مقدمه
برابر رأی اختصاصی و مشهور فقیهان امامی هرگاه کسی برای بار چهارم مرتکب عمل مستوجب
حد شود، اعدام خواهد شد. این حکم، خود گونهای حد و هم زمان غالباً از احکام اختصاصی حدود
به شمار آمده است. اما مستندات این حکم، یکدست و سازوار نیست. درحالیکه روایات معتبر و
قابلتوجهی حکم تکرار شرب خمر را تعیین کرده است، درباره برخی از جرایم، تنها یک یا دو
روایت وجود دارد. در مورد حکم تکرار برخی جرایم حتی یک روایت هم در اختیار نیس ت. برابر
صاحبان گناه کبیره هرگاه دو بار حد بر آنان اجرا شود، چنانچه برای »:( روایت یونس از امام کاظم(ع
219 )فقیهان به /7 ، کلینی ، 1387 ).« بار سوم مرتکب جرم مستوجب حد شوند، اعدام خواهند ش د
روایت دیگری هم اشاره میکنند که به موجب آن، ارتکاب جرم حدی برای مرتبه چهارم، موجب
(72/10 ، اعدام است.(طوسی، 1386
به موجب روایاتی چند درباره تکرار زنا و سرقت، ارتکاب عمل حدی برای بار چهارم
493 )در واقع از ی کسو در /18 ، موجب اعدام شمرده شده است.(همان ، 43 ؛ حرعاملی ، 1386
قالب بیانی تخصیصنابردار آنگونه که در روایت یونس آمده، ارتکاب سه بار عمل مستوجب
حد، موجب اعدام به شمار آمده است اما هم زمان شمار قابلتوجهی از حدود از شمول این عام
خارج شدهاند. درباره شرب خمر، به موجب شمار قابلتوجهی روایات معتبر که دلالتی کاملاً
آشکار نیز دارند، تکرار این عمل برای بار سوم موجب اعدام خواهد بو د.(همان، 476 ) ام ا
بسیاری از فقیهان ازجمله شیخ طوسی به مضمون این روایات عمل نکردهاند و به اعدام شارب
59 )ترک عمل فقیهان به این روایات که از /8 ، خمر در بار چهارم حکم نمودهاند.(طوسی، 1351
اسناد مناسبی هم برخوردار است، به نوبه خود تأملبرانگیز است. در سطح فتاوی نیز اختلاف
آرای فقیهان درباره مسئله کم نیست. هم زمان، لزوم عقلانیت کیفری، توجه به اصل تناسب جرم
و مجازات که جلوهای از اصل عدالت است، کمینهگرایی در مجازات به ویژه مجازات اعدام،
لزوم پرهیز از حکم به جواز اعدام با استناد به حجت و دلیل غیر استوار، طراحی فرآیندهای
تدریجی و پلکانی برای تشدید کیفر و لزوم احتیاط تام در حکم به جواز اعدام، مطالعه حکم به
لزوم اعدام مرتکب جرم حدی در بار سوم یا چهارم را بااهمیتتر میسازد.
بدین منظور مقاله با روش تحلیلی- انتقادی به طرح این پرسش پرداخته است ک ه: آیا
مستندات کافی برای لزوم اعدام کسی که برای بار سوم یا چهارم مرتکب عمل مستوجب حد
شده و پیشتر دو یا سه بار، حد بر وی اجرا شده، وجود دارد؟
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 11
مقاله ضمناً به این پرسش مهم هم پرداخته است که: آیا این حکم از اختصاصات حد به
معنای اصطلاحی آن است؛ و حد و تعزیر به لحاظ ادله موجود بدین لحاظ با یکدیگر
متفاوت اند؟
مقاله پس از طرح پارهای از ابهامهای مفهومی حکم و دامنه آن، و روش نساختن مقتضای
اصل اولی درمسئله به بررسی و کنکاش مستندات این حکم پرداخته است.
1. دامنه حکم اعدام برای تکرار جرم حدی و برخی از ابهامهای مفهومی آن
حکم به جواز اعدام کسی که به طور مکرر مرتکب حد شده به موردی مربوط است که
مجرم سه یا چهار بار(بسته به اختلافنظر موجود در این باره) مرتکب عمل مستوجب حد شده
و کیفر در هر بار اجرا شده باشد. بنابراین اگر کسی سه نفر را با لفظ واحد یا الفاظ جداگانه
قذف نموده باشد و بر آن باشیم که درصورت یکه هریک ا ز بز هدیدگان، جداگانه خواستار
اجرای حد شوند، حد به طور متعدد اجرا میشود و او سه بار به حد قذف محکوم شود، هرگاه
برای بار دوم مرتکب قذف شود، حکم به قتل وی نمیشود.
همچنین ارتکاب عمل بهتنهایی کافی نیست بلکه برای جواز قتل، مجازات باید اجرا شده
باشد؛ پس اگر مرتکب پس از ارتکاب جرم و اثبات قضایی آن عفو شود، مشمول حکم اعدام
در بار سوم یا چهارم نخواهد بود. به همین ترتیب، به نظر میرسد برای ترتب حکم، مجازات
باید به طور کامل اجرا شده باشد. بنابراین اگر کسی پس از صدور حکم و پیش از اجرای آن یا
حتی در میانه اجرای آن برای بار آخر مرتکب جرم شود، مانند اینکه قاذف در حال تحمل
کیفرِ قذف در مرتبه سوم، کسی را برای بار چهارم قذف کند، مشمول این حکم نخواهد بود.
بااینحال، لزوم ارتکاب جرم پس از اتمام اجرای مجازات بار سوم در برخی جرایم معنای
روشنی پیدا نمیکند. مثلاً در جرم سرقت، بر فرض که کیفر سرقت برای بار سوم، حبس ابد و
این حبس، حد باشد، هرگاه محکوم، در دوران حبس، مرتکب سرقت شود، حکم به جواز
اعدام او به معنای آن است که در همه جرایم حدی، اتمام کامل اجرای کیفر، شرط نیست زیرا
کیفر حدی بار سوم دراین فرض در حال اجراست.
درباره حکم تکرار جرم حدی، پارهای ابهامها هم وجود دارد ازجمله اینکه روشن نیست آیا
برای حکم به قتل در بار سوم یا چهارم، اعمال ارتکابی پیشین باید از یک نوع باشند یا ارتکاب
اعمال حدی متفاوت نیز همین حکم را دارد؟ در متون فقهی کهن به این مسئله کمتر پرداخته
12
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
تقدم خطا در عفو » شده است. با توجه به اصل احترام جان و قاعده درء یا به تعبیری دیگر، اصل
شک نیست که این حکم را به فرض ارتکاب جرایم حدی متفاوت نباید « بر خطا در سزادهی
تعمیم داد. بااینحال جدا از نصوص دینی و اصل احتیاط از نقطهنظر تحلیل عقلانی میتوان این
رأی را به چالش کشید و پرسید: اگر تعیین مجازات شدیدتر برای جرمی نشانگر اهمیت و
شدت بیشتر آن باشد، هرگاه تکرار جرم در بار چهارم موجب اعدام است، چرا اگر کسی مثلاً
چهار مرتبه دیگری را قذف کند باید اعدام شود اما اگر سه بار مرتکب قذف شود و پس از
تحمل کیفر در هر بار، در نوبت چهارم مرتکب زنا شود، نباید اعدام شود؟
علت بیپاسخماندن پرسشهایی از این دست در فقه رای ج، تا انداز های به کاست یهای
روششناسانه بازمیگردد. گاه مسائل ب ه طور موردی و جزئی نگریسته م یشود تا کلی و
یکپارچه. حدود، بهرغم تفاوتهایی که دارند، احکام مشترک هم دارند. حال آنکه از نوع بیان
احکام جرایم و مجازاتها در فقه رایج روشن میشود که فقیهان معمولاً از استنتاج احکام کلی
خودداری کردهاند. البته این رویکرد نیکوییهای خاص خود را هم « حدود » و یکپارچه برای
دارد. دلیلی ندارد که شرایط و مقررات همه حدود یکسان باشد. وقتی مجازات اولیۀ همه جرایم
یکسان نیست چه مانعی دارد که مجازات تکرار آنها هم با یکدیگر متفاوت باشد؟ تنها به دلیل
اینکه نام حد بر پارهای از جرایم صادق میآید، نمیتوان همه آنها را مشمول احکام واحدی
دانست.
و نگاه کلنگر ممکن است « فقهالمقاصد » بااینحال، تکیه بر فنون خاص و دوری از رویکرد
به اجتهادهایی بینجامد که نتوان آنها را ب هگون های قان عکنن ده توجیه نمو د. ممکن است از
چشماندازی گفته شود: حکم کسی که سه بار مرتکب یک گونه جرم شده و هر بار به کیفر
رسیده است، با کسی که مرتکب سه جرم حدی متفاوت شده، یکسان نیست ولی از نقط هنظر
تحلیلی میتوان گفت، دشوار است بتوان میان این دو صورت فرق گذارد. فرض بر این است
که جرایم ارتکابی درهرحال، حد بوده است. به ویژه در فرضی که برخی از جرایم ارتکابی از
نوعی دیگر ولی شدیدتر باشد، روشن نیست چرا نباید حکم تکرار جرم اجرا شود؟
از دیگر نکات شایسته تأمل آن است که همه حدهای اصطلاحی از نظر کیفر پیشبینیشده برای
فرضِ تکرار، یکسان نیستند. در جرایمی که کیفر آنها تازیانه است مانند زنا، باد هنوشی و قذف در
فرض تکرار جرم، مجازات پیشین عیناً تکرار میشود. اما کیفیت مجازاتهای پی شبین ی شده برای
سرقت در هر بار تا پیش از اعدام، متفاوت است: قطع دست راست برای نخستین سرقت، قطع پای
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 13
چپ برای دومین بار، حبس ابد برای مرتبه سوم، و اعدام برای چهارمین سرقت، پیشبینی شده اس ت.
حبس ابد برای سرقت در بار سوم، کیفر بسیار شدیدی است. دور نیست که این کیفر مخصوص به
موردی باشد که امکان مهار و کنترل سارق از راهی دیگر وجود نداشته باش د. شیخ مفید تصریح
کرده است که: هرگاه امام احساس کند سارق، به صلاح گراییده و توبه نموده و قصد دستکشیدن
از سرقت نموده و بنابراین، آزادی او را به مصلحت بداند، مانعی ندارد که سارق را آزاد
کند.(المفید، 1430،802 ) نوع مجازات سرقت در فرض تکرار بهخوبی نشان میدهد که ناتوا نسازی
بزهکار و دفاع از جامعه در برابر او مقصد اصلی اجرای کیفر است.
از دیگر ابهامهای مفهومی حکم تکرار جرم مستوجب حد، نقش توبه بزهکار بر وضعیت
جرایم پیشینی است. آیا توبه از جرایم پیشینی سبب نفی هرگونه اثر بر آ نها و ب هشمارنیامدن
آنها در شمارگان جرایم موجب اعدام خواهد بود؟ از یکسو، روایاتی که قتل مجرم در بار
سوم یا چهارم را تجویز میکند، مطلق است. ظاهر آنها حکم به قتل در هر حال است و تفصیل
میان فرض توبه و عدم توبه را برنمیتابد. ظاهر فتاوی فقیهان هم چهبسا نشان میدهد که توبه در
بار سوم یا چهارم، اثری در سقوط کیفر دنیوی ندارد. بااینحال در روایت محمدبن سنان از امام
رضا(ع) آمده است که:
علت قتل مرد و زن زناکار پس از سه بار زنا و اقامه حد بر آنان این است که آنان سزاوار »
قتلاند. نیز به دلیل کماهمیتی آنان به تازیانه است تا آنجاکه گویی آنان[با وجود تکرار جر م]
میپندارند که زنا برای آنان حلال است. علت دیگر آن است که کسی که خداوند و حد را
الصدوق، )«. سبک بشمارد، کافر است. پس قتل او واجب میشود زیرا به کفر وارد شده اس ت
( 1385 ق، 547
سند این روایت به دلیل محمد پسر سنان در آن، ضعیف است. به لحاظ مضمونی نیز نظریه
کفر مسلمان به دلیل ارتکاب عمل حرام با مبانی کلامی اهل البیت(ع) سازگار نیست مگر اینکه
روایت به کفر عملی، تفسیر و تعبیر شو د. جدا از این م ناقشات، لحن و ظاهر روایت نشان
میدهد که علت قتل بزهکار بهعادت، نوعی کفر و استخفاف است. این حالت به اعتباری بر
فرض توبه و ندامت بزهکار صدق نمیکند. ظاهر برخی از ادله توبه هم گویای آن است که
435 ) ب ه ویژه اگر حقیقت /2 ، بزهکار تائب، کاملاً همچون فرد بزهناکرده است. 1(کلینی، 1387
توبه، تنها ندامت باشد و عزم بر عدم بازگشت به گناه را از مقومات توبه ندانیم،(ن.ک: موسوی
1. التائب منالذنب کمن لاذنب له.
14
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
295 )عدم ارتکاب جرم از لوازم همیشگی توبه نخواهد بو د. شماری از / بجنوردی، 1410،7
فقیهان ازجمله ابنادریس، عزم بر عدم ارتکاب گناه را بهنوعی داخل در توبه م یدانن د.(ن.ک:
1از نقطهنظر اعتباری نیز مناسبتر آن است که بزهکار پشیمان را با بزهکار (523/ حلی، 1410،3
غیرنادم یکسان ندانیم. از سوی دیگر، چهبسا بتوان تکرار جرم را امارهای بر واقعینبودن یا نهایی
و مستقرنبودن توبه قلمداد کرد.
آنچه این مسئله را شایسته درنگ و تأمل بیشتر میکند این است که برخی فقیهان از یکسو
جواز قتل به دلیل تکرار جرم را به تعزیرات هم تعمیم دادهاند اما تصریح کردهاند که از مجرم
در بار پنجم خواسته میشود که توبه کند. اگر توبه نکرد و بر گناهکاری اصرار نمود، اعدام
گزارش «... روایت شده است که » میشود.(حلبی، 1403،420 ) حتی ابنزهره مطلب را با عبارت
نموده است.(حلبی، ابنزهره، 1417،435 )به ویژه در فرضی که جرم با اقرار داوطلبانه مرتکب
ثابت شده باشد، دستبرداشتن از اطلاق ادلهای که توبه را مسقط حد م یداند، آسان نیس ت.
درست است که میتوان این ادله را عام و ادله دال بر جواز اعدام به علت تکرار جرم را خاص
دانست اما استناد به این جمع برای حکم به جواز اعدام، خالی از ابهام و شبهه نیست به ویژه اینکه
برخی فقیهان متقدم در مورد قوادی هم که در تلقی رایج، حد قلمداد میشود گفتهاند: هر گاه
قواد برای بار چهارم قوادی کند، از او خواسته میشود تا توبه کند. چنانچه بپذیرد که توبه کند،
تنها تازیانه زده میشود. بلی اگر قواد از توبه خودداری کند اعدام میشود اما اگر پس از توبه
( برای بار پنجم قوادی کند، درهرحال کشته میشود.(حلبی، 1403،410
تکرار برخی جرایم که در دیدگاه رایج، اغلب حد قلمداد شدهاند، پیچیدگیها و ابهامهای
136 ) اما / خاص خود را دارد. برخی فقیهان، ارتداد را جرمی تعزیری دانستهان د.(حلی ، 1408،4
درصورتیکه از حدود به شمار آید، حکم تکرار ارتداد زن مرتد پیچیده م یشو د. بنابر نظر
مشهور، مرتده کشته نمیشود بلکه حبس میشود و در اوقات نماز تنبیه م یشود تا اینکه توبه
611 ) در منابع فقهی روشن نیست که آیا حکم تکرار جرم درباره او نیز /41 ، کند.(نجفی، 1405
صادق میآید؟ آیا او بر فرض توبه و اسلامآوردن و ارتداد مجدد درهرحال به اعدام محکوم
نمیشود یا اینکه در صورت صدق عنوان مجازات و اجرای حد برای سه بار، در مرتبه چهارم
اعدام میشود؟ اگر چنین است، معیار شمارش شمارگان اجرای حد چیست؟ آیا صدق عنوان
در هر نوبت به معنای ی کبار مجازات اس ت؟ بنابراین اگر او تنها پس از « تنبیه » و « ضرب »
1. فالتوبه الندم علی ما کان والعزم علی أن لا یعود.
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 15
یکبار تنبیه، توبه نموده، مسلمان شود و مجدداً مرتد شود و به همینگونه تا سه بار مسلمان و
سپس برای چهارم مرتد شود، آیا کشته میشود؟ همچنین ب ا توجه به اینکه برابر نظریه رایج
مشهور، شرط رهایی زن مرتد از کیفر درهرحال، توبه است، آیا توبه او حکم جرایم قبلی را
بهکلی زایل نمیسازد؟ به دلیل همین ابهامات، برخی فقیهان در تکرار ارتداد زن و نیز تکرار
401 ) بنا بر قول به قبول / ارتداد ملی به عدم جواز قتل فتوا دادهاند.(موسوی خوئی ، 1408،41
توبه مرتد این پرسش درباره مرد مرتد هم مطرح میشود. به قول شیخ طوسی، یکی از راویان از
جمیل بن دراج که از یاران دانشمند امام باقر و صادق علیهماالسلام بوده درباره تکرار ارتداد
پرسیده است. جمیل گفته است: من در خصوص این مطلب از امام(ع) چیزی نشنید هام ولی به
(157/ نظر من حکم آن همانند زانی است که در بار سوم کشته میشود.(طوسی، 1386،10
همین پرسش بهنوعی درباره محاربی که تبعید شده نیز مطرح م یشو د. در نظریه رایج که
محاربه، حد قلمداد میشود، برابر رأیی پرطرفدار، کلمه نفی در آیه شریفه، به تبعید به شهری
دیگر تفسیر و تعبیر شده است. مدت تبعید آنگونهکه در فتوای بسیاری فقیهان آمده، تا زمان
633 ) بر این مبنا چنانچه محارب توبه نماید / توبه محارب خواهد بود.(موسوی اردبیلی، 1429،3
و مجدداً تبعید شود، آیا ارتکاب محاربه برای بارهای بعدی و سپس توبه در هر ب ار و سپس
ارتکاب جرم برای بار چهارم، موجب لزوم حکم به اعدام او در مرتبه چهارم خواهد بود؟ به
تعبیری دیگر، آیا ارتکاب سه بار محاربه لزوماً مانع از حکم به تبعید برای بار چهارم خواهد بود
یا آنکه توبه با شرایط آن در این فرض هم کارساز است؟ پیداست که این پرسش به فرضی
مربوط است که کیفر محارب را در برخی صورتها با توجه به اصل تناسب جرم و مجازات،
به طور معین، تبعید بدانیم.
به همین ترتیب، حکم تکرار قوادی برای بار چهارم در متون فقهی ذکر نشده اس ت. حتی
سیدمرتضی در مقام بیان آرای مختص به فقیهان امامیه درباره تکرار جرم، ت نها حکم تکرار زنای
(257- غیرمحصن و تکرار شرب خمر را در دو مسئله جداگانه ذکر کرده است.(موسوی ، 1405،256
اگر اعدام مرتکب جرم برای بار چهارم در همه جرایم مستوجب حد جاری است، روشن نیست چرا
او تنها به بیان حکم زنا و شرب خمر بسنده کرده است؟ هرچند ابنادریس در بحث تکرار زنا با ایراد
بر قول به قتل زانی در بار چهارم ادعا میکند که اصحاب، اجماع دارند که مرتکب کبیره در بار
422 ) او درباره تکرار جرم لواط، مساحقه، قذف، شرب خمر و / سوم به قتل میرسد.(حلی، 1410،3
حتی موارد تعزیر مانند آمیزش با حیوانات، ترک نماز و روزه، خوردن گوش ت مردار، گوشت
16
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
خوک و خون هم همین گونه فتوا داده اس ت.(همان ، 532،519،476،470،462 ). خواهیم دید که
چنین اجماعی در میان فقیهان وجود ندارد.
به هر روی، ابهامات موضوعی درباره چندوچون حکم تکرار جرایم حدی کم نیست. وجود
این ابهامها سبب میشود تا به لحاظ عملی جانب احتیاط را از دست ندهیم.
2. اقوال و آرای فقیهان
گفته میشود حکم به قتل مرتکب حد به سبب تکرار عمل از مختصات فقیهان امامیه اس ت.
شیخ مفید در بیان حکم تکرار شرب خمر گفته است: فقیهان امامی اتفاقنظر دارند که شارب
خمر در بار سوم کشته میشود ولی فقهای اهلسنت بهاتفاق در این باره مخالفند و چنین حکمی را
48 ) شیخ طوسی پس از آنکه نظریه اعدام شارب خمر برای مرتبه ، انکار میکنند.(مفید، 1413
چهارم را از آرای اختصاصی علمای امامیه دانسته، گفته است: به نظر علمای اه لسنت، تکرار
59 ) سیدمرتضی هم این حکم /8 ، شرب خمر پیوسته تنها موجب تکرار حد است.(طوسی، 1351
در مورد زنا و شرب خمر را از آرای خاص فقیهان امامی دانسته است.(موسوی، 256،1405 ) بااین
حال بررسیها نشان میدهد که فقیهان اهلسنت هم دراین باره بر یک رأی نیستن د. دس تکم
456 )فقیه ظاهری مذهب که به نوعی معاصر سیدمرتضی بوده در این باره - ابنحزم اندلسی( 384
بهگونهای دیگر فتوا داده است. ابنحزم، قتل برای شرب خمر در بار چهارم را یک حد شرعی
غیرمنسوخ دانسته است.(ن.ک: بکربن عبدالله، 1415،308 ) شاید سیدمرتضی در آن زمان از فتوای
ابنحزم مطلع نبوده یا مخالفت او را در این مسئله به حساب نیاورده اس ت. اب نزهر ه(درگذشته
585 ق) هم در مقام استدلال در برابر فقیهان اهلسنت بر اصل این حکم که تکرار جرم میتواند
مجوز قتل باشد، به روایتی از پیامبر(ص) در منابع اهلسنت اشاره نموده که برابر آن، سارق برای
بار پنجم اعدام خواهدشد.(حلبی، 1417،423 )این روایت در شماری از منا بع روایی اه لسنت
ازجمله سنن بیهقی ذکر شده است.(ن.ک: همان) همچنین برخی فقیهان اهلسنت از گونهای قتل
که میتوان آن را قتل برای تأدیب یا قتل بازدارنده نامید، سخن گفتهاند. گفته میشود: مالکیان و
حنبلیان این نوع اعدام را تجویز میکنند. ابنقیم جوزی هم برای مشروعیت این نوع قتل دلیل
اعدام، »: 487 )گاه از این نوع قتل این گونه تعبیر میشود - آورده است.(بکربن عبدالله، 1415،485
همان) )«. سیاستی تنبیهی برای کسی است که از انجام رفتارهای زشت دست برنمیدارد
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 17
نظریه معروف در میان فقیهان امامی، قتل ب هعنوان حد را برای کسی که دو یا س ه یا
چهاربار(بسته به اختلافنظر موجود) مرتکب عمل مستوجب حد شود، روا م یداند اما در
جزئیات مسئله اختلافنظر فراوان است چندان که م یتوان گف ت: طیفی از آرا در این باره
وجود دارد. حتی گاه یک فقیه در کتابهای مختلف یا حتی کتابی واحد، دو نظریه متفاوت در
این باره ابراز کرده است. برای نمونه، شهید ثانی در شرح فتوای شهید اول که قتل زانی در بار
چهارم را سازگارتر با احتیاط دانسته، آن را به دلایلی چند تقویت کرده و بهتر دانسته
361 ) اما هنگام بحث از تکرار شرب خمر، اعدام در مرتبه / است؛(عاملی، زینالدین، 1428،4
( سوم را ترجیح داده و گفته است: قول به اعدام زانی در بار چهارم را نمیپذیریم.(همان، 334
در یک سوی این طیف، نظریهای قرار میگیرد که اعدام برای تکرار جرم در نوبت سوم یا
چهارم را به حدود اصطلاحی محدود نم یکند بلکه آن را ب ه پار های از تعزیرات هم تعمیم
میدهد. بدینسان این حکم از مختصات حد به معنای مصطلح آن نخواهد بو د. برای نمونه،
اگر کسی با اعتقاد به حرمت خوردن مردار، خون و گوشت خوک، آنها » : شیخ مفید گفته است
را تناول نماید، تعزیر میشود. اگر پس از مجازات توبه کند، بابت عملی که پیشتر انجام داده،
چیزی بر عهده او نیست اما اگر مجدداً به این عمل اقدام کند، مجازات میشود تا از این کار
دست بردارد. اگر همچنان خوردن مردار یا گوشت خوک را ادامه دهد، کشته میشود تا مایه
مفید ، 1430،801 ) روشن )«. عبرت اهل گمراهی شود و گمراهان را از اهمال و سستی بازدار د
نیست که مقصود شیخ مفید از ادامه عمل، ا رتکاب عمل ب رای بار چندم است؟ شاید او
690 ق) - تصمیمگیری در این باره را تابع صلاحدید حاکم میداند. یحیی بن سعید حلی ( 601
شش گروهاند که اگر دو بار حد یا تعزیر بر آنان اجرا شود، در مرتبه سوم کشته » : هم گفته است
خواهند شد: میگسار، کسی که شراب خرما(نبیذ) بنوشد، رباخوار، کسی که در ماه مبارک
رمضان عمدا افطار کند، زنی که همجنسگرایی کند، کسی که با حیوان یا مرده انسانی آمیزش
حلی، 1434،306 ) ابوالصلاح حلبی هم ارتکاب عمل مستوجب تعزیر برای بار پنجم را )«. نماید
موجب قتل دانسته است. به نظر او توبه بزهکار پس از ارتکاب عمل حرام برای بار چهارم، مانع
1برخی دامنه این حکم را به ترک واجبات عبادی هم ( از قتل او خواهد بود.(حلبی، 1403،420
اگر مسلمانی در ماه رمضان از » : توسعه دادهاند. مثلاً قاضی ابنبراج(درگذشته 481 ق) گفته است
روی عمد بیآنکه عذری داشته باشد افطار کند، تعزیر و مجازات دردن اک م یشو د. اگر سه
1. و إذا عاود المعزر الى ما یوجبه، عزر ثانیه وثالثه و رابعه واستتیب، فان أصر و عاود بعد التوبه قتل صبراً.
18
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
روز افطار کند از او پرسیده میشود: آیا معتقد به وجوب روزه هست یانه. اگر بگوید نه، کشته
میشود. اما اگر بگوید: آری، به چنان مجازات بازدارندهای محکوم میشود که وی را از چنین
(552-551/ عملی بازدارد. اگر از این کار دست برندارد، کشته م یشو د.(طرابلسی، 1406،2
احتمالاً فتوای ابنبرّاج ناظر به فرض روزهخواری در عموم است. به نظر اب نادریس این حکم
532 )شیخ / کسی را که نماز را عمداً ترک کند نیز شامل م یشود.حلی( 1410،3
201 و 156 ) در مورد /9 ، 175 ) و علامه حل ی( 1381 / طوس ی( 1390،709 )،محقق حل ی( 1408،4
تکرار آمیزش با حیوان که عموماً تعزیر قلمداد میشود نیز همینگونه فتوا دادهاند.
در سر دیگرِ طیف نظریات موجود درباره تکرار جرم، برخی با توجه به اضطراب و احیاناً
وضعیت سند و تعارض روایات موجود و کافینبودن آنها برای حکم به اعدام، به این رأی
تمایل پیدا کردهاند که اعدام به علت تکرار جرم را حتی در برخی جرایم حدی، تعرض به
حیات آدمی بدون دلیل کافی قلمداد کنند. محقق خوانساری در خصوص تکرار سرقت برای
بار چهارم، استناد به روایت سماعه برای حکم به اعدام را مصداق تعرض به جان آدمیان با استناد
157 )پیداست که بر این مبنا تعمیم حکم اعدام به / به خبر واحد دانسته است.(خوانساری، 1405،7
تکرار جرایم تعزیری به طریقاولی وجهی نخواهد داشت.(همان، 179 )البته بعید است این نظریه،
افزودن قدری کیفر تعزیری به حد در مرتبه پس از نوبت اول را با مبانی شرع ناسازگار ببیند.
در میانه دو سوی این طیف، نظریات مختلفی وج ود دارد. برخی در تکرار جرم ح  دی ترجیح
دادهاند تا از سر احتیاط، جانب حکم به جواز قتل در بار چهارم را بگیرند و این حکم را غالباً به
حدود اختصاص دهند. برخی در درستی اینکه مقتضای احتیاط چنین باشد تردید کرد هاند از آن
روی که برای نمونه در مورد زنا معنای اینکه در مرتبه سوم، روایتی اعدام و روایتی دیگر، تازیانه را
تجویز کند، آن است که در مرتبه سوم میان دو امر متباین یعنی تازیانه و اعدام، تردید وجود دار د.
صد تازیانه و اعدام از نوع اقل و اکثر نیستند تا با ترجیح جانب اقل، احتیاط مراعات شده باش د. دوران
امر میان دو مخصص متباین، حتی عموم عام و ادلهای که کیفر زنا را مطلقاً صد تازیانه میداند نیز به
نوعی دچار ابهام میسازد.(همان، 35 )محقق خوانساری در مو اردی که این  د  وران و تردید وجود
( داشته باشد، بر این نکته و اشکال اصرار ورزیده است.(همان، 130
برخی، حکم تکرار جرایم گوناگون را متفاوت دانست هان د. اینان در شرب خمر به دلیل
روایات متعدد و معتبر موجود، ارتکاب جرم برای بار سوم را موجب اعدام دانست هاند اما در
(43/ دیگر جرایم، ارتکاب جرم برای بار چهارم را موجب اعدام دانستهاند.(طوسی، 1386،10
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 19
گروهی حتی ارتکاب برخی جرایم حدی در بار پنجم را موجب اعدام دانست هان د. شیخ طوسی
در برخی فتاوی خود ارتکاب جرم زنا و قذف در مرتبه پنجم را موجب قتل دانسته
408 )او دلیل این قول را اجماع فقیهان و اخبار دانسته اس ت.(هما ن) البته / است.(طوسی، 1407،5
میدانیم که اجماعهایی که شیخ طوسی در کتاب خلاف بدانها استناد میکند با توجه به هدفی که
وی از تدوین این کتاب داشته مانند اجماعهای اصطلاحی نیست. او در مبسوط در مورد سرقت نیز
35 ) بعید است مقصود او / به رأیی مبنی بر اعدام در مرتبه پنجم اشاره کرده است. 1(طوسی ، 1351،8
اشاره به این رأی در میان فقیهان اهلسنت باشد زیرا آنان غالباً تکرار جرم را موجب اعدام نم یدانن د.
نظریه اعدام برای ارتکاب جرم در بار پنجم بهگونهای مورد توجه فقیهان بوده است هرچند همچون
372 ) ولی باید / 155 ؛ عاملی ، 1413،14 / قولی غریب یا اغرب توصیف شده اس ت.(حلی ، 1381،9
احتمال قوی داد که شیخ برای عدول از فتوا به قتل در بار چهارم، مستندی در اختیار داشته است
به ویژه اینکه در خصوص سارق، روایتی نبوی از اهل سنت هم ب ر قتل سارق در بار پنجم دلالت
میکند.(ن.ک: سجستانی ، 1420،620 ، روای ت 4410 ) در خصوص شرب خمر هم روایت نبوی
دیگری بر قتل در بار پنجم دلالت میکن د.(همان ، 632 ، روای ت 4483 ) گذشت که ابوالصلاح هم
( درباره قوادی به اعدام قواد برای بار پنجم نظر داده است.(حلبی، 1403،410
میبینیم که اضطراب در آرای فقیهان در این باره فراوان است. به شرحی که خواهد آمد،
این اضطراب از ناهمگونی روایاتی سرچشمه میگیرد که در این باره در دسترس است.
3. مقتضای اصل در مسئله
برای یافتن حکم شرعی تکرار جرم، نخست باید توجه کنیم که هرگاه در متون دینی، میزان
مجازات جرایمی مطلقاً هم در فرض وحدت جرم و هم در فرض تکرار آن، بیان شده باشد،
برای دستبرداشتن از عموم یا اطلاق این ادله به حجت و دلیلی استوار نیازمندی م. در واقع،
اطلاق ادلهای که میزان کیفر جرم حدی را تعیین کرده، هم درفرض وحدت و هم درفرض
تکرار جرم، معتبر و قابل استناد است. نکته دیگر اینکه گرچه تشدید کیفر برای تکرار جرم،
سلب حیات به دلیل تکرار جرم، خلاف ،« احترام جان » امری عقلایی است بنا بر قاعده و اصل
و « اصل عصمت جان آدم ی » اصل و نیازمند به دلیل استوار است. اصل لازمالاتباع در این باره
است که به موجب آن، جان انسان باید از تعرض مصون باشد. « احتیاط تام »
1. إذا سرق رابعاً و قد بینا أنه یقتل فلا یتقدر الخامسه. ومن قال: لایقتل، قال: یعزر؛ و قال قوم: یقتل فی الخامسه.
20
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
به همین ترتیب، برابر یک مبنای فقهی شناختهشده، تنها با استناد به خبر واحد نمیتوان به جواز قتل
و اعدام انسان فتوا داد. فقیهان بارها در مباحث جزایی تأکید کردهاند که: تعرض به جان آدمی با استناد
( 99 و 166 ،87 ،35/ 114 و 118 ؛ خوانساری، 1405،7 /4 ، به خبر واحد، خطرآمیز اس ت.(حلی ، 1408
حتی در مورد برخی از کیفیات اعدام که در متون روایی و فقهی آمده است نیز این احتیاط را باید
75 )محقق / مراعات کرد. صرف اشتهار مطلب در نوشتارهای فقیهان کافی نیست.(خوانساری، 1405،7
(373/ خوانساری حتی تعرض به اموال دیگران با استناد به اخبار ضعیف را روا نشمرده است.(همان ، 5
درست است که رویکردها به این قاعده اصولی تا انداز های متفاوت است اما آن گونه که برخی
نویسندگان گزارش نموده اند(حاجی ده آبادی، 1387،119 ) مسئلهای اختلافی نیست. به گمان ما این
خود یکی از قواعد مهم و استوار فقه جزایی اسلام است که کاربست آن موجب تغییرات مهمی در فقه
کیفری کنونی خواهد شد. هرچند مستند حکم به قتل در برخی مواردی که فقیهان پیشین پذیرفتهاند،
چیزی جز خبر واحد نیست. شاید هم برخی اخبار که در دسترس فقیهان متقدم بوده، همراه با قرائنی
بوده که برای آنان اطمینانآور بوده است. اما این احتمال چندان اطمینانآور نیست. محقق اردبیلی نیز
در موارد زیادی ازجمله در اعدام بزهکار بهعادت، تأکید کرده است که قتل نفس، امر بزرگی است
زیرا شارع به حفظ نفس اهتمام میورزد. حیات، محور تکالیف و سعادت انسان است. از همین روی،
(87/ حفظ نفس واجب است و سکوت و ترک فعل در برابر اتلاف آن جایز نیست.(اردبیلی، 1416،13
افزون بر این، استوارترین دلیل بر حجیت خبر واحد، بنای عقلاست. عقلا در امور مهم بر مبنای خبر
واحد تصمیم نمیگیرند. حیات آدمی از باارزشترین و مهمترین مصالح در نظر شارع مقدس اس ت.
با استناد به خبر واحد، نمیتوان کسی را از این نعمت خدادادی محروم کرد.
از سوی دیگر به موجب داوریهای عقلایی،تکرار جرم بهخودیخود، مستلزم اعدام نیس ت.
تکرار جرم اصولاً مستلزم افزودن کیفری برای بازدارندگی یا تأمین دیگر مصالح مورد انتظار از
کیفر است. عبور از این داوری عقلایی هم به دلیل نیازمند است؛ ضمن اینکه جان آدمی هدیه
الهی است و تعرض به این موهبت خدادادی آسان نیست.
4. دلایل نقلی حکم اعدام برای تکرار جرم حدی
دلیل حکم به لزوم اعدام به استناد تکرار جرم، عمدتاً اخباری چند است. گاه البته به دلایل
دیگر ازجمله اجماع هم استناد میشود. اما بعید است در این باره، اجماعی مستقل از نصوص
موجود وجود داشته باشد. ابوالصلاح که خود از فقیهان متقدم به شمار میآید بر ادعای اجم اع
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 21
ابنادریس در این باره خرده گرفته، گفته است: با وجود اینهمه اختلافنظر در مسئله، چگونه
میتوان درباره آن ادعای اجماع کرد؟(حلبی، 1403،156 ) یحیی بن سعید هم وجود اجماع در
( این باره را اصولاً ناممکن دانسته است.(حلی، 1434،311
سیدمرتضی برای تجویز قتل زانی در بار چهارم، افزون بر اجماع، به برخی وجوه اعتباری و
استحسانی هم استناد جسته است ازجمله اینکه حکم قتل در بار چهارم برای بازدارندگی از زنا
مؤثرتر است. بهعلاوه، حال و روحیه کسی که پس از تحمل کیفر، برای بار سوم مرتکب زنا
میشود، از نظر گستاخی و بیمبالاتی نسبت به خداوند مانند بار اول و دوم نیست بلکه در این
وضعیت، حس تهاون و کوچ کشمردن گناه در او وجود دارد. پس کیفر او در این حال
نم یتواند مانند کیفر دفعات پیشین باشد زیرا گناه او در این مرحله شدیدتر و آشکارتر
است.(موسوی، 1405،257 ) این گفته البته درباره کسی صادق میآید که پس از ارتکاب جرم
در بار دوم و سوم، حال توبه و ندامت واقعی نداشته باشد.
اگر ادعای سیدمرتضی درباره اجماع در خصوص زنا را بپذیریم، در دیگر موارد و در اصل
مسئله بههیچروی در میان متقدمان و متأخران اجماع وجود ندارد. وجوه اعتباری پیشگفته هم
هرگز بهتنهایی برای لزوم حکم به اعدام کافی نیست. سیدمرتضی نظریه قتل شارب خمر در
مرتبه سوم را هم از مختصات فقیهان امامی میشمارد. او معتقد است وجوه پیشگفته درباره زنا
در مورد شرب خمر نیز جاری است.(همان) پیداست اگر بخواهیم وجوه استحسانی و اعتباری
ذکرشده توسط سیدمرتضی را بپذیریم، باید اعدام برای تکرار دستکم برخی محرمات شرعی
جز حدود را هم تجویز نماییم. به هر روی با توجه به اختلا فنظرهای موجود در مسئله میان
فقیهان نمیتوان به اجماع استناد کرد.
میتوان روایات موجود در این باره را به چند دسته تقسیم کرد:
نخست: روایتی که حکم تکرار جرم حدی را به طور کلی و با قطعنظر از جرم خاص بیان
میکند. در این باره، روایت یونس از امام کاظم(ع) را در اختیار داریم که به موجب آن:
1.« مرتکبان همه کبائر اگر دو بار حد بر آنان جاری شود، در بار سوم کشته میشوند »
؛72/ 219 ؛ صدوق، 1404،4 / 1. أصحاب الکبائر کلها إذا أقیم علیهم الحدود مرتین قتلوا فی الثالثه.(کلینی، 1387،7
72 ) بااینحال شیخ طوسی در منبع اخیر پیش از نقل روایت یونس در مقام جمع میان دو / 264 ؛ طوسی، 1386،10 / طوسی، 1387،4
روایت متعارض در زمینهای دیگر میگوید: ما پیشتر بیان کردیم که: اصحاب کبائر در مرتبه سوم یا چهارم به قتل میرسند.(همان).
« حد » جدا از این مسئله، اختلاف در نقل روایت یونس اندک است. در نقل شیخ صدوق و شیخ طوسی در استبصار و تهذیب، کلمه
بهصورت جمع به کار رفته است. « حدود » در متن روایت به صورت مفرد ذکر شده است. اما در نقل کلینی کلمه
22
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
این روایت اغلب، صحیح قلمداد شده است. بااینحال، شماری از فقیهان و حدی ثشناسان،
(78/ 89 ؛ خوانساری، 1405،7 / مناقشات سندی قابل توجهی در آن دارند.(ن.ک:اردبیلی، 1416،13
جدا از مناقشات سندی، این پرسش مطرح میشود که با توجه به اینکه بیشتر روایات، بیانگر حکم
تکرار جرم از امام صادق(ع) نقل شده است چرا آن حضر ت از بیان حکم کلی تکرار جرم
سکوت نموده و این حکم توسط امام بعدی یعنی امام کاظم(ع) بیان شده است؟ ضمن اینکه در
روایت محمدبن سنان از امام رضا(ع) که گذشت، قتل برای بار چهارم تجویز شده و حتی حکمت
آن هم بیان شده است.
دوم: روایت دیگری که حکم تکرار جرم را به طور کلی ذکر میکند، اما ارتکاب جرم برای
بار چهارم را موجب اعدام میداند. شیخ صدوق هنگام بحث از حد شُرب خمر گفته اس ت:
نوشنده مسکر، خواه شراب انگور باشد یا شراب خرما، هشتاد تازیانه زده میشود. اگر مجدداً »
نوشید، باز تازیانه زده میشود. اگر باز هم مرتکب شد، به قتل میرسد. همچنین روایت شده که او
56 ) شیخ صدوق نه سند این حدیث را ذکر کرده / صدوق، 1404،4 )«. در بار چهارم کشته میشود
و نه متن آن را کاملاً گزارش کرده است. احتمال دارد که حدیث در خصوص شُرب خمر باشد یا
همچون روایت یونس، عام و ناظر به همه حدود باشد ولی با توجه به اینکه او روایت را در باب
آن را به روایتی عطف نموده که درباره شرب خمر سخن « واو » شرب خمر نقل کرده و با حرف
میگوید، به احتمال قوی، روایت در خصوص شرب خمر بوده است. به همین ترتیب، کلینی هم
که این روایت را مرسلاً از جمیل نقل کرده، مضمون آن را کاملاً به شرب خمر محدود نموده
218 ) در خصوص شرب خمر، بسیاری از فقیهان در لابهلای مباحث فقهیِ /7 ، است.(کلینی، 1387
تکرار جرم به مضمون این روایت مرسل اشاره کرده یا بدان فتوا داد هان د.(ن.ک: عاملی،
334/1428،4 )بسیاری آن را همچون حدیثی که ناظر به بیان حکم تکرار جرم به طور کلی است
تفسیر و تعبیر کردهاند نه خصوص تکرار شرب خمر. از همین روی حتی شماری از فقیهان مانند
علامه، فخرالمحققین و شهیداول در خصوص شرب خمر هم به این رأی که میگسار در بار چهارم
(129/ کشته میشود، تمایل پیدا کردهاند.(خوانساری، 1405،7
سوم: روایات پرشمار و معتبری در باب شرب خمر که بر پایه آ نها هرگاه کسی دو بار
شراب بنوشد و هر بار حد بر او جاری شود، چنانچه برای بار سوم شراب بنوشد، کشته
479 ) مضمون همه یا بسیاری از این روایات همچون صحیح -476/ میشود.(حرعاملی، 1386،18
سلیمان پسرخالداز امام صادق(ع) از پیامبر(ص)این است که:
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 23
کسی که شراب بنوشد را تازیانه بزنید، اگر مجدداً شراب نوشید، وی را تازیانه بزنید و اگر »
( همان، 476 )«. برای بار سوم شراب نوشید، وی را بکشید
شمار دیگری از روایات متضمن این حکم از پیامبر(ص) نقل شده است.
بااینحال درباره حکم تکرار شرب خمر روایات دیگری هم وجود دارد. در فقهالرضا -که
مرتکبان گناه کبیره هرگاه دو بار حد بر آنان جاری »: بهزعم برخی معتبر است- 1 آمده است که
الفقه المنسوب إلی ).« شود در بار سوم کشته میشوند جز میگسار که در بار چهارم کشته میشود
علی بن موسی الرضا(ع)، 1406،309 )این نقل با توجه به روایات فراوانی که شرب خمر برای بار
سوم را موجب اعدام میداند، به نوبه خود شگفتانگیز اس ت. در منابع اه لسنت هم روایتی
وجود دارد که بر پایه آن، مرتکب شرب خمر در مرتبه چهارم اعدام م یشود.(بکربن
عبدالله، 1415،306 ) نسائی و حاکم نیشابوری این حدیث را نقل کردهاند.(به نقل از هما ن) 2 این
روایت البته چندان مورد توجه جمهور فقیهان اهلسنت قرار نگرفته است. گاه ادعا میشود که
این روایت با اجماع فقیهان نسخ شده است.(همان) گاه هم گفته میشود که این حکم مربوط
به اوایل دوران تشریع حرمت خمر بوده و بعداً با احادیث دیگری نسخ شده اس ت.(هما ن)در
واقع، این حکم از احکام زمانمند یا مصلحتی قلمداد شده است و نه قانون ازلی و ابدی شر ع.
آنها همچنین به روایت صحیحی اشاره میکنند که به موجب آن، اعدام شارب در مرتبه پنجم
( صورت خواهد گرفت.(همان، ص 309
آنچه اصل صدور روایتی از پیامبر(ص) در این باره را جدا از اینکه حکم قتل مربوط به بار
سوم یا چهارم باشد تأیید میکند این است که سه روایت موجود در منابع روایی شیعی، متضمن
479 ) در دو روایت نیز، سیره -476/ نقل قول امامان(ع)از پیامبر(ص) است.(حرعاملی، 1386،18
و روش پیامبر(ص) در این باره توسط امام صادق(ع) و امام کاظم(ع)گزارش شده است.(همان،
روایات 4و 11 ) بدینسان هم گزارش منابع روایی شیعی و هم منابع سنی از سیره و روش
پیامبر(ص) در این باره یکسان نیست. البته ی کدست نبودن روایات موجود در منابع شیعی،
داوری در این باره را دشوار میسازد. درست است که بیشتر روایات، اعدام در بار سوم را
گزارش میکنند، اما دیدیم که گزارشی از اعدام در بار چهارم هم وجود دارد.
1. برای ملاحظه گزارشی از دیدگاه محدثان و فقیهان پیرامون اعتبار یا عدم اعتبار این کتاب، ن.ک:(علی بن موسی(ع)،
.(10 :1406
2. من شرب الخمر فاجلدوه ث  م إن شربها فاجلدوه ث  م إن شربها فاجلدوه، ثم إن شربها فاقتلوه.
24
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
چهارم: سه روایت در خصوص تکرار جرم زنا که ب هموجب آ نها ارتکاب زنا برای بار
چهارم مجوز قتل است. یکی از این سه، معتبره ابوبصیر از امام صادق(ع) درباره تکرار زناس ت.
برابر این روایت، زانی اگر سه بار زنا کند و هر بار حد بر او جاری شود، در بار چهارم کشته
(191/ میشود.(کلینی، 1387،7
دیگری روایت عبید بن زراره یا برید عجلی است.(تردید از محمدبن مسلم راوی است). این
144 ) و تهذیب / 235 )، الفقیه(الصدوق، 1404،4 /7 ، روایت در کافی(کلینی، 1387
32 ) نقل شده اس ت. اما روایت در هی چیک از این سه نقل، دارای سند / (طوسی، 1386،10
استواری نیست. در هر سه سند، دستکم اصبغ بن اصبغ از راویان حدیث است که مجهول و
ناشناخته است. نام او در کتابهای دانشمندان رجالی بزرگ مانند رجال نجاشی، رجال شیخ
طوسی و خلاصهالرجال علامه ذکر نشده است. آیهالله خویی در کتاب رجال خود، با اشاره به
[131/ برخی روایات او توثیق و حتی مدحی برای او ذکر نکرده است.[موسوی خوئی ، 1372،4
ضمن اینکه متن حدیث به گزارش شیخ کلینی و شیخ طوسی با نقل شیخ صدوق متفاوت است.
در دو نقل اخیر، پرسش راوی و پاسخ امام(ع) درباره کنیز است اما در نقل شیخ صدوق، روایت
درباره عبد است. درست است که حکم عبد و کنیز از این لحاظ یکسان است اما این اختلاف،
جهات وهن و ضعف حدیث را فزونتر میکند. بهعلاوه در متن حدیث به گزارش کلینی و
طوسی بهرغم اختلافی اندک آمده است که:
از امام صادق(ع) درباره کنیزی که زنا کرده پ رسید م. اما م(ع) فرمو د: پنجاه تازیانه زده »
میشود تا اینکه امام(ع) فرمود: هرگاه کنیز هشت بار زنا کند، رجم میشود. پرسیدم: چرا در بار
هشتم؟ امام(ع) فرمود: زیرا انسان آزاد هرگاه چهار بار زنا کند و حد بر او جاری شود، کشته
حر )«. میشود. پس کنیز اگر هشت بار زنا کند برای بار نهم رجم م یشود
1(387/ عاملی، 1386،18
ولی در متن حدیث به گزارش شیخ صدوق آمده است ک ه: برده در بار هشتم کشته
44 )بدینسان، متن حدیث در گزارش شیخ کلینی و طوسی / میشود.(صدوق، 1404،4
به خودیخود مضطرب و با نقل شیخ صدوق هم مغایر است. بااینحال، این احتمال منتفی نیست
1. در برخی منابع روایی اهلسنت هم به نقل از پیامبر(ص) آمده است که: کنیز اگر تا چهار بار زنا کند، در بار چهارم باید
656 ، حدیث 4446 )این مضمون بر فرض صحت صدور، بهخودی - ، توسط صاحب آن فروخته شود.(ن.ک: نیسابوری، 1422
خود منافاتی با حکم مذکور در منابع امامیه ندارد.
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 25
که به قرینه قتل زانی در بار نهم که معنای روایت است، مقصود از کشت هشدن زانی در بار
چهارم، مرتبه پس از چهارم یعنی مرتبه پنجم باش د. بدین سان دوگانگی و اضطرابی در متن
روایت وجود ندارد. شاید شیخ طوسی در پذیرفتن قول به اعدام زانی در بار پنجم در کتاب
408 ) به این روایت هم نظر داشته است. چنانکه شیخ طوسی در مقدمه / خلاف(طوسی، 1407،5
را « المبسو ط » و سپس « الخلا ف » را نگاشته، پس از آن « النهای ه » مبسوط آورده است او ابتدا
3) بدینسان فتوای او در خلاف ب هنوعی عدول از نظری های -2/ نگاشته است.(طوسی، 1351،1
است که او درکتاب نهایه برگزیده است. هرچند روایت حمید بن زیاد درباره تکرار زنا که
235 )این احتمال / به طور نسبتاً روشنتری بر قتل عبد در بار هشتم دلالت میکند،(کلینی، 1387،7
را تضعیف میکند. بااینحال اختلاف در نقل این روایت سبب شده تا فقیهان نیز درباره حکم
تکرار زنای بردگان، نظر یکسانی نداشته باشند. گروهی به لزوم قتل در بار چهارم، و گروهی در
208 )روایت محمدبن سنان که پی شتر گذشت نیز بنا بر / بار پنجم فتوا دهند.(عاملی، 1404،4
وجهی بر قتل زانی در بار چهارم دلالت میکند.
در خصوص تکرار لواط و مساحقۀ موجب حد، روایت خاصی در دسترس نیست. با این حال،
برابر روایاتی چند، حد لواط همچون حد زناست. اما این روایات، یکدست و هماهنگ نیستند. 1
به همین ترتیب، در روایتی هم آمده است که حد مساحقه همچون حد زانی
425 ) هرچند روایتی که از سند قابلاعتنایی برخوردار نیست، مساحقه / است.(حرعاملی، 1386،18
را همچون لواط دانسته است.(همان، روایت 3) اگر با توجه به این روایات، لواط و مساحقه را از
نظر حکم تکرار هم، به زنا ملحق نماییم، ارتکاب مساحقه و لواط در بار چهارم هم بنا بر برخی
وجوه همچون زنا موجب قتل خواهد بود. ولی بیشک چنین تنزیل و سپس تعمیمی خالی از
اشکال نیست. در همه تنزیلات، این احتمال وجود دارد که مقصود از تنزیل، یکسانی آن دو امر
تنها در یک یا چند حکم باشد نه همه احکام و آثار. در تنزیلهای  عقَلایی نیز چنین است؛ تنزیلها
گاه در جمیع آثار است، گاه در برخی از احکام و آثار. اصل و قاعده مرجعی در این باره وجود
ندارد و در هر مورد باید به لحن دلیل تنزیل و مناسبت حکم و موضوع توجه کرد مگر اینکه این
1. در روایت زراره از امام باقر(ع) آمده است که: حد کسی که با وی لواط میشود، همچون حد زانی است.(حرعاملی،
416/1386،18 ) در روایاتی چند هم آمده است که: حد لوطی مانند حد زانی است.(همان، ص 417 ، روایت 3 و 7) روایاتی
دیگر در این باره آهنگی متفاوت دارند و کیفر لواط در فرض دخول را مطلقاً -خواه لوطی محصن باشد یا غیرمحصن- قتل
میدانند.(همان، ص 416 ، روایت 2) به حکم برخی دیگر از روایات، میان فاعل و مفعول تفاوت است. مجازات فاعل همچون
.( مجازات زانی است ولی کیفر مفعول در هر حال قتل است.(همان، ص 417 ، روایت 4
26
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
دو جرم را زشتتر از زنا قلمداد کنیم و برای تعمیم حکم تکرار بدانها به اولویت استناد کنیم. به
گزارش صاحب ریاض، قول به قتل برای مساحقه در بار چهارم که هم آشکارتر و هم مشهورتر
(21/ است برگزیده عموم فقیهان متأخر است.(طباطبائی، 1418،16
پنجم: روایت محمدبن سنان از امام رضا(ع) است. در این روایت که پی شتر نیز گذشت
آمده است که:
علت قتل مرد و زن زناکار پس از سه بار زنا و اقامه حد بر آنان این است که آنان سزاوار »
قتلاند. نیز به دلیل بیاعتنایی آنان به تازیانه است تا آنجاکه گویی آنا ن[با وجود تکرار جر م]
میپندارند که زنا برای آنان حلال است. علت دیگر آن است که کسی که خداوند و حد را
سبک بشمارد، کافر است پس قتل او واجب میشود زیرا به کفر وارد شده
(388/ حرعاملی، 1386،18 )«. است
گذشت که این روایت به دلیل محمدبنسنان ضعیف اس ت. باای نحال جدا از اعتبار سند
روایت، به گمان ما گرچه در خصوص تکرار زناست، م یتوان آن را دسته و نوعی جداگانه
قلمداد کرد زیرا روایت، معلل است و بیش از آنکه ملاک جواز اعدام را امری تعبدی و توقیفی
قرار دهد، بیتأثیری مجازات، استخفاف و نوعی حلالشمردن حد و کفر عملی به احکام و
مقررات را موجب حکم به اعدام میشمارد. بنابر این روایت، بعید است بتوان کسی را که صرفاً
به دلیل ضعف نفس و سستی اراده، مکررا مرتکب جرم شده اعدام کرد چه رسد به کسی که
بهرغم تکرار جرم، درهرحال از کرده خویش پشیمان است.
ششم: دو روایت در خصوص تکرار سرقت. توضیح اینکه بنا بر مشهور، سرقت در بار اول
موجب قطع چهار انگشت دست راست است. سرقت در بار دوم موجب قطع قسمت جلوی پای
361 ) البته در منابع غیرشیعی / چپ و در بار سوم موجب حبس ابد اس ت.(عاملی ، 1428،4
گزارشهای دیگری از شیوه رفتار امام علی(ع) با سارقان در مرتبه سوم و تجویز کیفر دیگری
جز حبس هم وجود دارد. 1 گذشت که شیخ مفید هم به آزادی دزد از حبس در فرضی که توبه
1. عبدالرزاق در المصنف، ابنحزم درالمحلّی، ابنقدامه در المغنی و متقی هندی در کنزالعمال آوردهاند که: مردی را به نام
سدوم که مرتکب سرقت شده بود نزد عمر آوردند. عمر دست او را قطع کرد. او باز هم دزدی کرد و عمر مجازات قطع
[پا] را در مورد او اجرا کرد. مجدداً برای بار سوم او را به جرم سرقت نزد عمر آوردند. عمر خواست باز هم دست او را قطع
کند. علی(ع) فرمود: این کار را نکن. او تنها یک دست و یک پا دارد. آنگاه حضرت به آیه محاربه استدلال کرد.؛کنایه از
اینکه حداکثر کیفر محارب، قطع یک دست و یک پاست] آنگاه فرمود: سزاوار نیست او را چنان کیفر کنی که پایی
نداشته باشد تا بر آن تکیه کند و دستی نداشته باشد که با آن غذا بخورد. یا او را تعزیر نما یا زندانی کن. عمر هم او را
زندانی کرد.(عبدالله بن سلیمان، 1425،83 ). همچنین منابع پیشگفته از ابوسعید مقبری گزارش کردهاند که: در محضر
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 27
نموده باشد و امام آزادی او را به مصلحت بداند، فتوا داده بود.(مفید، 1430،802 ) حتی شماری
432 )برخی ، از فقیهان مسئله را بهکلی به رأی و تصمیم امام منوط دانستهاند.(ن.ک:حلبی، 1417
تعابیردر روایات موجود در منابع روایی امامیه نشان میدهد که هدف از زندانکردن سارق در
بار سوم، دورنگهداشتن جامعه از شر سارق است. در روایت زراره از امام باق ر(ع) درباره شیوه
تنبیهکردن سارقان توسط امام علی(ع) در بار سوم آمده است که:
امام او را برای همیشه در زندان نگاه میداشت و مردم را از شر او حفظ »
(492/ حرعاملی، 1386،18 ).« مینمود
این نشان میدهد که هدف از حبس ابد همان دفاع اجتماعی و ناتوا نسازی بزهکار بوده
است. این هدف و فایده اجتماعی چهبسا با شکل و شیوهای دیگر از مجازات جز حبس ابد هم
به دست بیاید. با توجه به دشواریها و پیچیدگیهای حبس ابد بعید است شارع مقدس اسلام،
راه را برای کیفرهای دیگر در فرض وجود مصلحت بسته باشد. فتوای شیخ مفید، هم زمان نشان
میدهد که فقیهان توجه به عنصر مصلحت برای کارآمدکردن کیفر را از نظر دور نمیداشتند و
بدین گونه احکام به دید انعطاف و لزوم تطبیق آن با واقعیتها و نیازهای متعارف مینگریستند.
فقه جزائی در تحولات تاریخی خود، رفتهرفته از این نوع نگاه تا اندازهای فاصله گرفته است.
بههرروی درباره اعدام سارقی که پیشتر سه بار دزدی کرده باشد، شم ار قاب لتوجهی از
روایات که حکم تکرار سرقت را بیان میکند، از بیان حکم اعدام برای بار چهارم ساکت
496 ) باای نحال در دو -492/18 ، 120 ؛حر عاملی ، 1386 -118/ است.(ن.ک: طوسی ، 1386،10
روایت به قتل سارق در بار چهارم اشاره شده است؛ نخست، موثقه سماعه بن مهران است که
118 ) شیخ / به موجب آن، ارتکاب سرقت در بار چهارم موجب اعدام اس ت.(طوسی ، 1386،10
روایت شده است که: اگر » : صدوق هم روایتی را به طور ارسال نقل کرده است با این تعبیر که
(63 / سارق در زندان دزدی کند، کشته میشود. (صدوق، 1404،4
دور نیست که این گزارش اشاره باشد به همان روایت سماعه.
علی(ع) بودم. مردی را که دست و پایش قطع شده بود و مجددًا دزدی کرده بود آوردند. امام(ع) به یارانش گفت: رأی شما
در این باره چیست؟ گفتند: ای امیر مؤمنان! ما به قطع [دست] او نظر میدهیم. امام(ع) فرمود: در این صورت او را کشتهام؛
حال آنکه کیفر او قتل نیست. در این صورت چگونه غذا میخورد؟ چطور وضو میگیرد؟ چهسان غسل میکند؟ و چگونه
نیازهای عادی خود را برآورده میسازد؟ امام(ع) مدتی او را زندانی کرد. آنگاه وی را از زندان بیرون آورد و مجدداً با
یارانش مشورت کرد. آنان سخن پیشین خود را تکرار کردند. علی(ع) هم، سخنان نخستین خود را به آنان یادآور شد. آن-
( گاه او را شدیداً تازیانه زد و از زندان آزاد نمود.(همان، 84
28
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
هفتم: روایتی در منابع روایی اهلسنت که به موجب آن، پیامب ر(ص) درباره دزدی که پنج بار
سرقت کرده بود، به اعدام حکم نموده است. شماری از فقیهان شیعی در مقام احتجاج با فقیهان اهل
سنت برای اثبات اینکه تکرار جرم اجمالاً میتواند مجوز حکم به اعدام باشد، به ای ن روایت اشاره
کردهاند.(برای نمونه ن.ک: موسوی، 1405،263 ؛حلبی، 1417،432 ) شیخ طوسی هم در خلاف ازجمله
(408/ مستندات قول به اعدام زانی و قاذف در مرتبه پنجم را روایات دانسته اس ت.(طوسی ، 1407،5
شاید نصوصی در اختیار شیخ و دیگر فقیهان بوده که اکنون دردسترس ما نیست. شاید هم مستند این
فتوا روایت برید  عجلی باشد که به گزارش خود شیخ طوسی، قتل ب رده زانی را در بار نهم تجویز
میکند. با قیاس حکم برده به آزاد، علیالقاعده شخص آزاد در بار پنجمی که مرتکب عمل مستوجب
حد شود، به قتل خواهد رسید. بسیاری از فقیهان ازجمله شیخ طوسی در نهایه، محقق در شرایع و علامه
در مختلف در مورد تکرار جرم توسط برده ، قتل وی را آ نگاه که برای بار نهم مرتک ب عمل
372 )گذشت که روایت برَید این تفسیر و / مستوجب حد شود، جایز دانستهاند.(ن.ک: عاملی، 1413،14
تعبیر را که زانی  حر باید در بار پنجم به قتل برسد بهکلی نفی نمیکند.
به همین ترتیب، در خصوص قوادی هم گاه به روایتی اشاره میشود که به موجب آن، اگر کسی
برای بار چهارم قوادی کند، از او خواسته م یشود تا توبه کن د. هرگ اه توبه کند تنها تازیانه زده
میشود. اما اگر برای بار پنجم قوادی کند، بیآنکه از او خواسته شود توبه کند، اعدام م یشو د. این
روایت اکنون در منابع روایی موجود وجود ندارد اما شماری از فقیهان متقدم ازجمله علی سبزواری
1( قمی(درگذشته حوالی 700 ق) به مضمون آن اشاره کردهاند.(سبزواری، 1421،584
بدینسان دستهای از روایات که نقل آنها چندان مشهور نیست، دس تکم در مورد زنا،
قذف، سرقت و قوادی، اعدام را برای کسی که برای بار پنجم مرتکب عمل مستوجب حد
شده، تجویز مینماید.
هشتم: روایاتی که حکم اعدام را برای تکرار برخی از جرایمی که اکنون حد شناخته
نمیشوند تجویز میکند. حتی این دست اخبار نیز یکدست و سازوار نیستند.
باید یادآور شویم که روشن نیست که در روایت یونس که ارتکاب گناه کبیره را برای بار
سوم موجب اعدام میداند، مقصود از حد، معنای اصطلاحی آن در برابر تعزیر است. دور نیست
که مقصود در این دو روایت، معنایی اعم از حد و تعزیر باشد.
(264- 1. بااینحال در خصوص قوادی این احتمال مطرح است که قوادی اصولاً حد نباشد.(ن.ک: نوبهار، 1389 ، صص 247
(64/ از برخی منابع اهلسنت هم برمیآید که علی(ع) میزان تعزیر را هفتادوپنج تازیانه تعیین کرده است.(کاسانی، 1328،7
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 29
افزون بر این دو روایت، در خبر ابوخدیجه از امام صادق(ع) درباره دو زنی که زیر یک
پوشش بخوابند، بیآنکه حاجز و مانعی میان آن دو باشد، آمده است که:
- / حرعاملی ، 1386،18 ).« هرگاه سه بار حد بر آنان اجرا شده باشد، در بار چهارم اعدام میشون د »
(369- 368
حتی آنگونه که صهرشتی(زنده در 610 ق)گزارش میدهد، روایت شده است ک ه:هرگاه
کسی برای بار چهارم مرتکب عمل مستوجب تعزیر شود از او خواسته میشود تا توبه کند. هرگاه
بر کار خویش اصرار ورزد و آن عمل را انجام دهد، اعدام میشود. 1(صهرشتی، 1416،526 ) او در
مورد تارکالصلاه هم همین گونه فتوا داده است ب یآنکه فتوای خود را به روایت مستند
( نماید.(همان، 100
از سوی دیگر در روایت اسحاق بن عمار و سماعه از امام صادق(ع) درباره تکرار رباخواری
اگر رباخوار پس از دو بار تأدی ب، مجدداً رباخواری کند، اعدام » : آمده است ک ه
از امام(ع) درباره مردی » : 58 )در مرفوعه زراره هم آمده است که / حرعاملی، 1386،18 ).« میشود
که در ماه رمضان دستگیر شده و پیشتر سه بار روزهخواری کرده و سه بار نزد حاکم احضار
179 ) درحال یکه در / همان ، 6 ).« شده پرسیدم؛ امام(ع) فرمو د: در نوبت سوم اعدام م یشو د
از امام(ع) درباره مردی پرسیدم که گواهان » : صحیح برید عجلی از امام باقر(ع) آمده است که
علیه او شهادت دادهاند که او سه روز از ماه رمضان را افطار کرده اس ت. اما م(ع) فرمو د: از او
پرسیده میشود: آیا با افطارکردن مرتکب گناه شدهای؟ اگر بگوید نه، امام وظیفه دارد او را
همان، ص 179 )به نظر م یرسد این دو ).« بکشد. اما اگر بگوید: آری، امام او را تنبیه میکن د
روایت ناظر به بیان حکم فرض واحدی نیستند؛ هرچند علامه در منتهی با نقل مضمون روایت
اخیر بهگونهای دیگر، آن را با روایت پیشین ناظر به یک فرض دانسته و روایت اخیر را از سر
(174/ احتیاط در رعایت جان آدمی ترجیح داده است.(حلی، 1412،9
در ادامه به بررسی دلایلی میپردازیم که بر پایه آنها بتوان ضمن تحلیل و توجیه روایات به
ظاهر متعارض، حکم به عدم لزوم اعدام مرتکب جرم حدی را موجه و مشروع دانست.
1. و روی: أنه متى عزر المرء رابعه استتیب فإن أصر وعاد إلى ما یوجب التعزیر ضرب عنقه والله أعلم. در برخی نسخههای
واژه عرّض آمده است. بر این پایه، معنای عبارت این است که: هرگاه کسی برای بار چهارم به ،« عزر » اصباح به جای
دیگری تعریضی[جز قذف] نماید که موجب تعزیر است، از او خواسته میشود که توبه نماید. چنانچه بر کار خویش اصرار
(127/ بورزد و عملی را که موجب تعزیر است، انجام دهد، اعدام میشود.(مروارید، 1410،23
30
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
5. دلایل نظریه امکان عدم اجرای اعدام برای تکرار جرم
1. تعارض و ناسازواری شدید روایات موجود .5
برخی از روایات گذشته البته با یکدی گر سازگارن د. مثلاً روایاتی که سرقت و زنای بار
چهارم را موجب اعدام میداند با مرسله صدوق که ارتکاب مطلق جرایم حدی یا شرب خمر را
برای بار چهارم موجب حد میداند، سازگارند. اما دست ههایی از این روایات با یکدیگر سر
تعارض و ناسازواری شدیدی دارند. جدا از تعارض روایت یونس با مرسله جمیل، با لحاظ
اینکه شمارگان حدود بنا بر تفسیر مشهور از حد، به ده نمیرسد، اگر همه این روایات را در
موقعیت قانونگذاری ابدی فرض کنیم، چگونه میتوان پذیرفت معصومان(ع) برای مجموع های
از جرایم که شمارگان آنها تقریباً به عدد انگشتان دو دست است، این همه احکام متفاوت و
ناهماهنگ را وضع یا اعلام فرموده باشند؟
از یکسو با لحنی تأکیدآمیز و به ظاهر تخصیصنابردار آنگونه که در صحیحه یونس انعکاس
یافته، حکم همه حدود بیان شده است درحالیکه دستکم چهار حد، حکم دیگری دار د. بنابراین،
عام قلمدادکردن روایت یونس و خاصدانستن روایات تکرار زنا و دیگر جرایم، آ نگونه که در
، 43 ) و بسیاری از فقیهان آمده است ،(برای نمونه نو ک:عاملی ، 1428 / گفتار شیخ طوسی( 1386،10
305/4 )برای رفع تعارض روایات موجود کارساز نیس ت. چنین حمل و تفسیر و تعبیری ب ه نوعی
تخصیص اکثر میانجامد. تخصیص عامی که لحن آن تخصیص نابردار است، دشوار است.
با وجود روایات خاص درباره سرقت و زنا دشوار است بتوان در این دو مورد به مضمون
روایت یونس عمل کرد و با تقویت مضمون آن با استناد به روایاتی که در شرب خمر، اعدام را
برای مرتبه سوم تجویز میکند، لزوم قتل به بار سوم را به تکرار هر جرم حدی برای سه بار
تعمیم داد به ویژه اینکه چنانکه محقق اردبیلی یادآور شده، جمع زیادی از فقیهان، مخالف با
مضمون صحیحه یونس فتوا دادهاند. شیخ طوسی در نهایه و مبسوط، شی خمفید، سیدمرتضی،
سلّار، قاضی ابنبرّاج، تقیالدین ابوالصلاح حلبی، صهرشتی، ابنزهره، ابنحمزه، کیدری، محقق
حلی، صاحب جام عالجوامع، 1علامه در ارشاد و اب نجنید بغدادی از این
87 ) این همه فتوای مخالف با روایت یونس ب هویژه از سوی / جملهاند.(ن.ک:اردبیلی، 1416،13
فقیهان متقدم، بیگمان از اعتبار این روایت میکاهد.
است. « مجمع البیان فی تفسیر القرآن » 1. ظاهراً مقصود، امینالاسلام طبرسی صاحب کتاب
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 31
جز مرتکب گناه « أصحاب الکبائ ر » از نقطهنظر تحلیل محتوای روایت، بعید است تعبیر
سنگین و بزرگ، بار معنایی خاصی داشته باشد. گاه گفته میشو د: این واژه در باب مرتکبین
جرائم اعم از حدود و تعزیرات و اعمال مستوجب قصاص، واژه شناخت هشدهای
نیست.(حاجی دهآبادی، 1387،119 ) ولی برابر برخی نقلها ای ن تعبیر در زمان پیامب ر(ص) هم
رایج بوده است. به گزارش خطیب بغدادی این تعبیر در حدیثی که امام حسی ن(ع) از
154 ) در زبان محاوره گاه / پیامبر(ص) نقل کرده نیز عیناً به کار رفته است.(بغدادی، 1417 ق، 6
هم استفاده میشده است.(همان، 106 ).بنا بر نقل، پیامبر(ص) « اهلالکبائر » برای بیان این مفهوم از
وعده شفاعت از اهلالکبائر را هم داده است.(طوسی، 1414،380 ) گاه شفاعت از اصحاب کبائر
355 ) با گسترش / از ویژگیهای پیامبر رحم ت(ص) به شمار آمده اس ت.(صدوق ، 1403،2
مباحث کلامی و اهمیتیافتن نقش گناه بر ایمان، این واژه در مباحث کلامی هم به ک ار رفته
(61/ است.(شهرستانی، 1979،1
دارای بار معنایی خاصی باشد و « اصحاب الکبائ ر » بااینحال، این احتمال منتفی نیست که
مجرمان عادی صرف را در برنگیرد. شاید مقصود از آن به قرینه کلمه اصحاب که در اینجا به
معنای مصاحب و همنشین است، کسانی است که چندا ن با گنهکاری و ب زهکاری خوی
گرفتهاند که پیوسته مصاحب و همنشین همه انواع معاصی و گناهاناند و بههیچروی از ارتکاب
جرم دست برنمیدارند.
پذیرفتن اینکه ارتکاب هر عمل مستوجب حدی در بار چهارم موجب اعدام است نیز دشوار
است هرچند این رأی نسبت به رأیی که اعدام در مرتبه سوم را برای همه جرایم حدی تجویز
میکند، به رعایت احتیاط نزدیکتر اس ت. اما لازمه آن کنارگذاشتن صحیحه یونس، انبوه
روایات معتبر مربوط به جواز قتل شارب خمر در مرتبه سوم و نیز روایاتی است که اعدام را
برای ارتکاب عمل مستوجب حد در بار پنجم تجویز میکند. همچنین این رأی با ر وایاتی که
کیفر اعدام برای تکرار برخی جرایم تعزیری مانند ربا را در نوبت سوم تجویز میکند ناسازگار
است. در واقع این رأی مستلزم کنارگذاشتن شمار زیادی از روایات موجود در این باره است.
همچنین دشوار است بتوان گفت: عموم صحیحه یونس که قتل در بار سوم را تجویز میکند
با ادله مربوط به زنا و ملحقات آن(مساحقه و لواط) تخصیص خورده است ولی در بقیه موارد
به همان عموم عمل میکنیم زیرا لحن این صحیحه تخص یصنابردار است؛ ضمن اینکه خود
بهنوعی دچار تعارض با مرسله جمیل است به ویژه اگر روایت جمیل در واقع ناظر به تکرار همه
32
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
جرایم و نه خصوص شرب خمر باشد. تعمیم حکم زنا به قذف و قوادی هم، برخلاف موازین و
نوعی قیاس ناروا است به ویژه اینکه برخی در خصوص قوادی به روایتی اشاره کرد هاند که
( اعدام را برای ارتکاب این عمل در بار پنجم تجویز میکند.(سبزواری، 1421،584
گذشت که بر پایه اصل مرجِع در این باره، هرگاه دلیلی برای اثبات حکم خاصی برای
تکرار جرم معینی در اختیار نداشته باشیم، باید به اطلاق ادلهای عمل کنیم که کیفر جرایم را
مطلقاً و درهرحال تعیین کردهاند. بنابراین اگر کسی روایات قتل شارب خمر در بار سوم را
روایاتی از جنس بیان حکم الهی و ابدی بداند، در این باره به آنها عمل خواهد کرد. اما حتی
الحاق مساحقه و لواط به زنا صرفاً با استناد به روایتی که مساحقه را زنا دانسته است، خالی از
اشکال نخواهد بود زیرا روشن نیست که مقصود از این روایت، تنزیل در همه احکام و آثار
باشد.
در خصوص سرقت نیز اگر کسی بر آن باشد که با تکیه بر یک یا دو روایت موجود درباره
اعدام سارق در زندان میتوان به قتل وی فتوا داد، دلیلی ندارد که آن را مشمول روایت یونس
نماید که قتل را در مرتبه سوم تجویز میکند چنانکه دلیلی ندارد که حکم آن به جرم شرب
خمر، قیاس و بدان ملحق شود.
درست است که روایات شرب خمر با روایت یونس هماهنگاند و روایات مربوط به تکرار
زنا و سرقت با مرسله صدوق؛ اما لحاظ این هشت دسته روایت و سنجش نسبت آنها با یکدیگر
در آنِ واحد، نشانگر تعارض آشکاری میان آنهاست. اگر روایات مربوط به تکرار زنا و سرقت
را مخصص روایت یونس قرار دهیم و بگوییم مرتکبان جرایم حدی جز در مورد ارتکاب سرقت
و زنا (و ملحقات آن یعنی لواط و مساحقه) در بار سوم کشته میشوند سر جمع این سه دسته
روایات، با مرسله صدوق و روایت جمیل متعارض خواهد بود؛ البته بنابر اینکه مضمون روایت را
به تکرار مطلق جرایم حدی یا جرایم اعم از حد و تعزیر ناظر بدانیم. اگر هم مضمون روایت به
خصوص شرب خمر ناظر باشد، روایت، تخصیص دیگری خواهد بود بر عموم به ظاهر
تخصیصنابردار یونس و وضعیت روایت یونس را به لحاظ کثرت تخصیص پیچیدهتر میسازد.
اگر مضمون مرسله جمیل، عام و ناظر به تمام جرایم باشد، نسبت آن با روایت یونس، قبل و
بعد از نسبتسنجی همچنان تباین است. درصورتیکه مضمون روایت را به خصوص شرب خمر
ناظر بدانیم، تعارض انکارناپذیری میان این روایت و روایات معتبر و متعددی که شرب خمر در
بار سوم را موجب اعدام میدانند رخ خواهد داد مگر اینکه روایات مجوز اعدام شارب خمر در
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 33
بار سوم را به دلیل کثرت آنها بر تنها روایت موجود در این باره ترجیح دهیم. حتی بر این پایه
همچنان با این مشکل مواجهیم که از یکسو روایت یونس را محور و مرجع تفسیر و تعبیر
دیگر نصوص قرار دادهایم درحالیکه خود این روایت دچار نوعی تخصیص مستهجن ش ده و
مورد آن عملاً به شرب خمر محدود شده اس ت. در واقع با آنکه لحن و سیاق آن،
تخصیصنابردار است در عمل دچار انبوهی تخصیص شده است.
ضمن اینکه حلوفصل تعارض موجود بدین روش که نسبت برخی از دلایل را جدا از
است، حل « انقلاب نسب ت » تعارضشان با دلایل دیگر مورد توجه قرار دهیم، بر پایه اعتقا د به
تعارض روایات به شیوهای که مستلزم انقلاب نسبت باشد مسئلهای کاملاً اختلافی اس ت. فاضل
نراقی،(النراقی، 1417،121 ) محقق نائینی و شماری از پیروان او انقلاب نسبت را میپذیرند ولی
؛543/ بسیاری دیگر ازجمله محق قخراسانی آن را انکار میکنند.(ن.ک: الصدر، 1431،2
در مقام جمع میان ادله متعارض، مانعی « انقلاب نسبت » الخراسانی، 1420،515 ) بر مبنای پذیرش
ندارد که روایات متعارض بهگونهای با یکدیگر جمع شوند که نسبت یک دلیل پس از ملاحظه
اکرام همه » : آن با دلیلی دیگر، نسبتی متفاوت با حالت اول باشد. 1مثلاً اگر دلیلی مقرر نماید که
و ب هموجب « اکرام همه دانشمندان واجب نباش د » : و برابر دلیلی دیگر « دانشمندان واجب است
در وضع اولیه، نسبت میان دلیل اول و دوم « اکرام دانشمندان عادل واجب باشد » دلیل سومی
تباین است. این دو دلیل کاملاً متعارضاند و بنا به قاعده باید به تساقط آن دو حکم کر د. اما
اگر دلیل سوم را مخصص دلیل اول قرار دهیم، سرجمع دلیل اول و سوم این خواهد بود ک ه:
اکرام دانشمند عادل واجب است. در این صورت، نسبت میان برآیند دلیل اول و سوم با دلیل
« انقلاب نس بت » دوم از حالت تباین به عموم و خصوص مطلق تغییر م یکن د. بنا بر پذیرش
میتوان میان آن دو نیز جمع عرفی نمود و با مقدمنمودن دلیل خاص بر عام حکم نمود که
1. هرگاه در مقام جمع میان بیش از دو دلیل متعارض، نسبت میان همه آنها یکی باشد؛ مانند اینکه نسبت میان همه ادله
متعارض، عموم و خصوص من وجه یا عموم و خصوص مطلق باشد، مانعی برای جمع عرفی میان آنها نیس ت. آنجا که
نسبت، عموم و خصوص من وجه باشد، با استناد به مرجحات دلالی، تعارض حل و فصل میشود. در مواردی که عام دارای
دو یا چند مخصص باشد درصورتیکه پای محذور خاصی مانند تخصیص اکثر در میان نباشد، م یتوان عام را با همه
مخصصها تخصیص زد. مثلاً اگر در قالب دلیلی عام گفته شود: عاریه موجب ضمان نیست، آنگاه دلیلی دیگر مقرر نماید
،« عاریه دینار و درهم موجب ضمان است » : و مضمون دلیل دیگری این باشد که « عاریه طلا و نقره موجب ضمان است » : که
نسبت میان هریک از دو دلیل اخیر با دلیل اول، عموم و خصوص مطلق است. نسبت دلیل دوم و سوم نیز جدا از تعارضشان با
دلیل عام، عموم و خصوص مطلق است. در این حالت اگر عام را با هر دو خاص تخصیص بزنیم، مشکلی پیش نخواهد
(102/ آمد.(الانصاری، 1424،4
34
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
عالمی که اکرام او واجب نیست همان عالم فاسق است یعنی تنها احترام دانشمند عادل لازم
است درحالیکه اگر وضع اولیه ادله را ملاحظه کنیم در مثال ما دلیل اول و دوم متباین و
متعارض خواهند بود و درنتیجه باید به سقوط هر دو از درجه حجیت حکم کر د. (ن.ک:
(103/ الانصاری، 1424،4
در واقع، با توجه به اینکه جوهر و جان ترجیح دلالی، مقدمنمودن نص بر ظاهر و اظهر بر
ظاهر است پرسش اصلی در علم اصول این است که: آیا نسبتسنجی میان ادله متعارض آنگاه
که شمارگان ادله بیش از دو باشد، آنگاه که موجب انقلاب نسبت میان برخی از آ نها با
دیگری شود، مصداق جمع عرفی هست یانه؟ به نظر برخی، چنان جمعی که مستلزم انقلاب
نسبت باشد، نمونه جمع عرفی قابل قبول نیست اما برخی چنین جمعی را معتبر م یدانن د. به
عبارتی دیگر بسته به اینکه به دو عام متعارض صرفاً از چشمانداز دلالت ظاهری نگاه کنیم یا به
اعتبار حجتبودن عام و نه دلالت لفظی صرف، داوری ما متفاوت خواهد بو د. نگاه دوم به
(543/ نظریه انقلاب نسبت و نگاه اول به نفی آن خواهد انجامید.(صدر، 1431،2
جدا از داوری درباره این نزاع اصولی گمان نمیرود که در مسئلهای به این اندازه بااهمیت که
پای جان آدمی در میان است، بتوان بر این مبنای شدیداً اختلافی تکیه کر د. ضمن اینکه ترتیب
صدور روایات عام مثل روایت یونس و روایات خاص درباره زنا و سرقت نیز در این باره
مشکلآفرین است. در واقع روشن نیست که دلایل خاص نسبت به عام از نوع مخصص متصلاند یا
منفصل؛ امری که به نوبه خود در داوری درباره نسبت این ادله متعارض با یکدیگر اثرگذار است؛
ضمن اینکه روایت یونس که یکی از روایات قابل توجه عام است، از امام کاظ م(ع) صادر شده و
نسبت به پارهای روایات خاص، متأخر قلمداد میشود. درباره نسبت عام متأخر از خاص و اینکه آیا
ناسخ است یا میتوان ادله متقدم را خاص دانست نیز مناقشهای هرچند اندک وجود دارد.
به نظر نگارنده، روایات موجود درباره تکرار جرم بهرغم ظاهر ناسازوارشان، بدون نیاز به
مبتنیکردن آنها بر مسئله مناقشهبرانگیز انقلاب نسبت، دارای جمع عرفی هستن د. یک جمع
عرفی این است که هم روایاتی که اعدام را در بار سوم تجویز میکند و هم روایاتی که اعدام
را به بار چهارم به تأخیر میاندازد و حتی روایاتی که بر اعدام در بار پنجم دلالت دارند، همگی
معتبرند و تصمیمگیری در این باره تابع مصلحت و در واقع، ضرورت اس ت. ای نگونه حمل و
تفسیر و تعبیر روایات موجود، در خصوص مسئله مورد بحث و موارد مشابه، بدیع و ب یسابقه
نیست. ظاهر گفتار شیخ طوسی، حمل روایات اعدام در بار سوم و چهارم بر مصلحت و تخییر را
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 35
72 )محدث عاملی پس از نقل مرسله صدوق درباره اعدام شارب / برمیتابد.(طوسی، 1386،10
خمر در مرتبه چهارم گفته است: شاید بتوان این روایت را بر جواز تأخیر اعدام به بار چهارم
477 ) محقق خوانساری هم درباره / درصورت وجود مصلحت، حمل نمود.(حرعاملی، 1386،18
سه دسته روایت متعارض که یکی کیفر دو مردی را که زیر یک پوشش خوابیده باشند سیوسه
تازیانه، دیگری 99 تازیانه و دسته دیگر موجب اجرای ح د زنا میداند، آنها را بر
79 ) عبارت / صلاحدیدهای امام در وضعیتهای مختلف حمل نموده است.(خوانساری، 1405،7
(72/ شیخ طوسی در خصوص این مسئله نیز با چنین حملی سازگار است.(طوسی، 1386،10
در این صورت گویی تعارضی میان روایات موجود نیس ت. در واقع، اضطراب و تعارض
چندجانبه میان روایات موجود درصورتی است که این روایات را به بیان احکام عام، کلّی و
ابدی تفسیر و تعبیر کنیم. قوانین عام و کلی نمیتوانند در موضوعی واحد و معین تا این اندازه
ناسازوار باشند. برعکس، دستورهای موردی و مقطعی و وابسته به مصلحت م یتوانند بسته به
مورد و شرایط، متفاوت و متعدد باشند.
تعارض میان این روایات به ویژه آنگاه رخ مینماید که بخواهیم هریک از این روایات را اولاً
از مورد خودشان به موارد دیگر تعمیم دهیم و از آنها حکمی کلی برای تکرار همه جرایم حدی
و تعزیری استنتاج کنیم. حال آنکه دلیلی ندارد که حکم تکرار همه جرایم یکسان باشد. چنانکه
مجازات اولیه جرایم گوناگون متفاوت است، حکم تکرار آنها نیز میتواند متفاوت باشد.
نکته دیگری که به حل تعارض ظاهری میان این روایات کمک میکند این است که اگر
در لوح محفوظ الهی از احکام تغییرنابردار الهی یکی این بود که مرتکبان حد یا تعزیر هرگاه
سه یا چهار بار مجازات شوند در بار چهارم باید به قتل برسند، این اندازه روایات متعارض در
مسئله وجود نداشت. مجموع این روایات با لحاظ ادلهای که توبه را مطلقاً اثرگذار م یدانند با
تأییدی که از روایت محمد بن سنان گرفته میشود بیانگر این است که در شرایط استثنایی و
برای جرایم کاملاً شدید، میتوان کسی را که بههیچروی از گناه دست برنمیدارد و
مجازاتهای مقرر، هیچ تأثیری بر او ندارد اعدام کر د. البته پیداست که به گواهی لحن و
آهنگ روایات موجود، این حکم محدود است به گناهان عظیم و بزرگی که ب هنوعی جنبه
عمومی داشته باشد نه گناهانی که صرفاً به نقض حریم مقدس الهی در رابطه میان فرد و خداوند
متعال مربوط میشود چه در این دست گناهان و جرایم در بسیاری موارد توبه بهخود یخود از
اسباب سقوط مجازات است.
36
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
برخورد با بزهکاران بهعادت و حرف های و تأثیرناپذیر از مجازات، امری اجتماعی و تابع
مصلحت است. احکام حوزه مجازاتها با امور عبادی مانند شمارگان رکع تهای نماز یا
دورهای طواف در حج یکسان نیستند. ملاحظه روایاتی مانند کیفر نباش نشان م یدهد که در
رویارویی با یک عمل زشت و نابهنجار، چندین گونه برخورد متفاوت گزارش و پیشنهاد شده
510 ) ضرورتی ندارد این روایات را متعارض قلمداد کنیم، آ نگاه /18 ، است.(حرعاملی، 1386
برای حل تعارض میان آنها در چارچوبهای رایج به چارهجوییهایی بپردازیم که پذیرفتنی
نیستند به ویژه اینکه اعدام برای تکرار جرم حتی برای مواردی از تعزیرات نیز تجویز شده بود.
اگر بخواهیم حکم مسئله را هماهنگ با روح کلّی شریعت مبنی بر احتیاط تام در مورد جان
و حیات آدمیان درک کنیم و مجازات اعدام را تا جای ممکن کاهش دهیم، این امکان وجود
دارد که اعدام بزهکاران بهعادت را به فرضی محدود کنیم که بهکلی امیدی به اصلاح بزهکار
نباشد و هیچ راه دیگری هم برای دفع شرّ او از جامعه وجود نداشته باشد؛ فرضی که در عمل در
دوران ما سخت رخ میدهد زیرا حتی بر فرض اصرار بزهکار به ادامه تبهکاری، راههای دیگری
ازجمله انواع حبس برای مهار و کنترل او و نشستن به انتظار بهبود و اصلاح او وجود دارد.
بدینسان، قدر مشترک روایات موجود در این باره بیش از این نیست که تکرار جرم، گاه
موجب تشدید کیفر و در مرحلهای موجب اعدام م یشو د. این روایات البته الها مبخش این
اندیشه صحیح هستند که فرآیند تشدید کیفر درهرحال باید بازدارنده باشد تا افراد گستاخ و
شرور نتوانند بهآسانی جرم را تکرار کنند.
در ادامه به ذکر شواهد دیگری میپردازیم که این دیدگاه را تأیید میکند.
2 -5 . امکان تفسیر تاریخی و زمانمند روایات کیفر تکرار جرم
توجه به نصوص ناهمگونی که اعدام برای فرض تکرار جرم را تجویز م یکند از زاوی های
دیگر چهبسا افقهایی نو به روی ما بگشاید و سبب شود تا همه این روایات را در بستر و زمینه
صدور خود نهتنها نامتعارض که سازوار و واقعگرایانه قلمداد کنیم.
از این چشمانداز هم میتوان به نصوص تکرار جرم نگریست که واقعه یا وقایعی رخ داده و
پیشوایان پاک و اخلاقمدار ما(ع) با توجه به واقعیتهای موجود زمانه خود در صدد بیان نوعی
واکنش معقول و کارآمد به این ناهنجاریها بودهاند. این نگرش به نصوص چهبسا به این داوری
میانجامد که این روایات همگی در ظرف و موقعیت خود، هماهنگ، واق عگرایانه و کا رآمد
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 37
بودهاند. ازجمله در دوران گذشته یک تلقی عقلایی این بود که کسی که از کیفر درهرحال بیم
به دل راه نمیدهد و عبرت نمیپذیرد و شر و بدی او را مهار نمیتوان کرد، باید او را کش ت.
این تلقی امروزه تا اندازه زیادی تضعیف شده ولی هنوز هم به نوعی وجود دارد. البته دیدگاهها
در این باره بسته به نحوه تلقی از کیفر ب هطور کلی و کیفر اعدام ب هویژه، و درجه غلظت و
عطوفت روحی و فرهنگی مردم و حتی چندوچون امکانات جامعه برای مهار و کنترل بزهکاری
متفاوت است. آیا روایات مربوط به قتل مجرم متکرر را میتوان در همین حال و هوا فهم کرد؟
شواهدی چند، این تفسیر و تعبیر را تأیید م یکن د. نخست اینکه در تلقی عقلایی، همه
جرایم، حکم یکسانی ندارند. از نظر عقلایی، آستانه تحمل جامعه نسبت به بزهکاران به تکرار و
عادت، بسته به شدت و ضعف جرایم، متفاوت است. این اندیشه به گونهای در روایات متفاوت
مربوط به تکرار جرم تأیید شده است. بدینسان دلیلی ندارد که تلاش کنیم حکم واحدی برای
تکرار همه جرایم حدی تصور کنیم و سپس تعارض میان روایات را با ارجاع احکام متفاوت
آنها به یک حکم واحد درباره همه حدود، ح لوفصل کنی م. ضرورتی ندارد که روایات
متعددی که شرب خمر در بار سوم را موجب اعدام میداند، صرفاً با تکیه بر اینکه حکم به
اعدام در مرتبه چهارم، به احتیاط نزدیکتر است، نادیده بینگاریم. این در واقع به معنای طرح و
کنارافکندن آن روایات است. به علاوه در تلقی عقلایی، برای تعیین حکم تکرار جرم، تنها به
ماهیت جرم توجه نمیشود بلکه شرایط زمانی که جرم در آن صورت م یگیرد نیز لحاظ
میشود.
شاید بتوان روایاتی را که به تکرار جرم شرب خمر بیش از تکرار زنای به تراضی سخت
میگیرد دارای توجیه تاریخی خاص دانست. به گزارش انبوهی از شواهد، شرب خمر در صدر
اسلام کاملاً عادی و رایج بوده است. حتی بنا بر نظریه غالب، اسلام در مواجهه با آن، سیری
کاملاً تدریجی به کار بسته است. در این باره، جرمانگاری و کیفرگذاری کاملاً جنبه تأسیسی
172 ) به علاوه شرب خمر معمولا –ًاگرچه نه همیش ه- / داشته است.(ن.ک: طباطبائی، 1371،5
ظهور و بروزی بیرونی و عمومی دارد. فرض بر این نیست که کسی در پنهانی باده نوشیده و
کسانی با تجسس و تفتیش و نقض حریم خصوصی، او را یافتهاند. در حالت عادی و با توجه به
اصل حرمت تجسس، کسی که دو شاهد عادل بر مستی او گواهی میدهند، رفتارش غالباً جنبه
عمومی و بیرونی دارد. حال آنکه زنا دستکم آنجا که با اقرار ثابت شده، ممکن است جنبه
عمومی نداشته باشد.
38
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
حتی اگر این تفسیر و تعبیر را نپذیریم، کثرت و فراوانی روایات شرب خمر حتماً به توجیه و
تحلیلی تاریخی نیازمند است. تنها محدث عاملی، سیزده روایت که در میان آ نها روایات
صحیح و معتبر هم کم نیست از پیامبر(ص) یا امامان معصوم(ع) درباره اعدام شارب خمر در
مرتبه سوم نقل میکند. این روایات همگی با دلالتی روشن و آشکار و حتی ساختار امری
479 ) این -476/ یکسان بر لزوم قتل شارب خمر در مرتبه سوم دلالت دارند.(حرعاملی، 1386،18
در حالی است که در مورد تکرار جرم قوادی یا محاربه یا لواط و مس احقه حتی یک روایت
مستقل هم وجود ندارد. در مقام استنباط از این روایات، نحوه توجه به جرایم مختلف و تفاوت
میزان تأکید بر هر یک از آنها را نمیتوان نادیده انگاشت.
نحوه توزیع روایات تکرار جرم و پوشش آنها نسبت به جرایم گوناگون نشان میدهد که
شرب خمر در این باره دارای ویژگی خاصی است. برابر شواهد تاریخی، شرب خمر در جامعه
پیش از اسلام، عادتی بسیار رایج بوده اس ت. حتی بسیاری از یاران پیامبر(ص) شراب
مینوشیدند. از انس بن مالک نقل شده است که: من در حال شراب دادن به ابوعبیده، ابوطلحه و
ابی بن کعب بودم که کسی وارد شد و گفت: شراب حرام شده است. ابوطلحه به من گف ت:
برخیز و آن ها را دور بریز.(بخاری، 1423،1023 )از اَنس که بگذریم، این سه شخصیت از یاران
نامدار پیامبر(ص) بودهاند. ابی بن کعب از کاتبان قرآننویس پیامبر(ص) و قرآندان بوده اس ت.
ساختاری بودن شرب خمر و تأسیسی بودن حرمت آن چه بسا ایجاب مینموده است که به تکرار
این جرم واکنش شدید نشان داده شود. این به معنای آن است که حکم به اعدام شارب خمر در
بار سوم، از جنس احکام سلطانی و ناظر به شرایط خاص بوده است. در نتیجه، حکم آن را به
جرم قذف که مجازات آن برابر با شرب خمر است، یا قوادی که در نظریه رایج، حد و مجازات
آن هفتاد و پنج ضربه تازیانه است، تعمیم نمیتوان داد چه رسد به اینکه بخواهیم آن را به زنا
تعمیم دهیم که کیفر آن از شرب خمر شدیدتر است.
رگههایی از چنین رویکردی به متون را حتی در آرای فقیهان متقدم میتوان یافت. مثلاً شیخ
طوسی روایت یونس را به تکرار جرایمی جز زنا که کیفر اعدام برای تکرار آن در بار چهارم
43 ) اما در موارد مشابه، به تفسیر و تعبیر / پیشبینی شده، ناظر دانسته است.(طوسی، 1386،10
روایات متضاد به اقتضائات مصلحت در شرایط گوناگون تمایل پیدا کرده است. برای نمونه او
روایات مختلف در زمینه اعمال دو گونه کیفر برای آمیزش حیوان را به اختیار و صلاحدید امام
( در تعیین نوع کیفر تفسیر و تعبیر کرده است.(همان،ص 72
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 39
به نظر ما این گونه جمع و توجیه، مشکل تعارضهای چندجانبه روایات را نه تنها دراین مورد
که در موارد مشابه نیز بهتر برطرف میکند. جرمانگاری شرب خمر در بستر و زمین های صورت
گرفته است که چه بسا به تشدید کیفر در فرض تکرار نیاز بوده اس ت. صدور این روایات در
چنین زمینه و بستر تاریخی همچون قرینهای حالی و مقامی خواهد بود. بدینسان ن هتنها تعمیم
حکم آن به دیگر جرایم حدی ناممکن است، که ابدی بودن حکم مذکور در مورد خود شرب
خمر هم با تردید روبه رو میشود. تعمیم حکم شرب خمر به دیگر جرایم هم، نمونه روشن
قیاس نامقبول است. به طریق اولی نمیتوان با تکیه بر این استدلال که چون مجازات زنا صد
تازیانه است، پس جرمی شدیدتر از شرب خمر است و حکم به طریق اولی بدان سرایت میکند،
حکم تکرار زنا را به تکرار شرب خمر سرایت داد. اولاً روشن نیست که بتوان از میزان مجازات
جرم، مراتب آسیب و شدت آن را کاملاً به طور کمی و عینی استنتاج نمو د. ثانیاً، گاه رعایت
مصلحتی مانند آنچه بدان اشاره شد میطلبد تا با تکرار جرم ضعیفتر، شدت عمل بیشتری به
خرج داده شود چنانکه در مورد شرب خمر این احتمال قوی است.
تأمل در روایت مربوط به تکرار رباخواری نیز چه بسا این دیدگاه را تأیید م یکن د. با آنکه
حکم تکرار برخی جرایم مهم در متون روایی ذکر نشده، حکم تکرار رباخواری در پار های
580 و 581 ) به گواهی شواهد، ربا نیز در محیط / روایات ذکر شده است.(حرعاملی، 1386،18
پیدایش اسلام سخت ریشهدار بوده و احتمالاً مبارزه با آن، وضع کیفر شدیدی را م یطلبیده
است. به همین ترتیب در روایات برای سحر، کیفر اعدام پیشبینی شده است.(همان، 576 ) شاید
در عصر شکلگیری اسلام و امکان ب ه ه مآمیختگی معجزه و سحر، تشریع چنین حکمی
ضروری بوده است. اما در شرایطی دیگر مبارزه با سحر در قالب مجازات شدید اعدام ضرورت
نداشته باشد و با اقدامات دیگر یا در صورت نیاز، کیفری خفی فتر هم بتوان با این پدیده
رویارویی کرد. گاه فقیهان برای مجازاتهایی که به نظر شدید آمده است، چارهجوی یهایی از
این دست پیشنهاد نمودهاند. مثلاً محقق اردبیلی، اعدام کسی را که سه بار رباخواری کرده به
موردی محدود نموده که ارتکاب این عمل ب هطور مکرر سبب فتنه
175 )برخی فقیهان معاصر نیز این رأی را پسندیده و تقویت / شود.(اردبیلی، 1416،13
(315 ، نمودهاند.(صانعی، 1434
به گمان ما به لحاظ روششناسی، کاربست این گونه رویکردها در تفسیر و تحلیل همه متون
ازجمله متون جزایی، بسیار کارگشاست. تحلیل تاریخی این روایات و توجه به بستر و زمینه
40
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
صدورشان، امکان درک بهتری از مضمون و فلسفه این گونه تشریعات را که گا ه به ظاهر
سختگیرانه به نظر میرسد روشن میسازد. این یک واقعیت است که گاه برای مبارزه با
نابهنجاریهایی که شدیداً ساختاری شدهاند، به مجازاتهای شدید نیاز است اما شاید این نیاز
همیشگی نباشد.
3. پیشبینی کیفر اعدام برای تکرار جرم تعزیری .5
گذشت که در برخی روایات، پارهای از تعزیرات به لحاظ مجازات تکرار جرم به حدود
368 ) و / ملحق شدهاند. خوابیدن دو زن در زیر یک لحاف برای بار چهار م(حرعاملی ، 1386،18
رباخواری(همان، 589 ) از این دست جرایماند. بسیاری از متون فقهی هم به پیروی از این روایات
و حتی گاه فراتر از آن، پارهای تعزیرات را به لحاظ حکم تکرار به حد ملحق نمودهاند. پار های
از این تعمیمها البته در برخی متون فقهی قدمایی صورت گرفته که برای گردآوری محتوا و
مضمون روایات قابل قبول تدوین شدهاند مانند نهایه شیخ طوسی و مقنعه شیخ مفی د. کسی را
رسد که ادعا کند بر مضمون این فتاوی، روایاتی در اختیار فقیهان پیشین بوده که اینک در
دسترس ما نیست. اثبات این ادعا اما چندان آسان نیست. به احتمال قوی، آنان از همین نصوص
موجود برداشت نمودهاند که روایات به نوعی بیانگر یک قاعده کلی است که ارتکاب سه یا
چهار بار عمل مستوجب حد و تحمل کیفر در هر بار و سپس ارتکاب مجدد عمل به نوعی نشان
از نومیدی از تأثیر کیفر بر بزهکار است. این برداشت به نوعی در تعزیر هم راه پیدا میکند.
این دیدگاه از آن روی که دامنه حکم اعدام برای تکرار جرم را گسترده م یسازد،
به هیچ روی رأی استواری نیست. اما به نوبه خود این دیدگاه را تقویت م یکند که جنس این
حکم، خود از احکام حدی نیست و میتوان آن را تعزیری شمرد و درنتیجه، اجرای آن را تابع
مصلحت و در واقع، ضرورت تام دانست. به علاوه از نقطهنظر تحلیلی، همه جرایم حدی موجود
از همه جرایمی که اکنون آنها را تعزیر م یشمریم، مه متر و زیا نبارتر نیستن د. شکنجه و
آدمربایی که از جرایم تعزیری به شمار میآیند، از برخی جرایم حدی شدیدترن د. کیفری که
در نصوص دینی برای شکنجه تعیین شده نیز از برخی جرایم حدی افزون است. در دورانی که
بردهداری رایج بود برابر روایتی، امیرالمؤمنین علی(ع) مولایی را که برده خود را شکنجه کرده
، بود به صد تازیانه، یک سال حبس و آزادی قهری برده محکوم نموده بو د.(کلینی ، 1387
303/7 ) این کیفر بیش از حد زناست.
بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی 41
البته تعزیری بودن و حتی شائبه تعزیرداشتن اعدام مجرمِ ب هعادت، راه را برای برخورد
منعطف با آن و عدم لزوم اعمال آن برای هرگونه تکرار جرم حدی باز م یکن د. بر این پایه،
اعدام کسی که به طور مکرر مرتکب جرم میشود، نه از مختصات حدود است و نه حکم آن
در همه حدود یکی است. این امر به اغلب احتمال، خود نوعی تعزیر و آخرین اقدام برای
رویارویی با کسانی بوده است که کیفر درباره آنان به نوعی بیاثر بوده یا جامعه برای دفاع از
خود در برابر آنان چاره دیگری نداشته است. پس این احتمال تقویت میشود که حکم به اعدام
مجرم در فرض تکرار، خود یکی از حدود نیست. بنابراین، حکم به عدم اعدام در فرض تکرار
جرم و بسنده کردن به تعزیری بازدارنده، خلاف موازین شرع نیست. بعید است که حکم اعدام
برای ارتکاب جرم تعزیری، خود یکی از حدود باشد بدین معنا که مرتکب تعزیری تا سه یا
چهار بار تعزیر میشود اما پس از آن، محکوم به اعدام حدی میشود. نیز بعید است که اعدام
برای تکرار جرم حدی، حد، و اعدام برای تکرار جرم تعزیری، تعزیر باشد.
بااین حال، اغلب فقیهان شیعی نظر به فقدان ادله استوار برای اثبات حکم ب هطور کلی، به
اعدام برای تکرار جرم تعزیری پس از سه یا چهار بار ارتکاب جرم فتوا ندادهاند.حتی آنان که
تفسیر و تعبیر م یکنند، اعدام بر ای « غیر » را به « التعزیر بما دون الحد » : در عبارت « دون » واژه
تعزیر را تجویز نمیکنند.(محقق داماد، 1389،218 ) قدر مسلّم از آنچه از فتوا به جریان حکم در
برخی تعزیرات میتوان استنباط نمود این است که دور نیست که این حکم در مورد حدود هم
از احکام تغییرنابردار نباشد.
نتیجه
با بررسی مستندات حکم اعدام کسی که برای بار چهارم مرتکب عمل مستوجب حد شده،
روشن میشود که در این باره نه آرای یک دستی وجود دارد و نه نصوصی سازوار، هماهنگ و
قابل اعتماد که بتوانند پشتوانه حکم خطیر اعدام قرار گیرند. احتمال تعزیری بودن و تأدیبی بودن
این حکم نیز به شرحی که گذشت دور نیست. بنابراین، حکم به عدم اعدام کسی که پیش تر سه
بار برای ارتکاب عمل مستوجب حد مجازات شده و اکنون برای بار چهارم مرتکب جرم شده،
با موازین شرع مغایر نیست.
این احتمال که حکم به اعدام بزهکار به عادت در بار سوم، چهارم یا پنجم که در شماری از
نصوص آمده، از جنس تعزیر باشد، قوی است. این واقعیت را از نظر نباید دور داشت که در
42
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
زمان ما امکانات جامعه برای دستیابی به هدف کیفر، خواه هدف از کیفر، تلاش برای بازپروری
و اصلاح مجرم باشد، یا ناتوانسازی بزهکار یا حتی ارعاب عمومی، بسی گسترد هتر از جوامع
ساده پیشین است. به ویژه هدف ناتوانسازی، دفاع جامعه از خود و ارعاب عمومی در دوران
گذشته، بیشتر در قالب اعدام تجلی پیدا میکرد. اما امروزه امکانات جامعه برای ارعاب، اصلاح
یا ناتوانسازی بزهکاران با دوران گذشته قابل مقایسه نیست. بنابراین از یک سو اعدام کسی که
پیش تر،کمتر از چهار بار برای ارتکاب عمل مستوجب حد به کیفر رسیده، برخلاف احتیاط
است زیرا به هرحال قولی از اسطوانه فقه شیعی، شیخ طوسی مبنی بر اعدام در بار پنجم در جرایم
حدی وجود دارد اما از سوی دیگر، اعدام کسی که برای بار پنجم مرتکب عمل مستوجب حد
شده، یک حکم قطعی الهی و از حدود لازمالاجرا نیست. عدم اجر ای این حکم در صورت
صلاحدید امام و حاکم به ویژه در فرض ظهور آثار توبه و ندامت و امکان مهار شرّ بزهکار،
نقض قانون مسلّم شرع مقدس نیست. برعکس، حکم به اعدام به استناد تکرار درهرحال، خلاف
احتیاط تام در جان و حیات آدمیان اس ت. رویکرد کلی شارع مقدس اسلام، کاهش دامن ه
مجازات اعدام تا جای امکان و تلطیف نوع مجازاتها بوده اس ت. هماهنگ با پیگیری این
رویکرد کلی شارع میتوان با طرّاحی سازوکارها و پیشبینی کیفرهای بازدارنده، مانع گستاخی
بزهکاران حرفهای و به عادت شد. این کار با پیشبینی مجازاتی تعزیری جز اعدام هم شدنی
است. با توجه به حرمت أکید جان آدمیان در نظر شارع مقدس، هم به لحاظ ادله اولیه و هم با
لحاظ عناوین ثانویه، نباید در حکم به جواز اعدام، دست و دلبازی به خرج داد.
همچنین آشکار شد که شماری از فقیهان، جواز اعدام در مرتبه سوم یا چهارم را به همه
موارد تعزیر یا موارد خاصی از تعزیر تعمیم دادهاند. درست است که این فتوا فاقد ادله کافی و
کاملاً برخلاف احتیاط است، اما هم زمان یادآور آن است که اعدام به دلیل تکرار جرم از وجوه
فارق میان حد و تعزیر نیست. با توجه به اینکه همه موارد تعزیر از همه حدود خفیفتر نیستند،
طبیعی است که این حکم را نمیتوان از عوامل تمایز حد و تعزیر دانست. در واقع تعمیم حکم
به برخی موارد تعزیری به نوبه خود این نظریه را تقویت میکند که اعدام برای تکرار، از جنس
حدود لازمالاجرا نیست. بدینسان حد و تعزیر از این جهت دارای تفاوتی بنیادین نیستند. هم در
تعزیرات و هم در حدود میتوان از اجرای این حکم چشمپوشی کرد.