در صلاحیت دادگاه‌های عمومی کیفری مرکز استان قرار داد. به‌موجب بند 2 مادّۀ 9 قانون تجدیدنظر آرای دادگاه‌ها مصوّب 1372 نیز تنها احکام اعدام، حدود، قصاص نفس و اطراف، دیۀ بیش از خمس دیۀ کامل، ضبط و مصادرۀ اموال و نیز مواردی که حداکثر مجازات قانونی جرم بیش از 6 ماه حبس یا شلاق یا بیش از یک‌میلیون ریال جزای نقدی باشد قابل تجدیدنظر بوده و سایر احکام قطعی تلقّی شده و برای محکوم‌علیه حقّ تقاضای تجدیدنظر منظور نشده بود (همان). به‌علاوه، در مادّۀ 232 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب 1378 مقرّر می‌داشت: «آرای دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری قطعی است مگر در موارد ذیل که قابل درخواست تجدیدنظر است: الف- جرائمی که مجازات قانونی آن­ها اعدام یا رجم است. ب- جرائمی که به‌موجب قانون مشمول حد یا قصاص نفس و اطراف است. ج- ضبط اموال بیش از یک‌میلیون ریال و مصادرۀ اموال. د- جرائمی که طبق قانون مستلزم پرداخت دیه بیش از خمس دیۀ کامل است. ه- جرائمی که حداکثر مجازات قانونی آن‌ها بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال باشد؛ و- محکومیت‌های انفصال‌ازخدمت. ...». همچنان که مشاهده می‌گردد قانون‌گذار در این مادّه به تبعیت از فقه امامیّه اصل را بر قطعیّت آراء گذاشته است که این نیز ایجاد اشکال کرده است^[8]؛ چه دامنۀ استثنائات چنین اصلی از دامنۀ خود اصل نیز گسترده‌تر شده که چنین امری با منطق فقهی و حقوقی و اصولی سازگار نیست و از طرف دیگر چنین قطعیتی در فقه امامیّه مبتنی بر وجود پیش‌فرض قاضی مجتهد است حال‌آنکه در سیستم قضائی کنونی از «قاضی مأذون» در عمل، استفاده می‌شود. به‌این‌ترتیب، قانون‌گذار ناگزیر از تجدیدنظر در موضع خود شده و در قانون آئین دادرسی کیفری مصوّب 1392، اصل را بر قابل تجدیدنظر بودن آراء گذاشته است^[9].

این شیوۀ قانون‌گذاری ناشی از قرار ندادن مظروف در ظرف خودش است. چگونه می‌توان آئین دادرسی با ساختار حقوق اروپایی (ظرف) را محلی برای جای دادن اصول فقهی (مظروف) و بالعکس قرار داد، حال‌آنکه ساختار اروپایی با اصول خودش و ساختار فقهی نیز با اصول خودش، هم‌خوانی دارد! این شیوۀ تدوین در موارد دیگری نیز به چشم می‌خورد^[10].

2. سازمان دادرسی

در حقوق اروپایی، سازمان دادرسی به‌عنوان سخت‌افزار فرآیند دادرسی شناخته می‌شود که شامل دو بخش؛ «مراجع دادرسی» و «مقامات دادرسی» است. مراجع و مقامات دادرسی در حقوق اروپایی از «موضوعیّت» برخوردار می‌باشند. چنین موضوعیّتی همان لوازم منطقی را که در ساختار دادرسی بیان شد؛ یعنی «اصل قانونی بودن» و «صفت نظم عمومی» را ایجاب می‌کند. امّا در فقه امامیّه مراجع دادرسی از «طریقیّت» و مقام دادرس از «موضوعیّت» برخوردار است. در حقوق موضوعه نیز مراجع و مقامات دادرسی از «موضوعیّت» برخوردار می‌باشند.

2-1. مراجع دادرسی

2-1-1. حقوق اروپایی

در حقوق اروپایی، مراجع دادرسی مبتنی بر چهار خصیصه‌اند؛ نخست این‌که اصولاً مراجع دادرسی از «صفت تعدّد» برخوردارند. مراد از تعدّد مراجع، هم ناظر به مراحل دادرسی (مرجع تعقیب و تحقیق- رسیدگی) و هم ناظر به درجات دادرسی (مرجع تالی- عالی) است.^[11]

دوم، این مراجع مبتنی بر «تفکیک موضوعی» هستند. به این صورت که موضوع تعقیب و تحقیق بر عهدۀ دادسرا و موضوع رسیدگی و صدور حکم بر عهدۀ دادگاه است. در حقوق اروپایی، صرف تفکیک موضوعی مراحل و ترتیب و توالی آن، برای ایجاد یک فرآیند دادرسی عادلانه کافی نیست، بلکه باید برای تفکیک و عدم تجمیع قدرت در یک مرجع واحد، برای هر یک از مراحل دادرسی، یک مرجع خاص لحاظ کنیم که تحت عنوان «اصل تفکیک مراجع قضائی» شناخته می‌شوند. علاوه بر تفکیک، این مراجع بایست نسبت به یکدیگر از «صفت استقلال» برخوردار باشند. به‌این‌ترتیب، علاوه بر موضوعیّت مراحل و درجات دادرسی و ترتیب و توالی آن، گذر از این مراحل و درجات در قالب مرجعی خاص نیز از «موضوعیّت» برخوردار است. سوم، این مراجع مبتنی بر «تفکیک صلاحیتی» هستند. این تفکیک ممکن است بر اساس دادرسی در حوزه‌ای مشخص (صلاحیت محلی) و یا نوع جرم و مجازات (صلاحیت ذاتی) و یا شخصیت متهم (صلاحیت شخصی)، صورت گیرد. چهارم، مراجع دادرسی از «سلسله‌مراتب» برخوردارند. این سلسله‌مراتب از دو خصیصه برخوردار است؛ نخست؛ این سلسله‌مراتب مبتنی بر «تفکیک عرضی و طولی» اند. دوم، علاوه بر موضوعیّت هر یک از مراجع دادرسی، ترتیب و توالی هر یک از آن‌ها نیز از «موضوعیّت» برخوردار است. به‌این‌ترتیب، دادگاه بدوی نمی‌تواند بدون رسیدگی اولیه در دادسرا وارد رسیدگی شود و همچنین دادگاه عالی هم نمی‌تواند بدون رسیدگی قبلی در دادگاه تالی، در رسیدگی ورود کند.

2-1-2.   فقه امامیّه

در فقه امامیّه، تفکیک مراجع قضائی در عرض و طول دادرسی، پیش‌بینی‌نشده است. فقه امامیّه، علاوه بر طریقیّت در «مراحل و درجات دادرسی» با طریقیّت در «مراجع دادرسی» نیز مواجه است؛ به‌طوری‌که فقدان مرجع دادرسی مشخص، هیچ خللی بر فرآیند دادرسی و مراحل آن ایجاد نمی‌کند. در دادرسی اسلامی مکان ویژه‌ای برای رسیدگی تعیین یا سفارش نشده است (سرخسی، المبسوط، 16، 82). قاضی حتّی می‌تواند از خانۀ خود به‌عنوان دادگاه بهره گیرد. گزیدن مسجد برای برپایی جلسات دادرسی، یکی ازآن‌رو بوده که مردم بومی و بیگانه آسان‌تر می‌توانسته‌اند برای دادرسی به آنجا روند و از سوی دیگر، مسجد از دید گونا‌گون تهمت‌ها و بدگمانی‌ها، نسبت به مکان‌های دیگر، دور و برکنار است (همان)^[12]. همچنین قاضی می‌تواند حتّی در خیابان و کوچه و بازار (کندی، کتاب الولاه و کتاب القضاه، 351) یا مدارس (ابن بطوطه، سفرنامۀ ابن بطوطه، 97) به دادرسی دست یازد.

2-1-3.   حقوق موضوعه

در حقوق موضوعه، علاوه بر موضوعیّت مراجع قضائی، خصایص آن ازجمله؛ تعدّد مراجع دادرسی، تفکیک موضوعی (به‌استثنای فاصلۀ زمانی 1373 تا 1381) و تفکیک صلاحیتی^[13] و سلسله‌مراتب مراجع دادرسی، مورد توجّه قانون‌گذار قرارگرفته است. در این راستا مادّۀ 22 ق.آ.د.ک مقرّر می‌دارد: «به‌منظور کشف جرم، تعقیب متهم، انجام تحقیقات، حفظ نظم عمومی و اقامۀ دعوای لازم در این مورد، اجرای احکام کیفری، انجام امور حسبی و سایر وظایف قانونی، در حوزۀ قضائی شهرستان و در معیّت دادگاه‌های آن حوزه، دادسرای عمومی و انقلاب و همچنین در معیّت دادگاه‌های نظامی استان، دادسرای نظامی تشکیل می‌شود.» همچنین مادّۀ 294 ق.آ.د.ک مقرّر می‌دارد: «دادگاه‌های کیفری به دادگاه‌های کیفری یک، دادگاه کیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه نظامی تقسیم می‌شود.»

2-2. مقامات دادرسی

2-2-1.   حقوق اروپایی

در حقوق اروپایی، مقامات دادرسی دارای چهار خصیصه‌اند؛ نخست این‌که اصولاً مقامات دادرسی از «صفت تعدّد» برخوردارند^[14]. مراد از تعدّد مقامات، هم ناظر به مراجع بدوی (مرجع تعقیب و تحقیق- رسیدگی) و هم ناظر به مراجع تجدیدنظر است. به‌این‌ترتیب، حتّی مرجع قضائی واحد نیز می‌تواند از تعدّد مقام قضائی بهره برد. دوم، بر این مقامات «تفکیک موضوعی وظایف» لحاظ می‌شود. بدین‌صورت که موضوع تعقیب بر عهدۀ دادستان و موضوع تحقیق بر عهدۀ بازپرس و موضوع رسیدگی و صدور حکم بر عهدۀ دادرس است. علاوه بر تفکیک، این مقامات بایست نسبت به یکدیگر از «صفت استقلال» برخوردار باشند. به‌این‌ترتیب، علاوه بر موضوعیّت مراجع دادرسی، رسیدگی از طریق مقام خاص نیز از «موضوعیّت» برخوردار است^[15].

سوم، این مقامات مشمول «تفکیک بر اساس تخصص و تجربه» می‌شوند. چهارم، مقامات دادرسی از «سلسله‌مراتب» برخوردارند. این سلسله‌مراتب دو خصیصه دارد: نخست، این سلسله‌مراتب مبتنی بر «تفکیک عرضی و طولی» اند. دوم، علاوه بر موضوعیّت هر یک از مقامات دادرسی، ترتیب و توالی هر یک از آن‌ها نیز از «موضوعیّت» برخوردار است. به‌این‌ترتیب، دادرس نمی‌تواند بدون انجام تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس وارد رسیدگی شود.

2-2-2.   فقه امامیّه

در فقه امامیّه، تفکیک مقامات قضائی در عرض و طول دادرسی، پیش‌بینی‌نشده است؛ و به‌عبارتی، شخص قاضی به‌عنوان مقام واحد، عهده‌دار امر تعقیب و تحقیق و رسیدگی بدوی و تجدیدنظر است، مگر در مواردی که مجتهد اعلمی وجود داشت و او رسیدگی تجدیدنظر را انجام می‌داد. علّت آن این است که در فقه امامیّه برخلاف حقوق اروپایی، تجمیع قدرت در یک مرجع، با پیش‌فرض وجود شرایط فقهی برای قاضی بسیار بعید است که منتهی به لغزش و سوءاستفادۀ از حق بشود تا نیاز به تفکیک مرجع در فقه احساس شود؛ بنابراین، رسیدگی در فقه امامیّه برخلاف حقوق اروپایی که بر اصل تعدّد مقام قضائی بناشده است، مبتنی بر «وحدت قاضی» است (آخوندی، آئین دادرسی کیفری، 1، 82). به‌این‌ترتیب، آنچه بیش‌تر مورد تأکید فقه امامیّه قرارگرفته است «مقام دادرس» است و نه مرجع دادرسی و وجود شرایط فقهی در مقام دادرس از «موضوعیّت» برخوردار است^[16].

2-2-3.    حقوق موضوعه

در حقوق موضوعه، علاوه بر موضوعیّت مراجع قضائی، مقامات قضائی و خصایص آن ازجمله؛ تعدّد مقامات دادرسی، تفکیک موضوعی وظایف (به‌استثنای فاصلۀ زمانی 1373 تا 1381) و تفکیک بر اساس تخصّص و تجربه و سلسله‌مراتب مراجع دادرسی، موضوعیّت یافته و از این نظر مورد توجّه قانون‌گذار قرارگرفته است^[17].

در حقوق موضوعه (به‌استثنای فاصلۀ زمانی 1373 تا 1381)، به تبعیت از حقوق اروپایی، در کنار «تفکیک مراحل و مراجع دادرسی»، «تفکیک مقامات دادرسی» نیز موردپذیرش قرارگرفته است. به این صورت که در مرحلۀ کشف جرم، مرجع و مقام صالح ضابطان دادگستری است. در مرحلۀ تعقیب متهم که جامعه ادّعای خود را به‌صورت رسمی علیه فرد اعلام می‌کند، مرجع و مقام صالح دادسرا (دادستان) است و در مرحله تحقیقات مقدماتی که حرف‌های جامعه و متهم بررسی می‌شود، مرجع و مقام صالح دادسرا (بازپرس) و در مرحلۀ رسیدگی و صدور حکم که تصمیم موردنظر در خصوص فرد گرفته می‌شود، مرجع و مقام صالح دادگاه (دادرس) است و درنهایت در مرحلۀ اجرای حکم که حکم موردنظر در خصوص فرد به اجرا گذاشته می‌شود، مرجع و مقام صالح دادسرا (دادستان) است.

قبل از سال 1373 به پیروی از حقوق اروپایی، تفکیک مراجع و مقامات دادرسی، پیش‌بینی‌شده بود^[18]، امّا در سال 1373 و به‌موجب قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، چنین تفکیکی با این استدلال که مغایر موازین شرعی است، از نظام حقوقی ایران رخت بربست. مادّۀ 1 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب 1373: «به‌منظور رسیدگی و حل‌وفصل کلیّۀ دعاوی و مراجعۀ مستقیم به قاضی و ایجاد مرجع قضائی واحد، دادگاه‌هایی باصلاحیت عام به شرح مواد آتیه تشکیل می‌شوند.» نظام قانون‌گذاری وقت، با استدلال به این‌که تفکیک مراجع و مقامات دادرسی، در شرع پیش‌بینی‌نشده، آن را خلاف شرع دانست و به حذف آن اقدام نمود؛ و حال‌آنکه هر آنچه در شرع پیش‌بینی‌نشده به معنای مخالفت با شرع نیست، بلکه به معنای عدم تطابق با شرع است. چه‌ آن‌که امروزه بسیاری از امور مستحدثه به‌وجود می‌آید که اگر بخواهیم با استدلال به این‌که در شرع پیش‌بینی‌نشده حذف کنیم، در زندگی روزانه با مشکل مواجه می‌شویم؛ و همین ایجاد مشکل در رویّۀ قضائی موجب شد تا قانون‌گذار در سال 1381، ناگزیر با احیای دادسرا در اصلاحی قانون مزبور، دوباره چنین تفکیکی را لحاظ کند. به نظر می‌رسد، آنچه در قانون‌گذاری سال 1373، حذف شد «تفکیک مراجع و مقامات دادرسی» بود. حال‌آنکه «تفکیک موضوعی مراحل دادرسی» در حقوق موضوعه هیچ‌گاه حذف نشد. چه آن‌که علاوه بر این‌که مادّۀ 10 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب 1373، قاضی تحقیق را پیش‌بینی کرده بود^[19]، مادّۀ 14 قانون مزبور مقرّر می‌داشت: «دادگاه‌های عمومی با حضور رئیس شعبه یا دادرس علی‌البدل تشکیل می‌شود و تمامی اقدامات و تحقیقات ضروری از بدو تا ختم قضیّه به‌وسیلۀ حاکم دادگاه صورت خواهد گرفت، همچنین اظهارنظر نهائی و انشاء رأی با اوست. تبصرۀ 1- رعایت دستور این مادّه مانع از آن نیست که با لحاظ موازین شرع و قانون پاره‌ای از اقدامات و تحقیقات و تصمیمات به دستور و زیر نظر حاکم به‌وسیلۀ قضات تحقیق به عمل آید یا بعضی از اقدامات و تحقیقات به همین ترتیب توسط ضابطین دادگستری یا مراجع ذی‌صلاح دیگر انجام شود.» همچنان که در این مادّه مشاهده می‌شود تفکیک موضوعی مراحل دادرسی (تعقیب، تحقیق و رسیدگی) پابرجاست، امّا تفکیک میان مراجع و مقامات قضائی وجود نداشته و کلیّۀ امور تعقیب و تحقیق و رسیدگی را مقام قضائی واحدی انجام می‌دهد. قاضی تحقیق پیش‌بینی‌شده در این مادّه نیز نمی‌تواند به‌عنوان یک تفکیک میان مقامات قضائی مطرح شود؛ چه آن‌که چنین تفکیکی مستلزم دو خصیصه است: نخست، این تفکیک یک تفکیک با وظایف تخصّصی است. حال‌آنکه طبق تبصرۀ فوق، مواردی خارج از حوزۀ تحقیق برای قاضی تحقیق به دستور قاضی دادگاه پیش‌بینی شده است و حتّی قاضی دادگاه می‌تواند امر تحقیق را از ضابطین دادگستری بدون ارجاع به قاضی تحقیق بخواهد. دوم، این تفکیک از صفت استقلال برخوردار است. حال‌آنکه به‌موجب مادّۀ 15 قانون مزبور که مقرّر می‌داشت: «قضات تحقیق تحت نظارت قضات دادگاه‌های حوزۀ قضائی عهده‌دار انجام کلیّۀ اموری هستند که در جریان تعقیب و رسیدگی و اجرا به آنان ارجاع می‌شود»، قضات تحقیق از صفت استقلال برخوردار نبوده و حتّی شاید گفت قانون‌گذار آن‌ها را در حکم ضابط دادگستری پنداشته است. به‌این‌ترتیب، لازم می‌آمد در اصلاحی قانون مزبور سال 1381، مرجع و مقامی که با وظایف تخصّصی (پرداخت صرف به امر تحقیق) و برخوردار از صفت استقلال تحت عنوان مرجع تحقیق و مقام بازپرس ایجاد شود.

برآمد

ورود به فرآیند دادرسی مستلزم وجود دو پیش‌فرض است: یکی جهل موضوعی و دیگری بررسی برای خروج از این جهل. حقوق اروپایی و فقه امامیّه در پیش‌فرض نخست با یکدیگر مشترک امّا در پیش‌فرض دوم اختلاف روش دارند. حقوق اروپایی قائل به موضوعیّت چنین روشی و فقه امامیّه قائل به طریقیّت آن است. در حقوق اروپایی تأکید بر ساختار و سازمان دادرسی عادلانه بوده حال‌آنکه در فقه امامیّه تأکید بر شخص (مقام دادرسی) عادل است (البتّه باید توجّه داشت که چنین تأکیدی به معنای نفی شخص عادل در سیستم دادرسی اروپایی یا نفی سازمان و دادرسی عادلانه در سیستم دادرسی اسلامی نیست). این موضوعیّت درروش ازیک‌طرف، تعدّد مراحل و درجات دادرسی را در ساختار دادرسی و از طرف دیگر، تعدّد مراجع و مقام قضائی را در سازمان دادرسی به دنبال داشته است. تعدّد مراحل دادرسی مستلزم وجود تفکیک موضوعی مراحل دادرسی و ضوابط ناظر بر آن است. ازآنجاکه فرآیند دادرسی موصوف به صفت اصل قانونی بودن است، نهی به این ضوابط از سوی قانون‌گذار حمل بر فساد می‌شود، ولو این‌که قانون‌گذار صراحتاً چنین فسادی را پیش‌بینی نکرده باشد. امّا در فقه امامیّه، با تأکید بر مقام دادرسی و اختیارات وسیع وی، در مواردی نیز که نهی شارع وجود دارد جمع بین چنین نهی­ای و اختیارات وسیع قاضی مجتهد، ایجاب می‌کند که ظهور نهی در فساد بسته به نظر قاضی باشد، مگر استثنائاً در مواردی نیز که نهی صریح شارع بر فساد آن باشد که در این صورت اجتهاد در مقابل نص جایز نبوده و با استناد به‌قاعدۀ «دلالت نهی بر فساد منهی­عنه» حکم به بی‌اعتباری فرآیند دادرسی می‌شود. از سوی دیگر حقوق اروپایی، تعدّد درجات دادرسی و تعدّد در مراجع و مقام قضائی را به‌عنوان اصل موردپذیرش قرار داده است. حال‌آنکه فقه امامیّه، با تأکید بر مقام دادرسی (جز در موارد استثنائی) چنین تعدّدی را ضروری ندانسته است. در حقوق موضوعه، سیر تحوّل قانون‌گذاری در قبل از سال 1373 نشان‌دهندۀ موضوعیّت درروش دادرسی بوده که در فاصلۀ سال‌های 1373 تا سال 1381، قانون‌گذار با جهت‌گیری به سمت فقه امامیّه، طریقیّت درروش دارسی را موردپذیرش قرار داد که درنهایت بعد از ناکامی در عمل، پس از سال 1381 در جهت حرکت به‌سوی موضوعیّت درروش دادرسی، به‌مثابۀ قبل از سال 1373 برآمده است.