مقدّمه

بر مبنای سنّت نبی مکرم اسلام، حدیثی از پیامبر گرامی اسلام نقل شده که می‌‌فرمایند: « ادرووا الحدود بالشبهات» و قانونگذار ایران در مواد 120 و 121 قانون مجازات اسلامی 1392 در بحث سقوط مجازات‌‌ها، به صورت صریح و مستقل به آن پرداخته است. این روایت متضمّن قاعده‌‌ای به عنوان قاعدة درأ است که از قواعد رایج و بسیار کاربردی در سیاست جنایی اسلام و مسائل جزایی بوده و بیانگر سیاست کیفرزدایی و محکومیّت‌‌زدایی است. قاعدة درأ در قوانین قبلی به صورت صریح بیان نشده بود و این در عمل باعث برخی مشکلات در روند دادرسی و صدور حکم و نیز گاه اجحاف در حقّ طرفی از دعوا و صدور احکام ناعادلانه می‌شد.

قانون مجازات اسلامی 1370 با وجود برخی مزیّت‌‌ها نسبت به قوانین قبلی، کاستی‌‌هایی نیز داشت که در سیاست جنایی اسلام آن کاستی‌‌ها بسیار مهم بود؛ در واقع، یکی از رویکردهای کیفری اسلام، سیاست کیفرزدایی است که در قانون مجازات اسلامی 1370 چندان توجّهی به آن نشده بود. حتّی نهاد توبه نیز به صورت پراکنده مطرح شده بود و به قاعدة درأ که یکی از نهاد‌‌های بسیار کاربردی در سیاست کیفری اسلام است، صریحاً پرداخته نشده بود و تنها به طور پراکنده در برخی مواد مقرّر شده بود. وجود چنین کاستی‌‌هایی در قانون مجازات اسلامی، زمینه را برای تصویب قانون جدید فراهم ساخت. نهایت اینکه در سال 1392 قانون مجازات اسلامی جدید به تصویب رسید.

قانون پیش‌‌گفته در راستای کاهش بار نظام کیفری و کاهش هزینه‌‌های فردی و اجتماعی نهادهایی را پیش‌‌بینی کرد که اهداف کیفریِ سیاست جنایی اسلام را تا حدودی تأمین می‌‌کند. یکی از بارزترین تحوّلات قانون جدید، توجّه ویژه به سیاست کیفرزدایی است که با پیش‌‌بینی نهادهایی مثل قاعدة درأ، مجازات‌‌های جایگزین حبس و ... کم‌‌وبیش عملی شده است. قانونگذار در خصوص قاعدة درأ در مادة 120 قانون مجازات اسلامی چنین مقرّر می‌کند: «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیّت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار بگیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌‌شود». این ماده نشانگر دغدغه‌های قانونگذار در خصوص اعمال قاعدة درأ بر اقسام مختلف مجازاتها از جمله جنایات موجب قصاص است.

متن قاعدة درأ به‌ صورت گوناگون در منابع امامیّه و اهل سنّت بیان ‌شده که از جملة آنها می‌‌توان بدین موارد اشاره کرد: شیخ صدوق در کتاب خود به نقل از پیامبر گرامی اسلام (ص) می‌‌نویسد: «قَالَ رَسُولُ اللَّهِ (ص)  ادرووا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ» (صدوق، 1413ق، ج4: 74). شیخ در کتاب دیگرش این روایت را از حضرت علی (ع) نیز بیان کرده است (صدوق، 1415ق: 437). مرحوم محدث نوری نیز این روایت را با همین مضمون در کتاب خود از حضرت علی (ع) نقل کرده است. (محدث نوری، 1408ق، ج18: 58) این قاعده در منابع اهل سنّت نیز با عبارتی مثل «ادرووا الحدود عن المسلمین ما استطعتم» نقل شده است (ترمذی، 1382ش، ج4: ص33؛ الشوکانی، 1377ش، ج7: 124).

واژه «تدرووا» فعل مضارع بوده که مصدر آن درأ است. « ادرووا» نیز فعل امر بوده که با واژة «تدرووا» هم‌‌ریشه محسوب می‌‌شود. واژة درأ در لغت به معنای دور کردن، دفع کردن، زائل کردن، معطل کردن، از بین بردن است (طریحی، 1416ق، ج1: 136؛ ابن منظور، 1414ق، ج1: 71؛ حمیری، 1420ق، ج4: 2080). به استناد این واژه است که مبحث کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی از قاعدة درأ حاصل می‌‌شود. در رابطه با معنای «حد و حدود» در روایات، باید گفت که این دو واژه معنای واحدی نداشته و گاه در معنای مجازات خاص و گاه در معنای مطلق مجازات و گاه در معنای لغوی تعبیر شده‌‌اند. با توجّه به شواهد قرآنی و روایی، مشخّص می‌‌شود که لفظ «حد» نمی‌‌تواند فقط به معنای مجازات خاص باشد. بنابراین، حد عبارت است از عقوبتی که برای جرایم و معاصی خاص تعیین شده، چه عقوبت آن مقرّر باشد (حد به معنای خاص) و چه عقوبت آن مقرّر نباشد (حد به معنای عام). طبیعتاً وقتی کلمه‌‌ای داری معنای عام و خاص باشد، اگر قرینه و نشانه‌‌ای در کار نباشد، معنای عام استفاده می‌‌شود.

شبهه از ریشه «شَبَهَ» بوده و در لغت به معنای التباس، شک، مشابهت و احتمال است (جوهری، 1410ق، ج6: 2236). پس به طور کلی می‌توان گفت چنانکه برخی از پژوهشگران معاصر عقیده دارند (محقق داماد، 1406ق، ج4: 53)، مقصود از شبهه در این قاعده شک در حلیّت و حرمت و ظن به اباحه و همچنین قطع به حلیّت است. استدلالی که در این خصوص می‌توان کرد این است که در تمامی این موارد، واقع از شخص پنهان مانده است.

قاعدة درأ گاه اثر محکومیّت‌زدایی و گاه اثر کیفرزدایی دارد. با اینکه در منابع حقوقی محکومیّت‌‌زدایی از لحاظ معنای اصطلاحی بررسی نشده است، خارج کردن فرد متهم و مظنون از فرآیند رسیدگی و تبرئه متهم و درأ محکومیّت از او مدّنظر است. علّت اینکه در این نوشته به ‌اصطلاح محکومیّت‌‌زدایی نیز اشاره شده این است که با بررسی قاعدة درأ مشخّص خواهد شد که در برخی حالات محکومیّت به طور کامل درأ می‌‌شود. امّا در بحث کیفرزدایی چنین نیست که خودِ جرم منتفی شود، بلکه فعل یا ترک فعل همانند قبل که در قانون مشخّص شده، جرم است، ولی برای کاهش اثرات زیان‌بار مجازات‌ها یا به هر دلیل دیگر و به صلاحدید مقام قضایی یا قانونی، از شدّت مجازات کم می‌‌شود (مادة ۳۷ قانون مجازات اسلامی). همچنین، فرض دیگر این است که اعمال کیفر از جهات دیگر موجّه نباشد؛ مانند اینکه در صورت حصول شبهه در عنصر روانی جنایات موجب قصاص، اگر دلیلی برای رفع شبهه وجود نداشته باشد، کیفرزدایی تحقّق خواهد یافت. در این حالت از آنجایی که عنصر روانی ثابت نشده کیفر قصاص زدوده می‌شود، ولی چون اصل رفتار موجب جنایت مسلّم است، پس جنایت یا شبه عمدی و یا خطای محض است و امکان اعمال تعزیر و دیه وجود دارد. افزون بر این، حالت دیگر این است که بعد از وقوع جرم، کیفر به طور کامل برداشته می‌‌شود (کلانتری،  1381: 312)؛ مانند نهاد توبه و عفو که اثر کیفرزدایی کلی دارند و در اصل کل کیفر برداشته می‌شود.

در این نوشتار سعی شده امکان بکارگیری قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص بررسی و سپس در صورت اثبات آن، سیاست کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی قاعدة درأ در خصوص این جنایات، بررسی شود. اگرچه تاکنون مقالات و پایان‌‌نامه‌‌هایی نیز در خصوص کارکرد قاعدة درأ نگاشته شده، عدم تصریح قانونگذار به قاعدة درأ به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات‌‌ها در قانون مجازات اسلامی 1370 و تصریح آن در دو مادة 120 و 121 قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ اهمیّت این پژوهش را دوچندان می‌‌کند. از جمله مزایایی که این نوشتار دارد این است که در آن شرایط مسئولیّت کیفری و شرایط موجود در خصوص جنایات موجب قصاص و تمام جوانب این جنایات بررسی شده است. این پژوهش با روش توصیفی-تحلیلی و با استناد به منابع کتابخانه‌ای انجام شده است.

1. امکان‌سنجی جریان قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص

   قصاص واژه‌‌ای عربی است که ریشة آن «قَصَّ» به معنای متابعت کردن، دنبال کردن و پیروی کردن است (جوهری، 1410ق، ج3: 151؛ ابن‌‌فارس، 1404ق، ج5: 11؛ قرشی، 1412ق، ج6: 12). فقها در رابطه با معنای قصاص بدین قائلند که قصاص انجام کاری مثلِ جنایت ارتکابی است (شهیدثانی، 1410ق، ج10: 11؛ حائری، 1418ق، ج16: 181؛ ترحینی عاملی، 1427ق، ج9: 443؛ مرعشی نجفی، 1415ق، ج1: 19). فقهای عامّه نیز این معنی را قبول دارند (جزیری، 1419ق، ج5: 13). قانونگذار در مادة 16 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌‌کند: «قصاص مجازات اصلی جنایات عمدی بر نفس، اعضاء و منافع است که به شرح مندرج در کتاب سوّم این قانون اعمال می‌‌شود». منظور از جنایت در این ماده رفتار مجرمانه علیه تمامیّت جسمانی است که شخص عمداً و با سوءنیّت انجام می‌‌دهد. با توجّه به مادة 16 قانون مجازات اسلامی مشخّص می‌‌شود که قصاص به قصاص نفس، قصاص عضو، قصاص منفعت تقسیم می‌‌شود، چنانکه قانونگذار در مادة 289 همان قانون جنایت را به جنایت بر نفس، عضو و منفعت تقسیم کرده است.

   مورد قصاص نفس آنجایی است که مرتکب عمداً شخصی را به قتل برساند و اولیاء دم خواهان قصاص نفس باشند. قصاص عضو نیز آنجایی است که مرتکب عمداً عضو مجنی‌‌علیه را قطع کند و مجنی‌‌علیه خواستار قصاص باشد. موارد قصاص منفعت آنجایی است که شخصی بینایی، شنوایی یا عقل و جز اینها را که منافع مترتّب بر اعضاء هستند، عمداً زائل کند. پیش از اینکه اثر قاعدة درأ در جنایات، به لحاظ کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی بررسی شود، باید ابتدا مشخّص شود که آیا این قاعده شامل جرایم موجب قصاص می‌‌شود؟

   صاحب جواهر قائل است که چون قاعدة درأ خلاف اصل است، پس به قدر متیقّن اکتفاء می‌‌شود و قدر متیقّن همان حدود است (نجفی، 1404ق، ج41: 257). بر اساس این نظر برخی از نویسندگان قائل شده‌‌اند که در جرایم موجب قصاص، قاعدة درأ جاری نمی‌‌شود (حاجی ‌‌ده‌‌آبادی، 1389: 94). در مقابل، در برخی از آثار فقهای عظام مطالبی بدست می‌‌آید که دلالت بر اجرای قاعدة درأ در جرایم موجب قصاص دارند. از جملة آنها شامل موارد زیر است:

   1) محقّق اوّل و علّامه در این رابطه می‌‌نویسند: «اگر دو نفر به قاتل بودن فردی شهادت بدهند و دو نفر دیگر علیه مردی دیگر آن قتل را شهادت دهند، قصاص ساقط می‌‌شود و دیه بر آن دو به صورت نصف واجب می‌‌شود، چون با تعارض دو بیّنه، شبهه ایجاد می‌‌شود» (محقّق حلی، 1408ق، ج4: 206؛ علّامه حلی، 1420ق، ج5: 473). مشاهده می‌‌گردد که از نظر این فقها، در این فرض چون با شهادت دو نفر نسبت به ارتکاب قتل از سوی شخص دیگر، برای مقام قضایی شبهه و تردید حاصل می‌‌شود، به استناد قاعدة درأ کیفرزدایی اعمال خواهد شد.

   2) علّامه حلّی در جای دیگر می‌‌آورد: «هرگاه دو نفر نسبت به طفل صغیر مجهول‌النسبی ادّعای ابوّت بکنند و سپس آن دو نفر آن کودک را به قتل برسانند، قصاص صورت نمی‌‌گیرد، چون احتمال ابوّت در هر یک از دو طرف وجود دارد. پس با وجود شبهه خون ریخته نمی‌‌شود» (علّامه حلی، 1420، ج5: 460). با توجّه به اینکه به لحاظ قانونی و شرعی «نبود رابطة ابوّت» یکی از شرایط اعمال قصاص محسوب می‌‌شود، اگر در رابطه با این مسئله برای مقام قضایی شبهه ایجاد شود، امکان کیفرزدایی قاعدة درأ وجود دارد؛ بدین نحو که کیفر قصاص به خاطر شبهه در وجود رابطة ابوّت برداشته می‌‌شود. امّا این به معنای آن نیست که هیچ کیفر دیگری اعمال نمی‌‌شود، بلکه امکان اعمال کیفر تعزیر و پرداخت دیه وجود دارد؛ این همان اثر کیفرزدایی قاعدة درأ است.

   3) برخی از فقهای امامیّه معتقدند: «اگر یابندة آزاد (حر)، لقیطی را که احتمال بردگی آن می‌‌رود به قتل برساند به علّت حصول شبهه قصاص نمی‌‌شود» (عاملی کرکی، 1414ق، ج6: 127؛ حسینی عاملی، 1419ق، ج17: 602). با توجّه به اینکه هم‌‌کفو بودن میان مقتول و قاتل به لحاظ بردگی و حریّت طبق نظر مشهور لازم است (محقّق حلی، 1408ق، ج4: 180؛ شهید اوّل، 1410ق: 267؛ خویی، 1410ق: 59)، اگر در رابطه با بردگی شخصِ یافته‌‌شده برای حاکم شبهه ایجاد شود، به استناد قاعدة درأ کیفرزدایی می‌‌شود.

   4) با اینکه صاحب جواهر در قسمتی از کتاب خود، اعمال قاعدة درأ را در قصاص جاری نمی‌‌داند (نجفی، 1404ق، ج41: 257)، در مبحث مربوط به حکم ارتداد می‌‌نویسد: «چنانچه مرتد توبه نموده، سپس کسى که معتقد است او همچنان مرتد می‌باشد، وى را بکشد، از نظر شیخ طوسى باید قصاص شود، زیرا عنوان قتل عدوانى مسلمان صادق است؛ چراکه پس از توبه، عنوان مرتد بر او صادق نیست». سپس در ادامه در خصوص این مسئله می‌‌نویسد: «چه‌بسا تأیید شود که قصاص حد بوده و با شبهه درأ شود» (نجفی، 1404ق، ج41: 636). شهید ثانی نیز در تبیین همین مسئله قائل بر عدم قصاص است و می‌‌نویسد: «علّت عدم قصاص این است که هرچند قاتل قصد کشتن را داشته، ولى قصد کشتن مسلمان را نداشته است و از طرف دیگر، قصاص هم مانند حد، مجازات الهى بوده و عنوان حد بر آن اطلاق مى‌شود و از سوى دیگر، با گمان قاتل بر بقاى مرتد بر حال ارتداد، شبهه حاصل شده است. از این ‌رو، مشمول قاعدة درأ شده و کیفر قصاص از او ساقط مى‌شود» (شهید ثانی، 1413ق، ج15: 40). بدین ترتیب، مشخّص گردید که چون یکی دیگر از شرایط اعمال قصاص، «تساوی در دین» است، اگر در این رابطه شبهه‌‌ای وجود داشته باشد، قاعدة درأ اثر کیفرزدایی خواهد داشت.

   5) مورد دیگر مسئله‌ای است که در فروعات موضوع قصاص مطرح شده است:

   محقّق حلّی ذیل بحث قصاص می‌‌آورد: «اگر شخصى به کسى بگوید مرا بکش وگرنه تو را خواهم کشت، قتل او جایز نمی‌‌شود؛ زیرا اذن او حرمت قتل را از بین نمى‌برد. با وجود این، اگر او را به قتل برساند، قصاص واجب نیست؛ زیرا مقتول شخص ممیّزى است و حقّ خود را با اذن خود ساقط کرده و وارث هم در این مورد حقّى ندارد» (محقّق حلی، 1408ق، ج4: 185). شهید ثانى در شرح این مسئله دو وجه را شامل وجوب قصاص و عدم وجوب قصاص مطرح می‌‌کند و براى هر کدام استدلالى ارائه مى‌دهد. سپس قول به عدم قصاص را به عنوان قول مشهورتر پذیرفته و مقرّر می‌‌دارد: «در ثبوت قصاص دو توجیه وجود دارد. توجیه نخست که نظر قاطع مصنف (مؤلف شرایع) است عدم قصاص مى‌باشد، با این استدلال که شخص مقتول با اذن، حقّ خویش را اسقاط نموده است. بنابراین، وارث نسبت به اجراى قصاص قادر نخواهد بود، بدین دلیل که وارث تنها نسبت به آنچه از مورث به وى منتقل مى‌شود ذی‌حق است و با توجه به اذن مورث، حقّى براى او متصوّر نخواهد بود. افزون بر آن، اذن موجب شبهه مى‌شود و شبهه، دارئه است» (شهید ثانی، 1413ق، ج15: 89).

   این پنج مورد در رابطه با قصاص نفس است. البته در رابطه با قصاص عضو نیز مواردی را می‌‌توان بیان کرد: فقیه متقدّم امامیّه، شیخ طوسی (ره) در رابطه با مسئلة جنایت بر دندان و فوت مجنی‌علیه قبل از یأس از بازگشت حالت طبیعی، قصاص را به استناد قاعدة درأ نفی کرده است و شبهه را به عدم علم به بازگشت تفسیر کرده است (طوسی، 1387ق، ج7: 98)؛ توضیح مطلب اینکه چون به استناد بند (ب) مادة 393 قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط قصاص عضو این است که «قصاص با مقدار جنایت، مساوی باشد» و نیز به استناد مادة 413 همان قانون «اگر دندان کسی توسط دیگری کنده شود، چنانچه تا زمان قصاص، دندان سالمی به جای آن بروید، مرتکب قصاص نمی‌شود...»، ممکن است مقام قضایی بعد از ارتکاب جنایت مأیوس از رویش دندان جدید شود. در اینجا به استناد مادة 413 امکان قصاص وجود دارد. امّا فرض ما جایی است که مقام قضایی مأیوس از رویش دندان جدید نشده است و در این فاصله، مجنی‌علیه فوت می‌کند. در این فرض برای مقام قضایی در خصوص امکان رویش یا عدم رویش دندان شبهه ایجاد می‌شود و به استناد قاعدة درأ کیفرزدایی می‌کند؛ بدین نحو که قصاص برداشته می‌‌شود، ولی امکان اخذ دیه وجود دارد.

   وجود چنین اختلافاتی در میان فقهای عظام باعث شده که نویسندگان در اعمال قاعدة درأ نسبت به جرایم موجب قصاص دچار تردید و اختلاف شوند. به نظر می‌‌رسد قاعدة درأ در جرایم موجب قصاص نیز اعمال می‌‌شود. برای پرداختن به دلایل صحّت این نظر بهتر است دلایل افرادی را که قائل بر عدم شمول قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص هستند، مورد بررسی و نقد قرار دهیم. در مقابل نظر صاحب جواهر که قائل بر این است که اعمال قاعدة درأ به خاطر اکتفاء به قدر متیقّن فقط در حدود می‌‌باشد، به نظر می‌‌رسد با مراجعه به روایاتی که لفظ حد در آنها بکار برده شده، مشخّص می‌شود واژة «حدود» صرفاً به معنای مجازات معیّن نیست؛ زیرا این واژه در هر دو معنای مجازات معیّن و مشخّص و مجازات نامعیّن بکار برده شده است. از این‌ رو، قدر متیقّن بودن حدود نیز دارای اشکال است و از طرف دیگر دلیلی وجود ندارد که بیان کند واژة «حدود» در معنای مجازات معیّن است. اعمال قدر متیقّن زمانی است که مورد شک و شبهه همچنان باقی باشد، ولی وقتی نسبت به معنای لغوی کلمه‌‌ای شبهه رفع شود، دیگر جای اکتفاء به قدر متیقّن وجود ندارد. از طرف دیگر، خود صاحب جواهر احتمال حد بودن قصاص را مطرح کرده است (نجفی، 1404ق، ج41: 636). افزون بر صاحب جواهر برخی از فقها نیز نسبت به حد بودن قصاص اظهار نظر کرده‌اند (شهید اوّل، 1414ق، ج4: 291؛ شهید ثانی، 1413ق، ج15: 40).

   به نظر برخی از فقها قاعدة درأ برای امتنان است، پس در قصاص جاری نمی‌‌شود (حاجی ‌‌ده‌‌آبادی، 1389: 96). در پاسخ این استدلال باید گفت که نخست، اطلاق حدیث مربوط به قاعدة درأ چنانکه برخی از نویسندگان مطرح کرده‌‌اند، مفاد آن را از تقیید به ملاک تخفیف و امتنان جدا می‌‌سازد (عمید زنجانی، 1387، ج2: 246) و دوّم، به فرض قبول حکمت امتنان در قاعدة درأ، این نظر زمانی مورد پذیرش قرار می‌‌گیرد که قاضی صرف شبهه را دلیلی برای کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی بداند، حال آنکه طبق قانون مجازات اسلامی برخلاف حدود که صرف شبهه اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی دارد، در جنایات موجب قصاص صرف شبهه، اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی ندارد. قانونگذار در مادة 120 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌کند: «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیّت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار بگیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌‌شود». به عبارتی قانونگذار فرقی که بین قصاص و حدود در جریان قاعدة درأ مطرح کرده این است که در حدود برای اثبات واقع اصولاً نبایستی تحقیق شود، امّا در قصاص و سایر حقوق الناس تحقیق الزامی است. البته اگر بعد از تحقیق همچنان شبهه باقی باشد، فرقی بین حدود و قصاص نیست. از طرف دیگر، برخی در مقابل این اشکال که قاعدة درأ در عرصة حدودالله است و حدودالله مبنی بر تسامح و تخفیف است و در آنها اصول عقلایی مثل اصل عدم غفلت و عدم اشتباه جاری نمی‌‌شود، امّا در قصاص جاری می‌‌شود، چنین جواب داده‌‌اند: «در خصوص قصاص هم اصول عقلایی جاری نمی‌‌گردد. صحیح است که حقوق الناس مبنی بر مداقه و تدقیق است، امّا این دقّت نظر مربوط به مسائل حقوقی و مالی صرف است و آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع برای ما مسلّم است این است که در مسئلة دماء و نفوس تا آنجا که ممکن است باید احتیاط کرد» (موسوی بجنوردی، 1376، ج1: 97).

   سوّم اینکه بحث قصاص و اعمال مجازات بعد از اثبات جرم است. به عبارت ساده‌‌تر جرم وقتی تحقّق پیدا می‌‌کند که سه عنصر (مادی، روانی و قانونی) وجود داشته باشند. از این ‌رو، وقتی این سه عنصر به نحو متیقّن ثابت نشوند و دلیلی بر نفی این شبهه وجود نداشته باشد، اعمال کیفر قصاص برخلاف موازین شرعی و قانونی است. حتّی این نظر پاسخی در مقابل افرادی می‌‌تواند باشد که قائلند در حقوق الناس باید تدقیق صورت گیرد؛ بدین نحو که چون قصاص مربوط به دماء و نفوس مردم است و دلایل زیادی وجود دارند که در دماء و نفوس مردم باید احتیاط کرد (محقّق داماد، 1406ق، ج4: ۸۱-۸۲؛ موسوی بجنوردی، 1401ق، ج1: 184)، پس وقتی برای قاضی شبهه ایجاد می‌‌شود، از باب احتیاط در دماء مسلمین باید تحقیق و بررسی صورت بگیرد. عده‌‌ای در رد اجرای قاعدة درأ نسبت به جرایم موجب قصاص قائلند که در بحث قتل و در باب قصاص، لوث و اجرای قسامه وجود دارد، حال آنکه اگر بنا بود قاعدة درأ اجراء شود، به اقتضای قاعدة «البینه علی المدعی و الیمین علی مَن انکر»، نوبت به قسامه نمی‌‌رسید (حاجی ‌ده‌‌آبادی، 1389: 96)؛ توضیح مطلب اینکه یکی از راه‌‌های اثبات جنایت به استناد مادة 312 قانون مجازات اسلامی قسامه است. به استناد مادة 313 همان قانون قسامه در جایی اعمال می‌‌شود که افزون بر نبودن ادلة دیگر، لوث نیز وجود داشته باشد. مادة 314 آن قانون در تعریف لوث مقرّر می‌‌کند: «لوث عبارت است از وجود قرائن و اماراتی که موجب ظنّ قاضی به ارتکاب جنایت یا نحوة ارتکاب از جانب متهم می‌‌شود». مصادیق لوث حالت حصری ندارند، بلکه تمثیلی می‌‌باشند، مانند حضور شخص همراه با آثار جرم در صحنه و محل جرم یا شهادت طفل ممیّز و مورد اعتماد و موارد دیگر.

   مادة 120 قانون مجازات اسلامی که در رابطه با قاعدة درأ در غیر جرایم موجب حد است، عبارت «دلیلی بر نفی آن یافت نشود» را بیان کرده است؛ این عبارت نشان‌دهندة عدم قبول قاعدة درأ در جرائم موجب قصاص به‌ صرف شبهه است. به عبارتی قانونگذار صرف شبهه را برای اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی قائل نشده است. از این ‌رو، این ماده مرجع رسیدگی‌کننده را مکلّف کرده که تحقیق و تفحّص کند و اگر دلیلی بر نفی شبهه پیدا نشد، آنگاه اثر کیفرزدایی و یا محکومیّت‌‌زدایی اعمال می‌‌شود، حال آنکه در بحث لوث و اعمال قسامه می‌‌تواند دلیل - به معنای عام آن - بر ارتکاب جرم محسوب شود. در نتیجه، بحث لوث و قسامه خارج از بحث قاعدة درأ و یک مرحله پیش از آن است. همچنین، در مادة 317 قانون مجازات اسلامی قانونگذار مقرّر می‌‌دارد: «در صورت حصول لوث، نخست از متهم، مطالبة دلیل بر نفی اتهام می‌‌شود...»؛ این ماده بیانگر این است که مقام قضایی در صورت حصول لوث به دنبال دلیل می‌‌گردد و به خاطر همین، از متهم دلیل بر نفی اتهام می‌‌خواهد. از این رو، می‌‌توان گفت لوث و قسامه یک مرحله پیش از اعمال قاعدة درأ است، زیرا در مادة 120 عبارت «دلیلی بر نفی آن یافت نشود»، قید شده است. پس این دلیل برای رد اعمال قاعدة درأ در جرایم موجب قصاص پذیرفته نمی‌‌شود. برخی قائلند که قصاص نیز از حدودالله است، بدین معنی که هر کیفری که از سوی خداوند معیّن می‌‌شود، جزء حدودالله خواهد بود (موسوی بجنوردی، 1376، ج1: 97). امّا بعضی از این کیفرها در زمرة حقوق الهی و برخی در زمرة حقوق الناس هستند و نیاز به مطالبة مدّعی خصوصی دارند، مثل قطع ید سارق یا حدّ قذف. طبق این استدلال، قصاص کیفری است که از جانب خدا همانند حدّ قذف و حدّ سرقت معیّن شده است.

   چنانکه مطرح شد، در رابطه با شمول یا عدم شمول قاعدة درأ نسبت به جنایات موجب قصاص، قانونگذار در مادة 120 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌‌کند: «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیّت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌‌شود». با توجّه به اطلاق عبارت «وقوع جرم» مشخّص می‌‌شود که طبق نظر قانونگذار، جرم موجب قصاص نیز مشمول قاعدة درأ می‌‌شود. در این زمینه اکثر حقوقدانان به استناد این ماده، قاعدة درأ را شامل جرایم موجب قصاص دانسته‌‌اند. برای نمونه می‌‌توان به موارد پیش‌‌رو اشاره کرد:

   استاد گلدوزیان در رابطه با قاعدة درأ چنین نوشته‌‌اند: «قاعدة درأ عام است و قابل تسرّی به همة جرایم اعم از جرائم مستوجب حد، قصاص و تعزیر ... است» (گلدوزیان، 1393: 143). به نظر می‌‌رسد طبق استدلال ایشان، فلسفة قاعدة درأ ایجاب می‌‌کند که جنایات موجب قصاص نیز در قلمرو آن قرار گیرد. افزون بر ایشان استاد میرمحمّدصادقی در بررسی «نبود شبهه» به عنوان موارد سقوط یا عدم اجرای قصاص، چنین می‌‌نویسند: «قاعدة درأ تنها شامل حدود به معنی اخصّ آن نمی‌‌شود، بلکه قصاص نیز از جمله حدودالله است و با حصول شبهه ساقط می‌‌شود، چنانکه فقهای شیعه و سنّی گاه بر اساس همین قاعده، حکم به سقوط قصاص داده‌‌اند» (میرمحمّدصادقی، 1393: 211). بدین‌‌سان، ایشان قصاص را از حدودالله می‌‌داند و در رابطه با قلمرو شمولی قاعدة درأ بر جنایات موجب قصاص تردید ندارند.

   افزون بر این موارد، در قانون مجازات اسلامی 1392 به ‌صورت موردی، موادی تصویب شده‌‌اند که نشان‌دهندة اعمال قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص هستند. قانونگذار در مادة 366 مقرّر می‌‌کند: «اگر وقوع قتل‌های عمد از جانب دو یا چند نفر ثابت باشد، لکن مقتول هر قاتلی مردّد باشد مانند اینکه دو نفر، توسط دو نفر به قتل رسیده باشند و اثبات نشود که هرکدام به دست کدام قاتل کشته شده است، اگر اولیاء هر دو مقتول خواهان قصاص باشند، هر دو قاتل قصاص می‌شوند و اگر اولیای یکی از دو مقتول، به هر سبب، حقّ قصاص نداشته باشند یا آن را ساقط کنند، حقّ قصاص اولیاء مقتول دیگر نیز به سبب مشخّص نبودن قاتل، به دیه تبدیل می‌‌شود». این ماده دو فرض را بیان کرده است: فرض نخست اینکه اولیاء دم هر دو مقتول خواستار قصاص باشند که در اینجا چون لطمه‌‌ای به ارکان مسئولیّت وارد نمی‌‌شود، قصاص هر دو صورت می‌‌گیرد، ولی اگر اولیاء دم یکی از مقتولین درخواست قصاص کند و اولیاء دم مقتول دیگر چنین درخواستی نکند یا حقّ قصاص نداشته باشد، به خاطر وجود شبهه (زراعت، 1393، ج1: 457)، قصاص نمی‌‌تواند صورت گیرد؛ هرچند امکان دارد که اشکال شود که حکم این ماده بر اساس اصل احتیاط است، در مقابل می‌‌توان گفت که با قبول اعمال قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص، حکم این ماده می‌‌تواند بر اساس قاعدة درأ باشد. در واقع، در این ماده هرچند اصل قتل ثابت است، اصل استناد به هر یک از دو قاتل مردّد است و امکان اعمال قصاص وجود ندارد. بنابراین، اثر کیفرزدایی قاعدة درأ اعمال می‌‌شود.

   قانونگذار در مادة 479 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌‌کند: «هرگاه کسی در اثر رفتار عده‌‌ای کشته یا مصدوم شود و جنایت، مستند به برخی از رفتارها باشد و مرتکب هر رفتاری مشخّص نباشد، همة آنها باید دیه نفس یا دیه صدمات را به طوری مساوی بپردازد». در این ماده نیز به نظر می‌‌رسد قصاص به خاطر شبهه در تعیین مرتکب، ساقط شده و اثر کیفرزدایی داشته باشد و چنانکه مطرح شد برخی از نویسندگان وقوع شبهه را از موارد سقوط قصاص محسوب می‌‌کنند.

   قانونگذار در مادة 482 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌‌کند: «در مورد علم اجمالی به انتساب جنایت به یکی از دو یا چند نفر و عدم امکان تعیین مرتکب، چنانچه جنایت عمدی باشد، قصاص ساقط و حکم به پرداخت دیه می‌‌شود». در این ماده نیز مرتکب به صورت تفصیلی مشخّص نیست. از این ‌رو، شبهه در اعمال قصاص وجود دارد. در نتیجه، قصاص منتفی و دیه پرداخت می‌شود. بدین‌‌سان، می‌‌توان گفت در اینجا اثر کیفرزدایی محقّق است.

    

2. تطبیق اثر کیفرزدایی و محکومیّت‌زدایی قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص

   در تطبیق اثر کیفرزدایی و محکومیّت‌زدایی قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص، در کتب فقهی مواردی را می‌توان نام برد که گاه اثر کیفرزدایی و گاه اثر محکومیّت‌زدایی دارند. اصولاً در مواردی که اصل رفتار مورد شبهه قرار گیرد، اثر محکومیّت‌زدایی قاعدة درأ اعمال می‌شود. در این رابطه می‌‌توان به فرضی پرداخت که آیت الله مرعشی نجفی در کتاب خود آورده‌اند:

   «اگر جانی ماری را در کنار مجنی‌‌علیه قرار دهد و در کنار او مار دیگری وجود داشته باشد و مجنی‌‌علیه بمیرد و ما ندانیم که مرگ مجنی‌‌علیه ناشی از مار اوّل بوده یا دیگری در حالی ‌که اجمالاً می‌‌دانیم که سبب جنایت یکی از آن دو است، نسبت به قصاص جانی اشکال می‌‌شود؛ زیرا عرفاً صحّت استناد قتل به ایشان فهمیده نمی‌‌شود، نه عمدی و نه خطایی، و نیز چون حدود با شبهه درأ می‌‌شود...» (مرعشی نجفی، 1415ق، ج1: 86). در این فرض اصل رفتار جنایی مسلّم نیست، از این ‌رو به استناد قاعدة درأ محکومیّت‌زدایی صورت گرفته است. در واقع، چون در کنار مجنی‌علیه مار دیگری وجود داشته، اصل رفتار موجب جنایت مسلّم نیست و وقتی اصل رفتار مسلّم نباشد، اصولاً محکومیّت‌زدایی صورت می‌گیرد.

   موارد دیگری را می‌توان نام برد که در آنها اثر کیفرزدایی قاعدة درأ اعمال می‌شود. اصولاً در مواردی که شبهه در شرایط ثبوت قصاص باشد، اثرکیفرزدایی قاعدة درأ اعمال می‌شود؛ مثلاً علّامه حلّی در کتاب خود آورده است: «هرگاه دو نفر نسبت به طفل صغیر مجهول‌النسبی ادّعای ابوّت بکنند و سپس آن دو نفر آن کودک را به قتل برسانند، قصاص صورت نمی‌‌گیرد، چون احتمال ابوّت در هر یک از دو طرف وجود دارد. پس با وجود شبهه خون ریخته نمی‌‌شود» (علّامه حلی، 1420، ج 5، ص460). چنانکه بحث شد، چون «نبود رابطة ابوّت» یکی از شرایط اعمال قصاص است، با عدم امکان رفع شبهه، هرچند قصاص منتفی می‌شود، امکان کیفر تعزیر و دیه وجود دارد.

   در خصوص عنصر روانی در جنایات موجب قصاص، در صورت وجود شبهه، اثر کیفرزدایی قاعدة درأ اعمال می‌شود. شهید ثانی در فرضی چنین بیان می‌کند: «چنانچه مرتد توبه نموده، سپس کسى که معتقد است او همچنان مرتد می‌باشد، وى را بکشد...» (شهید ثانی، 1413ق، ج15: 40). در این فرض طبق نظر ایشان قصاص محقّق نمی‌‌شود. طبق نظر ایشان این شخص قصد کشتن مسلمان را نداشته و از این ‌رو عنصر روانی این فرد متزلزل است. پس در چنین مواردی هرچند قصاص برداشته می‌شود، امکان اعمال تعزیر و دیه وجود دارد.

    جهت بررسی نقش کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص، ابتدا باید مادة 120 قانون مجازات اسلامی با در نظر گرفتن جنایات موجب قصاص بررسی شود. قانونگذار در این ماده مقرّر می‌‌کند: «هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیّت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌‌شود». باید هر یک عبارات این ماده جهت رسیدن به اثر قاعدة درأ (کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی در جنایات موجب قصاص) بررسی شوند.

   1) «وقوع جرم»: به نظر می‌‌رسد اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی قاعدة درأ در رابطه با این عبارت مختلف باشد. رکن مادی^[1] عبارت است از رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که تجلّی نیّت مجرمانه و یا تقصیر جزایی در عالم واقع است و سبب تحقّق رفتار مجرمانه می‌‌شود (اردبیلی، 1393، ج1: 301؛ جعفری لنگرودی: 476). به نظر می‌‌رسد در این خصوص در برخی حالات اثر کیفرزدایی محقّق باشد و در برخی دیگر اثرمحکومیّت‌‌زدایی. وقتی فردی متهم به جنایت موجب قصاص باشد و در رابطه با عنصر مادی جرم به لحاظ استناد جرم به این فرد برای قاضی شک و تردید ایجاد شود و روند تحقیقات در نفی این شبهه کمکی به قاضی پرونده نکند، در این صورت به نظر می‌‌رسد به استناد مادة 120 قاعدة درأ اثر محکومیّت‌‌زدایی خواهد داشت. امّا شک و تردید در عنصر مادی در برخی موارد می‌‌تواند فقط اثر کیفرزدایی داشته باشد. چنانکه در مادة 482 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده، اگر اصل قتل ثابت باشد، ولی قاتل در میان چند نفر مردّد باشد، کیفر قصاص ساقط می‌‌شود و دیه تعلّق خواهد گرفت.

   عنصر روانی^[2] عبارت از وضعیّت ذهنی مرتکب در زمان انجام رفتار مجرمانه است و فعل یا ترک فعل مجرمانه باید نتیجة خواست و ارادة فاعل باشد (گلدوزیان، 1390: 178). وانگهی، قتل به لحاظ عنصر روانی به قتل عمد، شبه عمد و خطایی تقسیم می‌‌شود. اگر اصل استناد قتل به متهم اثبات شود، ولی برای قاضی در رابطه با عنصر روانی تردید ایجاد شود، چنانکه نتواند آن شک و تردید را نفی بکند، به نظر می‌‌رسد در چنین صورتی به استناد مادة 120 قانون مجازات اسلامی قاعدة درأ اثر کیفرزدایی داشته باشد. در واقع، اگر اصل استناد ثابت باشد و شک و شبهه در عمدی یا غیرعمدی بودن قتل ایجاد شود، اگرچه قصاص منتفی می‌‌شود، دیه و در برخی موارد تعزیر نیز وجود خواهد داشت. در قتل شبه عمد به استناد مادة 291 قانون مجازات اسلامی که شخص یا تقصیر می‌‌کند یا قصد فعل دارد ولی قصد نتیجه ندارد یا در مواردی که شخص جهل به موضوع دارد، اعمال تعزیر و دیه به استناد مادة 612 قانون مجازات اسلامی خواهد بود. این ماده چنین مقرّر می‌‌کند: «هرکس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علّت قصاص نشود، در صورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیّت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد، دادگاه مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم می‌‌نماید». در این ماده عبارت «یا به هر علّت قصاص نشود» مؤیّد دلیل کیفرزدایی در مبحث قصاص به خاطر شبهه در عنصر روانی است، چنانکه اصل استناد عنصر مادی نسبت به متهم متیقّن است، امّا در عنصر روانی (عمد یا شبه عمد) شک و تردید وجود دارد که به استناد مادة 120 قانون مجازات اسلامی قاعدة درأ اثر کیفرزدایی خواهد داشت. در جنایات خطای محض نیز به استناد مادة 292 قانون مجازات اسلامی اگر اصل استناد رفتار موجب جنایت مسلّم باشد و شبهه‌‌ای ایجاد شود، قاعدة درأ در صورت عدم نفی شبهه، اثر کیفرزدایی خواهد داشت. مثلاً به استناد بند (الف) مادة 292 اگر شبهه در خواب بودن یا بی‌هوش بودن مرتکب جنایت باشد (شبهه در عنصر روانی)، به فرض عدم امکان رفع شبهه، کیفر قصاص ساقط می‌‌شود، ولی امکان تعزیر و دیه وجود دارد.

   در رابطه با عنصر قانونی^[3] که عبارت از رویکرد قانون نسبت به فعل یا ترک فعل مجرمانه که به‌ صورت مادة ‌قانونی تجلّی ‌یافته است، به نظر می‌رسد در صورت شبهه و عدم رفع شبهه از سوی مقام قضایی، در صورت جهل قصوری،^[4] اثر کیفرزدایی اعمال شود.

   2) شبهه در «برخی از شرایط جرم»: به استناد مادة 120 قانون مجازات اسلامی نکتة بعدی، شبهه در برخی از شرایط جرم موجب قصاص است. با توجّه به اینکه قصاص در جرایم عمدی است، یکی از شرایط جنایت عمدی، عمد در رفتار است (میرمحمّدصادقی، 1393: 104). عمد در رفتار یعنی مرتکب از روی اختیار و اراده مرتکب قتل شود. از این رو، اگر شخص ادّعای عدم اراده در ارتکاب رفتار مجرمانه داشته باشد مانند ادّعای جنون یا اجبار، اصولاً قاضی باید رفع شبهه بکند. با توجّه به اینکه مادة 120 به‌گونه‌ای تقریر شده است که نشان می‌‌دهد شبهه در ذهن مرجع قضایی ایجاد شده و او باید نتیجه بگیرد که جرم در عالم خارج واقع نشده است یا مسئولیّت کیفری محقّق نیست (شمس ناتری، 1393، ج1: 262؛ خالقی، 1393: 32)، اگر در مجنون یا عاقل بودن مرتکب شبهه ایجاد شود، اصولاً باید برای دفع شبهه و بررسی مسئولیّت یا عدم مسئولیّت کیفری، خود مقام قضایی وارد عمل شود. حال آنکه مادة 308 قانون مجازات اسلامی اثبات را بر عهدة مجنی‌‌علیه یا اولیاء دم و یا مرتکب گذاشته است. قانونگذار در مادة 308 مقرّر می‌‌کند: «اگر پس از تحقیق و بررسی به‌وسیلة مقام قضایی، در بالغ یا عاقل بودن مرتکب، هنگام ارتکاب جنایت، تردید وجود داشته باشد و ولیّ‌‌دم یا مجنی‌‌علیه ادّعا کند که جنایت عمدی در حال بلوغ وی یا افاقة او از جنون سابقش انجام گرفته است لکن مرتکب خلاف آن را ادّعا کند، ولیّ‌‌دم یا مجنی‌‌علیه باید برای ادّعای خود بیّنه اقامه بکند. در صورت عدم اقامة بیّنه، قصاص منتفی است. اگر حالت سابق بر زمان جنایت، افاقة مرتکب بوده است، مرتکب باید جنون خود در حال ارتکاب جرم را اثبات کند تا قصاص ساقط شود، در غیر این صورت با سوگند ولیّ‌‌دم یا مجنی‌‌علیه یا ولی او، قصاص ثابت می‌‌شود».

   همین ایراد بر مادة 307 قانون مجازات اسلامی نیز وارد است. این ماده چنین مقرّر می‌‌کند: «ارتکاب جنایت در حال مستی و عدم تعادل روانی در اثر مصرف مواد مخدر، روان‌گردان و مانند آنها موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود بر اثر مستی و عدم تعادل روانی، مرتکب به کلی مسلوب‌‌الاختیار بوده است که در این صورت علاوه بر دیه به مجازات تعزیری مقرّر در کتاب پنجم تعریزات محکوم می‌‌شود. لکن اگر ثابت شود که مرتکب قبلاً خود را برای چنین عملی مست کرده و یا علم داشته است که مستی و عدم تعادل روانی وی ولو نوعاً موجب ارتکاب آن جنایت یا نظیر آن از جانب او می‌‌شود، جنایت عمدی محسوب می‌‌گردد». چون در قسمت اوّل این ماده اصل را بر قصاص گذاشته است، پس عبارت «مگر اینکه ثابت شود» دلالت بر اثباتِ عدم اختیار بر عهدة مرتکب دارد و این عمل با مادة 120 همخوانی ندارد. البته قرار دادن اثبات عدم اختیار بر عهدة مرتکب با توجّه به واقعیّت‌‌های اجتماعی، عملی صحیح و اصولی است، امّا ازآنجایی‌که قانونگذار قاعدة درأ را قبول کرده و صریحاً به آن پرداخته است، نمی‌‌توان از قانون چشم‌پوشی کرد.

   هرچند قصاص مجازات اوّلیّه برای جرایم علیه تمامیّت جسمانی محسوب می‌‌شود، ثبوت این مجازات نیازمند شرایطی است که قانونگذار در مادة 301 قانون مجازات اسلامی به آن پرداخته است. این ماده چنین مقرّر می‌‌کند: «قصاص در صورتی ثابت می‌‌شود که مرتکب پدر یا از اجداد پدری مجنی‌‌علیه نباشد و مجنی‌‌علیه، عاقل و در دین با مرتکب مساوی باشد». به استناد این ماده برای قصاص سه شرط بیان شده است که آنها را جهت مشخّص شدن اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی به استناد مادة 120 قانون مجازات اسلامی (شبهه در برخی از شرایط جرم) بررسی می‌‌کنیم:

   الف) فقدان رابطة پدری: این شرط برگرفته از روایاتی از پیامبر گرامی اسلام (ص) است که در قانون سال 1370 نیز به آن پرداخته شده بود و فقها در بیان شرایط قصاص نیز به آن پرداخته‌‌اند (علّامه حلی، 1410ق، ج2: 203؛ خمینی، 1404ق: 232). از این رو، اگر شخصی مرتکب قتل شود و ادعای رابطة ابوّت بکند، در چنین صورتی برای قاضی در اعمال کیفر قصاص شبهه ایجاد می‌‌شود. در نتیجه، به استناد مادة 120 قانون مجازات اسلامی باید نفی شبهه بکند. اگر قاضی نتواند شبهه را نفی نماید، قصاص محقّق نخواهد شد. در این زمینه حتّی برخی از فقها در تقریرات خود به استناد قاعدة درأ، حکم به سقوط مجازات قصاص داده‌‌اند. برای نمونه علّامه حلّی می‌‌نویسد: «هرگاه دو نفر نسبت به طفل صغیر مجهول‌النسبی مدّعی ابوّت شوند و سپس همان دو نفر او را به قتل برسانند، قصاص اجراء نمی‌‌شود، زیرا احتمال ابوّت در مورد هر یک از دو طرف وجود دارد و با وجود شبهه، خون ریخته نمی‌‌شود» (علّامه حلی، 1420ق، ج5: 461). ولی با وجود ظاهر مادة 120 قانون مجازات اسلامی قانونگذار در مادة 309 همان قانون اصل را بر عدم رابطة ابوّت گذاشته و شخصی را که مدّعی رابطة ابوّت است، مکلّف به اثبات رابطة پدری کرده است. قانونگذار در مادة 309 چنین مقرّر می‌‌کند: «این ادّعا که مرتکب، پدر یا یکی از اجداد پدری مجنی‌علیه است، باید در دادگاه ثابت شود و در صورت عدم اثبات، حقّ قصاص، حسب مورد، با سوگند ولیّ‌‌دم یا مجنی‌علیه یا ولی او ثابت می‌شود». با وجود این مقرّره به نظر می‌‌رسد به‌سختی بتوان در چنین مواردی به قاعدة درأ استناد کرد، زیرا به استناد آن یا رابطه ابوّت ثابت می‌‌شود و یا نمی‌‌شود. پس حالت تردید برطرف خواهد شد مگر اینکه قائل بر این شویم که اگر با وجود این ماده باز شبهه رفع نشود، قاعدة درأ اعمال می‌‌شود. حال به فرض اعمال، قاعدة درأ اثر کیفرزدایی خواهد داشت، بدین معنی که کیفر قصاص ساقط می‌‌شود، ولی به استناد مادة 612 قانون تعزیرات 1375 کیفر تعزیر و نیز دیه تعیین خواهند شد.

   ب) تساوی در عقل: با توجّه به اینکه قصاص مبتنی بر برابری کامل بین جرم و مجازات است، هم در قانون مجازات اسلامی سال 1370 بدین شرط اشاره شده بود و هم فقها در میان شرایط اعمال قصاص به آن پرداخته‌‌اند (خمینی، 1425ق، ج4: 293). اگر فردی دیگری را به قتل رساند و یا جرم موجب قصاص عضو مرتکب شود و اصل استناد قتل و یا قطع عضو این فرد محرز باشد، ولی با توجّه به اینکه یکی از شرایط ثبوت قصاص، تساوی در عقل است، مرتکب ادّعا کند که مقتول یا مجنی‌‌علیه (در بحث قصاص عضو) مجنون بوده، در این صورت در قطع عضو یا سایر جرایم موجب قصاص عضو، شاید به خاطر در قیّد حیات بودن مجنی‌‌علیه بتوان جنون یا عدم جنون را ثابت کرد، امّا وقتی مجنی‌‌علیه در قید حیات نباشد، برای قاضی شبهه ایجاد می‌‌شود که در این صورت باید دلیلی برای رفع شبهه پیدا کند. در بند آخر مادة 311 قانون مجازات اسلامی قید شده است: «حکم این ماده در صورتی که در مجنون بودن مجنی‌‌علیه تردید وجود داشته باشد نیز جاری است». این ماده فرضی را بیان می‌‌کند که نوعی «حالت سابقه» مدّنظر است و قانونگذار در جهت حمایت از مقام قضایی بحث رفع شبهه را در اختیار طرفین دعوا گذاشته است، ولی با توجّه به اینکه در این ماده حکم ظاهری مشخّص می‌‌شود، امکان شبهه همچنان باقی است و به فرض عدم رفع شبهه از قاضی، به استناد قاعدة درأ اثر کیفرزدایی اعمال خواهد شد؛ زیرا قانونگذار در مادة 305 قانون مجازات اسلامی بیان می‌‌کند: «مرتکب جنایت عمدی نسبت به مجنون علاوه بر پرداخت دیه به تعزیر مقرّر در کتاب پنجم «تعزیرات» نیز محکوم می‌‌شود». از این ‌رو، کیفر قصاص ساقط می‌‌شود، امّا دیه و تعزیر اعمال خواهند شد.

   پ) تساوی در دین: این شرط در قانون سال 1370 به‌صراحت بیان نشده بود، ولی از جمله مواردی است که مورد اجماع فقها است(خمینی، 1404ق: 232) و بیشتر فقها در تقریرات خود در میان بیان شرایط اعمال قصاص به آن پرداخته‌‌اند (شهید ثانی، 1414ق، ج4: 345). بنا به تصریح قسمت دوّم مادة 310 قانون مجازات اسلامی «... اگر مسلمان، ذمّی، مستأمن و معاهد، به غیرمسلمانی که ذمّی، مستأمن و معاهد نیست جنایتی وارد کند، قصاص نمی‌‌شود. در این صورت مرتکب به مجازات تعزیری مقرّر در کتاب پنجم تعزیرات محکوم می‌‌شود». حال اگر شخصی مرتکب قتل فردی شود و ادّعا کند که مقتول غیرمسلمان (غیرذمّی، مستأمن و معاهد) است، در چنین صورتی برای قاضی شبهه ایجاد می‌‌شود. قانونگذار در مقام رفع شبهه از قاضی در مادة 311 قانون مجازات اسلامی چنین مقرّر می‌‌کند: «اگر پس از تحقیق و بررسی به‌وسیلة مقام قضایی، در مسلمان بودن مجنی‌‌علیه، هنگام ارتکاب جنایت، تردید وجود داشته و حالت او پیش از جنایت، عدم اسلام باشد و ولیّ‌‌دم یا مجنی‌‌علیه ادّعا کند که جنایت عمدی در حال اسلام او انجام شده است و مرتکب ادّعا کند ارتکاب جنایت، پیش از اسلام آوردن وی بوده است، ادّعای ولیّ‌‌دم یا مجنی‌‌علیه باید ثابت شود و در صورت عدم اثبات قصاص منتفی است و مرتکب به پرداخت دیه و مجازات تعزیری مقرّر در کتاب پنجم «تعزیرات» محکوم می‌‌شود. اگر حالت پیش از زمان جنایت، اسلام او بوده است، وقوع جنایت در حالت عدم اسلام مجنی‌‌علیه باید ثابت شود تا قصاص ساقط گردد و در صورت عدم اثبات، با سوگند ولیّ‌‌دم یا مجنی‌‌علیه یا ولیّ او قصاص ثابت می‌شود...». قانونگذار چنانکه در بحث پیشین بیان شد، در جهت حمایت از مقام قضایی بحث رفع شبهه را در اختیار طرفین گذاشته است و توجّه به حالت سابقه دارد. البته با توجّه به اینکه علم قاضی یکی از ادلة اثبات در امور کیفری است، امکان دارد مادة 311 باعث رفع شبهة قاضی نشود و به استناد قاعدة درأ قصاص منتفی گردد و اثر کیفرزدایی داشته باشد. در چنین مواردی هرچند شاید کیفر قصاص ساقط شود، به استناد مادة 612 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات امکان اعمال تعزیر و نیز پرداخت دیه وجود دارد.

   3) شبهه در «شرایط مسئولیّت کیفری»: به استناد مادة 140 قانون مجازات اسلامی شرایط مسئولیّت عبارتند از عقل و بلوغ و اختیار. در رابطه با عقل به نظر می‌‌رسد اگر بعد از ارتکاب جرم موجب قصاص در عاقل بودن یا مجنون بودن مرتکب شبهه ایجاد شود، چنانکه مطرح شد در هر صورت قاعدة درأ اثر کیفرزدایی خواهد داشت. حداقل چیزی که در زمان حصول شبهه در عاقل بودن یا مجنون بودن می‌‌توان به دست آورد، ارتکاب جنایت در حالت جنون است و به استناد مادة 292 قانون مجازات اسلامی، ارتکاب جنایت در حالت جنون، جنایت خطای محض محسوب می‌‌شود که باید دیه، گرچه از سوی عاقله، پرداخت شود. پس کیفر قصاص ساقط می‌‌شود، ولی چون باید دیه پرداخت شود، اصولاً در دادسرا قرار جلب به دادرسی (خالقی، 1393: ۱۶۵-۱۶۶) صادر می‌‌شود. در رابطه با بلوغ نیز به نظر می‌‌رسد در صورت حصول شبهه نسبت به بالغ بودن یا نبودن، اصولاً باید قائل بر اثر کیفرزدایی قاعدة درأ بود؛ زیرا به استناد مادة 292 قانون مجازات اسلامی، جنایات صغیر، خطای محض محسوب می‌‌شود و باید دیه، گرچه از سوی عاقله، پرداخت شود. البته قانونگذار در مادة 308 قانون مجازات اسلامی اثبات عاقل بودن، بالغ بودن یا نبودن را بر عهدة طرفین دعوا گذاشته است که با ظاهر مادة 120 قانون مجازات اسلامی همخوانی ندارد. در اینجا بهتر است به مادة 91 قانون مجازات اسلامی نیز اشاره شود. این ماده چنین مقرّر می‌‌کند: «در جرایم موجب حد و قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از هجده سال، ماهیّت جرم انجام‌‌شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجّه به سنّ آنها به مجازات‌های پیش‌بینی‌‌شده در این فصل محکوم می‌‌شوند».

   منظور از عدم درک ماهیّت جرم، شبهة موضوعی^[5] و منظور از عدم درک حرمت جرم، شبهة حکمی^[6] است (مصدق، 1392: 209). با توجّه به این ماده، یکی از نوآوری‌های قانون جدید مجازات اسلامی، توجّه به رشد جزایی در جرایم موجب قصاص و حد است. به استناد مادة 140 قانون مجازات اسلامی شرایط مسئولیّت کیفری (بلوغ، عقل و اختیار) مشخّص شده است و قاعدة کلی این است که در صورت تردید در مسئولیّت کیفری، به استناد قاعدة درأ کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی صورت می‌‌گرفت. امّا مادة ۹۱ قانون مجازات اسلامی فرضی را بیان می‌‌کند که پس از احراز مسئولیّت کیفری، مجازات قصاص و حد ساقط شده، ولی در مقابل، مجازات تعزیری اعمال می‌‌شود. به استناد این ماده، مرتکب به موجب مادة ۱۴۰ قانون مجازات اسلامی از مسئولیّت کیفری برخوردار است، امّا در اینکه ماهیّت جرم انجام‌‌شده یا حرمت آن را درک می‌‌کند و نیز در رشد و کمال عقل او، شبهه وجود دارد.

   قانونگذار تنها در رابطه با این افراد (افراد بالغ زیر 18 سال) امکان اثبات خلاف اصل را ممکن می‌‌داند و در رابطه با افراد بالای 18 سال چنین شبهه‌‌ای پذیرفتنی نیست. امّا اگر شبهه‌‌ای نیز وجود داشته باشد، با استناد به مواد 120 و 121 قانون مجازات اسلامی عمل خواهد شد. به نظر می‌‌رسد با توجّه به اینکه رشد از شرایط مسئولیّت کیفری نیست، ولی به استناد مادة 91 قانون مجازات اسلامی در صورت حصول شبهه در رشد و کمال عقل متهم، جنایت موجب قصاص به استناد قاعدة درأ کیفرزدایی می‌‌شود. امّا در صورت حصول شبهه در مسئولیّت کیفری مثل بلوغ و عقل، به استناد مادة 308 قانون مجازات اسلامی قاضی اثبات آن (مسئولیّت یا عدم مسئولیّت) را بر عهدة طرفین دعوا گذاشته است.

   پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود این است که مجازات قانونی افراد بالغ کمتر از هجده سال که مرتکب جنایت موجب قصاص شده‌‌اند و ماهیّت جرم ارتکابی یا حرمت آن را درک نکرده‌‌اند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه ایجاد شده است، چیست؟ به استناد نظریة مشورتی «با توجّه به سنّ آنها به دیه و مجازات‌های پیش‌بینی‌‌شده در فصل دهم محکوم می‌‌شوند».^[7]

   تبصرة مادة 91 قانون مجازات اسلامی مقرّر می‌‌کند: «دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می‌‌تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگری که مقتضی بداند، استفاده کند». این تبصره در جهت عبارت «دلیلی بر نفی آن یافت نشود» در مادة 120 قانون مجازات اسلامی می‌‌باشد. به نظر می‌‌رسد اعمال مادة 91 قانون مجازات اسلامی و شبهه در رشد و کمال عقل مرتکب بر عهدة دادگاه باشد و دادسرا چنین تکلیفی نداشته باشد؛ زیرا در متن مادة 91 قانون مجازات اسلامی عبارت «محکومیّت به مجازات» قید شده و این عبارت دلالت بر این مطلب دارد. وقتی مرتکب تمام شرایط مسئولیّت کیفری را دارد، دادسرا قرار جلب به دادرسی صادر می‌‌کند و این دادگاه است که با توجّه به نوآوری قانون جدید مجازات اسلامی قصاص را به استناد مادة 91 ساقط می‌‌کند و در مقابل دیه و تعزیر اعمال می‌‌شود. به نظر می‌‌رسد غیر از این ماده، قاعدة درأ در جنایات موجب قصاص، هم در دادسرا و هم در دادگاه اعمال می‌‌شود. اصولاً چون دادسرا وظیفة کشف جرم و تعقیب متهم را بر عهده دارد، در جرایم موجب قصاص بازپرس یا دادستان به استناد مادة 92 قانون آیین دادرسی کیفری با اصلاحات 1394 تحقیقات را انجام می‌‌دهد. از این رو، اگر وقوع جرم مورد شبهه قرار بگیرد و دلیلی بر نفی شبهه وجود نداشته باشد، قرار منع تعقیب صادر می‌‌شود. در مواردی که اصل ارتکاب رفتار مجرمانه ثابت باشد (عنصر مادی)، امّا شک و شبهه در عنصر معنوی یا شرایط مسئولیّت کیفری (عقل، بلوغ و اختیار) باشد، چون در چنین صورتی باید دیه پرداخت شود و دادسرا وظیفة صدور حکم به دیه و اعمال مجازات را ندارد، اصولاً باید قرار جلب به دادرسی صادر کند. از میان دادگاه‌‌های کیفری موجود در مادة 294 قانون آیین دادرسی کیفری، معمولاً به جرایم موجب قصاص به موجب مادة ۳۰۲ همان قانون، دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌‌کند. از این رو، اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌زدایی قاعدة درأ در جرایم موجب قصاص در اصل بر عهدة دادگاه کیفری یک است. البته در برخی موارد که افراد بالغ زیر 18 سال مرتکب جنایت موجب قصاص می‌‌شوند، به استناد مادة 315 قانون آیین دادرسی کیفری رسیدگی به جرایم نوجوانان در دادگاه کیفری یک ویژه است و اعمال اثر کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی قاعدة درأ در چنین مواردی بر عهدة این دادگاه است.

   نتیجه‌

1. بر مبنای سنّت نبی مکرم اسلام، حدیثی از پیامبر گرامی اسلام نقل شده که می‌‌فرمایند: « ادرووا الحدود بالشبهات» و قانونگذار ایران در مواد 120 و 121 قانون مجازات اسلامی 1392 در بحث سقوط مجازات‌‌ها، به صورت صریح و مستقل به آن پرداخته است. این در حالی است که در قوانین کیفری پیشین به صورت صریح به آن پرداخته نشده بود و در عمل باعث تحقّق مشکلاتی در روند دادرسی و صدور حکم می‌شد. این روایت متضمّن قاعده‌‌ای به عنوان قاعدة درأ است که از قواعد رایج و بسیار کاربردی در سیاست جنایی اسلام و مسائل کیفری است. این قاعده بیانگر سیاست کیفرزدایی و محکومیّت‌‌زدایی است.

2. در بحث کیفرزدایی چنین نیست که خودِ جرم منتفی شود. در واقع، فعل یا ترک فعل همانند قبل جرم است، امّا از شدّت مجازات کم می‌‌شود و یا کیفر خاصی برداشته می‌شود، گرچه از جهات دیگر امکان اعمال کیفر وجود دارد. دوّمین حالت آنجایی است که بعد از وقوع جرم، کیفر آن جرم به طور کامل ساقط می‌‌شود.قاعدة درأ در مواردی که کیفرزدایی می‌کند، حالت نخست است. محکومیّت‌‌زدایی از لحاظ معنای اصطلاحی، بررسی نشده است ولی آنچه مدّنظر است، خارج کردن فرد متهم و مظنون از فرآیند رسیدگی و تبرئة متهم و درأ محکومیّت از او است.

3. کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی این قاعده از کلمة « ادرووا» حاصل می‌‌شود. با توجّه به شواهد قرآنی و روایی، مشخّص می‌‌شود که لفظ «حد» نمی‌‌تواند فقط به معنای مجازات خاص باشد. پس حد عبارت است از عقوبتی که برای جرایم و معاصی خاص مقرّر شده، خواه عقوبت آن مقرّر باشد (حد به معنای خاص) یا عقوبت آن مقرّر نباشد (حد به معنای عام). شبهه نیز به معنای مشابهت و تردید بوده و مقصود از شبهه در این قاعده شک در حلیّت و حرمت و ظن به اباحه و همچنین قطع به حلیّت است. استدلالی که در این خصوص می‌توان کرد این است که در تمامی این موارد، واقع از شخص پنهان مانده است.

4. با توجّه به استدلات مطروحه، جنایات موجب قصاص نیز مشمول سیاست کیفرزدایی یا محکومیّت‌‌زدایی قاعدة درأ می‌‌شوند و به استناد مادة 120 قانون مجازات اسلامی در صورت تردید در «وقوع جرم»، «برخی از شرایط جرم» یا «شرایط مسئولیّت کیفری» اثرات متفاوتی می‌‌تواند داشته باشد. اصولاً در مواردی که اصل رفتار مورد شبهه قرار گیرد، اثر محکومیّت‌زدایی قاعدة درأ اعمال می‌شود و در مواردی که شبهه در شرایط ثبوت قصاص باشد و یا اصل رفتار ثابت باشد و شبهه در عنصر روانی یا قانونی باشد، اثرکیفرزدایی قاعدة درأ اعمال می‌شود.