Document Type : Research Paper
Authors
Abstract
Sentencing is the most important process in criminal law. On the other hand, the state can have more intervention and force to its citizens. Sentencing not only is the most controversial and sensitive area of criminal law but also is the vaguest area in criminal justice system. Sentencing is not as easy as it appears. Each crime, each criminal, each criminal trial is completely different from another one. Sentencing is an important concern for those who seek the judicial reforms. Recently, in the most countries around the world, the sentencing practices became reformed and sentencing based on gender, race, ethnic, socio-economic statues disappeared to some extent. There are four important schemes of sentencing: definite sentencing, indefinite sentencing, presumptive sentencing, and mandatory sentencing. This article tries to explore these schemes and explain the characteristics of each scheme. This article has comparative approach to UK criminal justice system and Iran criminal justice system.
Keywords
مقدمه؛
تعیین کیفر را می‌توان به‌نوعی مهم‌ترین حوزه حقوق کیفری دانست. تعیین کیفر، حوزه‌ای از حقوق کیفری است که دولت بیشترین دخالت و اجبار را در آن دارد. از طرف دیگر، تعیین کیفر نه‌تنها ازنظر سیاسی پرمناقشه‌ترین و حساس‌ترین حوزه حقوق کیفری است بلکه غیر منسجم‌ترین و بی چهارچوب‌ترین حوزه حقوق کیفری نیز محسوب می‌شود. اتخاذ تصمیم از ناحیه قضات در خصوص تعیین نوع مجازات همیشه کار ساده‌ای نیست. هر واقعه مجرمانه، هر مجرم و هر محاکمه با محاکمه و مجرم دیگر تفاوت دارد. تعیین مجازات یکی از نگرانی‌های عمده مدعیان اصلاحات قضایی نیز محسوب می‌شود. در اغلب کشورها قوانین مربوط به تعیین مجازات، در پاسخ به منتقدانی که رویه‌های تعیین مجازات فعلی را بر اساس جنسیت، نژاد، زمینه‌های قومی، یا موقعیت‌های اجتماعی- اقتصادی تبعیض‌آمیز می‌دانند، اصلاح شده است. نتیجه یک دادرسی منصفانه در صورتی قابل توجیه است که کیفر متناسب تعیین شود. قانون‌گذاران و سیاست‌گذاران کیفردهی و حتی اصحاب پرونده زمانی دادرسی کیفری را مطلوب و قابل‌پذیرش می‌دانند که انتظارات آن‌ها در حوزه کیفردهی تأمین شود. توجه اغلب مردم به نتیجه دادرسی معطوف است و آن را با انتظارات خود می‌سنجند، حتی حاکمان از این حوزه به‌عنوان ابزاری برای تقویت جایگاه و مشروعیت خود بهره می‌برند. دخالت بیش از حد دولت در این بخش از حقوق کیفری چالش‌هایی به همراه خواهد داشت. تحولاتی که در قوانین کیفری از ناحیه سیاست‌گذاران و حاکمیت انجام می‌شود مصداق بارزی از این دخالت است. در حالی که سایر حوزه‌های حقوق اغلب به تنظیم روابط مالی و مقررات و ضوابط ناظر به انتقال و تعدیل منابع مالی می‌پردازند، قانون‌گذاری در این حوزهها به‌طور مستمر دچار دگرگونی نمیشود؛ اما ضمانت اجراهایی که علیه مجرمان اعمال می‌شوند اغلب حقوق و منافع فردی اشخاص، نظیر حق بر آزادی را محدود میکند. به لحاظ امکان دخالت دولت در تغییر ضمانت اجراها، این بخش از حقوق کیفری غیرمنسجم‌ترین و بیچهارچوب‌ترین بخش حقوق کیفری است (Freckelton,1996: ix). علاوه بر این، قضات نسبت به هر قید و شرطی که اختیار آن‌ها را در کیفردهی محدود نماید، بی‌میلی نشان می‌دهند. این موضوع از ناحیه قانون‌گذاران، به‌ویژه در کشورهای استرالیا و آمریکا، مورد توجه قرارگرفته است. به‌طورکلی، نظام‌های تقنینی تلاش کرده‌اند تا از تصریح به اهداف کیفردهی در قوانین اجتناب نمایند. فرانکل اعتقاد دارد (Frankel, 1973: 5) قوانین (در آمریکا) تعیین کیفر را به دست قاضی سپرده‌اند؛ قضات از طیفی از انتخاب‌ها برخوردارند که واگذاری این انتخاب‌ها به اشخاص بر اساس مفهوم دولت قانون امکان‌پذیر نیست. این نقص در تعیین توجیه کیفردهی از نظر بعضی از حقوقدانان، «نظام کافه‌تریایی»[1] تعیین کیفر شناخته شده است (Ashworth, 1995: 337). در این نظامِ کیفردهی، تعیین‌کنندگان مجازات این اجازه را دارند که در زمان مقتضی با محدودیت‌های جزئی، توجیهی از کیفر را که به نظرشان مناسب می‌رسد، انتخاب نمایند.
بی‌نظمی در حوزه کیفردهی به‌شدت منبعث از تفکیک بین رویه‌ها و نظریه‌های مجازات است. موضوع اصلی که باید در این فرآیند مورد توجه قرار گیرد انواع مختلف ضمانت اجراهای موجود در این نظام و عوامل مربوط به تعیین این ضمانت اجراها است. مجازات، مطالعه رابطه بین خطا و ضمانت اجراهای تحمیلی از طرف دولت است. موضوع اصلی که از مفهوم مجازات ناشی می‌شود بر این مبنا مبتنی است که شری که دولت بر مجرمین تحمیل میکند، قابل توجیه است؛ بنابراین حوزه کیفردهی و مجازات به‌طور جدایی‌ناپذیر با هم مرتبط هستند.
یک فرایند کیفری دربرگیرندهی سه مرحله متمایز از یکدیگر است: مرحله اول، تعیین مجرمیت یا تقصیر متهم است؛ به عبارت دیگر آیا رفتار ارتکابی دارای عنوان مجرمانه میباشد یا خیر و در وهله دوم آیا رفتار به متهم قابلیت انتساب دارد و در پایان آیا فرد از نظر کیفری قابل سرزنش و تبعاً مسئول میباشد یا خیر. مرحله دوم، مرحله تعیین کیفر است؛ پس از اینکه دادگاه متهم را محکوم به جرم مشخصی تلقی نمود، خود در ابتدای راه دیگری قرار می‌گیرد و آن تعیین کیفر متناسب با شخصیت و متناسب با شدت جرم ارتکابی برای محکومعلیه است. مرحله سوم، اجرای مجازات است که علاوه بر اجرای مجازات، نظارت دربرگیرندهی نحوه اجرای صحیح مجازاتها و نهایتاً ارزیابی اجرای مجازات و اثربخشی آن از نظر اهداف مورد نظر میباشد. متأسفانه بیشتر تمرکز نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران و همینطور دکترین حقوق کیفری و تبعاً رویه قضایی بر مرحله اول متمرکز بوده است و همواره تلاش بر این بوده است تا به درستی تشخیص داده شود که رفتار ارتکابی مصداق کدام عنوان مجرمانه است یا آیا رفتار ارتکابی موجب تحقق ارکان مادی و معنوی فلان عنوان مجرمانه میباشد یا خیر. قانون اساسیِ در اصلِ یک‌صد و شصت و ششم بیان میکند که «احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است». مستدل بودن در این اصل، همواره و به‌طور سنتی، بر اثبات مجرمیت متهم متمرکز شده است. از طرف دیگر، تناسب جرم و مجازات و ارزیابی احکام صادره در مراحل بالاتر مستلزم وجود نظام کیفردهی است که در آن قضات بتوانند بر اساس شاخصهایی این تناسب را احراز نمایند. همچنین بر اساس ماده 211 قانون برنامه پنج‌ساله‌ی پنجم توسعه (30/10/1389) یکی از وظایف قوه قضائیه استانداردسازی ضمانت‌اجراهای کیفری بوده است. شناسایی مدل‌های کیفردهی و کیفیت اعمال آن‌ها میتواند در مراحل تدوین قانون و تعیین کیفر اثرگذار باشد؛ تبعیت از الگوهای کیفردهی یکپارچه در تدوین کلیه قوانین و احراز قصد مقنن در هنگام کیفردهی از ناحیه قاضی ازجمله آثار آن است. اینکه چه مدل‌هایی برای کیفردهی وجود دارد و ضابطه اعمال آن کدام است و قاضی در تعیین این مدل‌ها از چه معیارهایی تبعیت میکند، با کنکاش در قوانین کیفری تا اندازه‌ای قابل‌درک است. منسجم نبودن و تنوع مدل‌ها، موجب ترغیب به واکاوی در قوانین شده است تا این مدل‌ها شناسایی و از شرایط اعمال آن‌ها ارزیابی به عمل آید. هدف این مقاله شناسایی الگوهای حاکم بر نظام تعیین کیفر ایران و پیشنهاد الگوی متناسب با توجه به ظرفیت نظام دادرسی ایران با توجه به تحولات حاکم بر سایر نظام‌های دادرسی است. این مقاله بر اساس روش تحلیلی – توصیفی تألیف شده است و در آن با مراجعه به منابع کتابخانه‌ای و مطالعه اسناد دادههای مقتضی جمعآوری و سپس مورد تحلیل قرار گرفتهاند. در تعیین کیفر در نظام‌های کیفری مختلف از الگوهای متنوعی استفاده می‌شود. بر اساس نوشتار حاضر این الگوها به‌طور کلی به چهار الگوی کیفردهی معین، کیفردهی نامعین، کیفردهی فرضی و کیفردهی الزامی تقسیم می‌شوند. تبعیت ازهر یک از این الگوها بر اساس میزان اختیاری که به مقام قضایی در تعیین کیفر داده شده و با توجه به میزان اهمیتی که به صلاحدید قضایی در کیفردهی، می‌دهند، متفاوت‌اند. هر یک از این الگوها دارای جنبه‌های مثبت و گاه منفی هستند که اجرای مطلق یکی از آن‌ها ممکن است پیامدهای مختلفی در پی داشته باشد.
1. مفهوم‌شناسی انواع الگوهای کیفردهی؛
در طول دهه‌های گذشته رویه‌های مربوط به کیفردهی در کشورهای مختلف دچار تحولات مختلفی شده است. هرچند در رابطه با انواع الگوهای کیفردهی در حال حاضر اختلاف‌نظر وجود دارد؛ به‌طور اجمالی می‌توان چهار الگوی کیفردهی را از یکدیگر متمایز نمود. این چهار الگو عبارت‌اند از کیفردهی معین، نامعین، فرضی و الزامی.
1-1. الگوی کیفردهی معین؛
نخستین و شناخته‌شده‌ترین نوع الگوی کیفردهی، کیفردهی معین[2] است. در این الگو، مجرم به میزان معین و الزام‌آوری از کیفر محکوم می‌شود. در کیفردهی معین، مجرم به‌صورت خودکار به میزان معین و ثابتی از کیفر که توسط قانون‌گذار تعیین‌شده است محکوم‌شده که می‌بایست به‌صورت کامل تحمل شود. در این الگو، برخلاف الگوی نامعین، مجرم به طیفی از مجازات محکوم نشده و صلاحدید قضایی در آن جایگاهی ندارد. این الگو اغلب، با توجه به شدید و ثابت بودن مجازات، برای جرائم خاص یا مجرمان مکرر به کار گرفته می‌شود. برای مثال در آمریکا، قانون «سه ضربه و اخراج» از مصادیق الگوی کیفردهی معین است (Scheb and Schen, 2011: 621). در حقوق انگلستان نیز برای مثال درصورتی که در قتل عمد، دو نفر یا بیشتر کشته شده و هر قتل با قصد و برنامهریزی قبلی، رایش مجنیعلیه یا مقرون به رفتارهای جنسی یا سادیسمی باشد و مرتکب بالای 21 سال سن داشته باشد؛ حبس ابد اجباری تعیین می‌شود (Schedule 21 paragraph 4(2)(a)(i) CJA 2003)[3]. در آمریکا سال 2005 حدود 26 ایالت از این الگو تبعیت می‌کردند و حدود 35 ایالت دیگر از هر دو الگوی معین و نامعین استفاده می‌کردند (U.S. Sentencing Commission, 2003).
در نظام کیفری ایران قانون‌گذار در موارد مختلفی این الگو را پیشبینی کرده است. برای مثال در رابطه با مجازات جرم آدمربایی درصورتی‌که بزهدیده کمتر از پانزده سال بوده یا ربودن توسط وسایل نقلیه انجام پذیرد، قاضی مکلف است حداکثر مجازات را تعیین نماید و صلاحدید قضایی در تعیین میزان کیفر دخالتی ندارد. یکی از انتقادات وارد به این رویکرد در تعیین کیفر، عدم توجه به شخصیت مرتکب و عدم توجه به پیامدهای اصلاحی کیفر بر شخصیت مجرم است. در این الگو، هیئت‌هایی از قبیل هیئت بررسی آزادی مشروط یا مقامات زندان در آزادی زندانی نقشی ندارند. در عمل، برای رفع این انتقاد و کاهش پیامدهای مجازات حبس و ایجاد انگیزه در محکوم برای اصلاح و جبران صدمات ناشی از جرم در طول تحمل مدت حبس، محکوم میتواند در صورت برخورداری از رفتار خوب و بروز نشانه‌های اصلاح، در هرماه تعداد روزهایی را به‌عنوان «روزهای خوب» کسب نموده که جمع این روزها میتواند آزادی مجرم را تسریع نماید. این روزهای خوب تحت تأثیر عواملی چون عدم ایجاد مشکل در زندان، ایجاد اصلاح در رفتار مرتکب و مشارکت در برنامه‌های آموزشی و فعالیت‌های کاری و خود بهبودی در زندان قرار دارد. این موضوع در ماده 520 قانون آیین دادرسی کیفری (1392) نیز پیشبینی شده است به‌طوری که محکومان می‌توانند در صورت رعایت ضوابط و مقررات زندان و مشارکت در برنامه‌های اصلاحی و تربیتی و کسب امتیازات لازم پس از سپردن تأمین مناسب، ماهانه حداکثر سه روز از مرخصی برخوردار شوند.
1-2. الگوی کیفردهی نامعین؛
کیفردهی نامعین[4] با عنوان «کیفردهی مشورتی یا اختیاری»[5] نیز نامیده می‌شود؛ در این الگو، قاضی از اختیار و صلاحدید بیشتری در تعیین کیفر برخوردار است و قضات در رابطه با طیفی از مجازاتها، حق انتخاب دارند؛ هرچند برای مقام قضایی جنبه الزام‌آور ندارند. در این نوع از کیفردهی، قانون‌گذار مدت معین و ثابتی برای کیفر تعیین نمی‌نماید و تعیین کیفر را به صلاحدید قضایی منوط میکند؛ در این الگو؛ حداقل و حداکثر دوره را توسط قانون مشخص شده است و قاضی اجازه دارد بر اساس اوضاع و احوال هر پرونده، میزان کیفر را تعیین نماید، اما در این الگو، قاضی در مقام تعیین کیفر به‌جای تعیین مدت مشخصی به‌عنوان کیفر، در حکم خود حداقل و حداکثر مجازات قابل اجرا را (یک تا دو سال حبس) تعیین می‌نماید. کیفردهی نامعین دهه‌های متعددی به‌عنوان الگوی غالب در نظام کیفری، به‌ویژه در نظام کامنلا، به‌کار رفته است. این نظام کیفردهی در چهارچوب رویکرد اصلاح و درمان به مجازات بنا شده است. رویکردی که در آن این باور امیدوارانه وجود دارد که زندان میتواند در بازپذیری مجرم نقش مؤثری داشته باشد. در این رویکرد، اختیارات مقامات غیرقضایی، از جمله روانشناسان، مددکاران، روانپزشکان، در مجازات بسیار پررنگ است (هالوی، 1393: 66). برای مثال در ایالات‌متحده هیئت آزادی مشروط تعیین میکند که مجرم چه زمانی در این محدوده زمانی آزاد شود. همچنین این رویکرد در اساس با هدف حمایت از جامعه در برابر خطر مجرم طراحی شده است. در این الگو آزادی زندانی بستگی به رفتار وی در زندان دارد؛ تبعاً رفتار خوب با آزادی زودتر وی همراه خواهد بود و سوء رفتار زندانی میتواند به تحمل مدت کامل محرومیت منجر شود (Frase, 2013: 169). در انگلستان در سال 2005 نوع جدیدی از حبس موسوم به «حبس برای حمایت عمومی»[6] تأسیس شد که نوعی کیفردهی نامعین بود؛ هرچند این نوع حبس در سال 2012 بر اساس قانون «معاضدت حقوقی، کیفردهی و مجازات مجرمان»[7] لغو گردید (Branes, 2012). در نیوزلند نیز این‌گونه از حبس‌های نامعین به‌عنوان حبس‌های پیش‌گیرنده موسوم شده است و برای محکومان به جرائم خشن یا جنسی مکرر استفاده می‌شود. در نظام کیفردهی ایران، چنین رویکردی به‌صورت مطلق وجود ندارد و قاضی مکلف است میزان معینی از مجازات را در حکم خود قید نماید؛ اما در این مجازات معین دادگاه میتواند بر اساس ماده 58 قانون مجازات اسلامی با پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام، پس از گذراندن نصف محکومیت در جرائمی که مجازات آن‌ها بیش از ده سال حبس است و در سایر جرائم پس از تحمل ثلث مجازات، با حصول شرایط مقرر در این ماده، ادامه محکومیت وی را مشمول آزادی مشروط نماید.
1-3. الگوی کیفردهی فرضی؛
الگوی کیفردهی فرضی[8] یا «الگوی کیفردهی رهنمودمحور»[9] در رابطه با تمام جرائم یا طبقه خاص از جرائم اعمال می‌شود. در این الگو، برخلاف الگوی معین و نامعین، به صلاحدید قضایی، جایگاه معقول و متعارفی داده‌شده است. این الگو به‌عنوان الگویی ترکیبی شناخته می‌شود که تلاش میکند با ترکیب کیفردهی نامعین و کیفردهی الزامی، کیفردهی را تا حدی متعادل نماید. در این نوع از کیفردهی، قانون‌گذار میزان هنجارمند و قاعده‌مندی از کیفر را برای هر جرم تعیین می‌نماید و به قضات اجازه می‌دهد تنها در صورت وجود کیفیات یا اوضاع و احوال خاصی، از آن قاعده منحرف شوند. در این نوع از کیفردهی که بر اساس رهنمودهای تعیین کیفر از پیش مشخص‌شده است، قاضی میتواند تعیین کیفر نماید؛ این رهنمودها در اصل به‌عنوان روشی برای نظارت بر صلاحدید قضایی، البته بدون اینکه صلاحدید قضایی نادیده گرفته شود و به‌عنوان ابزاری برای اصلاح ناهماهنگی منتج از کیفردهی فردی ایجاد شده است. رهنمودهای تعیین کیفر بر مبنای این اندیشه ایجادشده‌اند که برای جرائم اشد و مجرمان مکرر، باید مجازات شدیدتری تعیین شود. در این رهنمودها «قابلیت مجازات پذیری»[10] بر اساس دو عامل اصلی «شدت جرم» و «سابقه مجرمانه» صورت می‌پذیرد.
کیفردهی فرضی اهداف متعددی را دنبال میکند؛ ایجاد تناسب بین کیفر و صدمه حاصل از رفتار مجرمانه، ایجاد نظام منصفانه‌تر در کیفردهی، کاهش شدت مجازاتها، محدود کردن مجازات زندان به جرائم شدید، کاهش اختیارات قضات و سایر مقامات در تعیین کیفر، تعیین کیفرهای خاص برای مجرمانی که در شرایط استثنایی مرتکب جرم شده‌اند، حذف آزادی زودهنگام برای مجرمان و مشارکت در درمان و باز پذیری داوطلبانه زندانیان بدون اینکه بر مدت میزان حبسشان تأثیرگذار باشد (Champion, 2008: 8). همچنین در این الگوی کیفردهی، قاضی در مقام تعیین کیفر، نمی‌تواند تعصبات و ذهنیت‌های جنسیتی، قومی و نژادی خود را در تعیین کیفر دخالت دهد.
این الگو در رابطه با تمام پرونده‌ها اعمال می‌شود؛ اما زمانی که عوامل مخففه یا مشدده مجازات وجود داشته باشند قضات می‌توانند با رعایت حدود مشخصی میزان مجازات را تشدید نموده یا تخفیف دهند. عوامل تشدید آن دسته از عواملی است که ممکن است موجب افزایش شدت مجازات شوند. برخی از این عوامل که توسط قضات در اعمال تشدید موردتوجه قرار می‌گیرند عبارت‌اند از؛ جنایت باعث مرگ یا آسیب جدی به یک یا چند قربانی شده باشد، ارتکاب جرم در زمان آزادی مجرم به قید وثیقه بوده است، مجرم در دوره آزادی مشروط یا تعلیق مراقبتی یا مجازات‌های اجتماعی بوده است، مجرم سابقه تکرار جرم داشته است، مجرم در ارتکاب جرم سردستگی داشته است، جرم بیش از یک قربانی داشته یا خشونت‌آمیز بوده است و مجرم هنگام ارتکاب جرم از سلاحی خطرناک استفاده نموده و زندگی انسانی را با خطر بالایی روبرو ساخته است. عوامل مخففه عواملی هستند که سبب کاهش شدت مجازات خواهند شد. برخی از این عوامل که از طرف «کمیته تعیین مجازات»[11] در آمریکا پیش‌بینی‌شده‌اند عبارت‌اند از: مجرم در زمان ارتکاب جرم به کسی آسیب بدنی جدی وارد نکرده باشد، مجرم تحت‌فشار شدید رفتار تحریک‌آمیز قربانی مرتکب جرم شده باشد، مجرم بتواند به عوامل موجهه جرم استناد نماید، مجرم از مشکل روانی یا ناتوانی جسمی رنج می‌برده است، مجرم در دستگیری دیگر مباشران جرم یا تلاش برای کاهش ضرر و زیان ناشی از جرم همکاری داشته، مجرم به حمایت بیشتری در جامعه نیازمند باشد و مجرم هیچ سابقه کیفری نداشته باشد.
در انگلستان بر اساس «قانون عدالت کیفری» (مصوب 1991)[12]، «قانون اختیارات دادگاه کیفری» ( مصوب 2000)[13] و «قانون عدالت کیفری» (مصوب 2003)[14]، قاضی تعیین‌کننده مجازات ضمن توجه به رویه‌های موجود و قوانین موضوعه ذکر شده در نظام حقوق کامنلا به منابع دیگری ازجمله «رهنمودهای الزامی تعیین مجازات»[15] و تصمیمات قضایی در تعیین مجازات نیز توجه کافی می‌نماید. همچنین می‌توان به اصول و قواعد مندرج در هیئت مشورتی تعیین مجازات اشاره کرد. ایجاد چنین هیئتی به «قانون عدالت کیفری» سال 1998 برمیگردد. قانون عدالت کیفری سال 1998 مبنای ایجاد «هیئت مشورتی تعیین مجازات» را پایه‌ریزی کرد. هدف از تأسیس این هیئت، کمک به قاضی تعیین‌کننده مجازات بود. در واقع این هیئت به دنبال جنبه قانونی دادن به رویه‌های قضایی دادگاهها است. این نهاد به‌صورت موردی در خصوص جرائم، رهنمودهایی را ارائه می‌دهد که تا حد زیادی اختیارات صلاحدیدی قضات را در تعیین کیفر محدود میکند؛ و از طرف دیگر اختیارات قضایی نامحدود در تعیین مجازات را که دارای سابقهی طولانی بودند، تغییر داد. ساختار جدید صدور رهنمودهای تعیین مجازات در انگلستان از دو بخش شورای رهنمودهای تعیین مجازات[16] و هیئت مشورتی تعیین مجازات[17] تشکیل شده است. مطابق ماده 170 قانون عدالت کیفری 2003، شورای رهنمودهای تعیین مجازات جایگزین دادگاه تجدیدنظر جهت ارائه رهنمودها گردید. هدف اصلی بنیان‌گذاران این رهنمودها از طرح چنین پیشنهادی، ایجاد یکدستی و قابلیت پیشبینی مجازاتها بود. اصولی که رهنمودها بر اساس آن مجازاتها را تعیین نموده‌اند از یک طرف باعث توجیه تعیین مجازاتها شده و از طرف دیگر، این امکان را به وکلا می‌دهد تا موکلین خود را از نوع مجازات احتمالی مطلع نمایند. ثابت و مشخص بودن مجازاتها میزان صلاحدید قضات را در تعیین مجازات به حداقل می‌رساند و امکان انعطاف‌پذیری در تعیین مجازات را سلب میکند اما الزامی نبودن این رهنمودها تا حد زیادی این نقیصه را برطرف کرده است (مهرا، 1389: 160).
1-4. الگوی کیفردهی الزامی؛
کیفردهی الزامی[18] تحمیل کیفرهای حبس با طول مدت مشخص برای جرائم مشخص یا طبقه‌ای از مجرمین مشخص است؛ در این الگو، اختیار تعویق و تعلیق مراقبتی، تعلیق، بررسی استحقاق مجرم برای برخورداری از آزادی مشروط وجود ندارد. برای مثال در آمریکا، ایالت کالیفرنیا، هاوایی، کنتاکی، میشیگان، الیونز، جزء محدود ایالت‌هایی هستند که قوانین مبتنی بر این نوع الگودهی را به تصویب رسانده‌اند (Van Zyl Smith and Ashworth, 2004: 541). همچنین در میشیگان، اگر مجرم حین ارتکاب جنایت از سلاح خطرناک استفاده کرده باشد، بدون اینکه استحقاق برخورداری از آزادی مشروط را داشته باشد، مکلف به تحمل دو سال حبس تمام مدت است. بعضی از منتقدین در رابطه با آثار بازدارندگی ناشی از چنین الگویی تردید کرده‌اند (Crow, 2004).
در برخی از این رهنمودها مجرم به لحاظ ارتکاب جرم خاص به مدت دو سال حبس محکوم و در طول مدت حبس، امکان بهره‌مندی از آزادی مشروط را ندارد. صدور حکم به سپری کردن اجباری دوره معین در حبس اغلب در جرائم خاص و شدید امکان‌پذیر است. قاتلین و فروشندگان عمده مواد مخدر ازجمله افرادی هستند که در معرض چنین مجازات‌های الزامی و اجباری قرار می‌گیرند. برخی از منتقدان اظهار می‌کنند آیا هیچ گزینه و راه‌حل دیگری برای اجتناب از کیفرهای الزامی وجود ندارد که عامل بازدارنده قوی‌تری نسبت به قوانین مربوط به صدور حکم به مجازات اجباری باشد؟ درحالی‌که راه‌های زیادی به‌عنوان جایگزین کیفردهی الزامی، وجود دارد (Crow, 2004). این الگو بر اساس تعیین مقدار مشخصی کیفر در قانون و الزام محکومعلیه به تحمل دقیق همان میزان کیفر تعریف شده است. در الگوی کیفردهی الزامی[19] قاضی، در حکم، میزان دقیقی از کیفر برای مثال ده سال را تعیین می‌نماید و مجرم ملزم است این میزان را تحمل کند. این مقدار توسط قانون‌گذار تعیین‌شده است و قاضی هیچ اختیاری برای کاستن آن یا افزایش آن ندارد (Van Zyl & Ashworth 2004, 541).
مجازات‌های حدی و برخی از مجازات‌های تعزیری اعدام و حبس ابد اجباری نظیر آنچه در قانون مبارزه با مواد مخدر ذکرشده از مصادیق این الگوی کیفردهی است؛ بنابراین، اگر مجازات قانونی جرمی در قانون اعدام و یا حبس ابد بدون امکان تقلیل باشد، مدل کیفردهی الزامی است. در کیفردهی الزامی برای جرائم مشخص که اغلب جرائم خشن و شدید هستند مدت معینی به‌عنوان مجازات تعیین‌شده است که قاضی قانوناً ملزم به تعیین آن است. این کیفرها از رهگذر نظام تقنینی ایجادشده‌اند تا نظام قضایی. این‌گونه کیفرها بیشتر در نظام کیفری کامنلا رایج است تا نظام کیفری رومی ژرمنی. در نظام‌های رومی ژرمنی معمولاً مجازاتها دارای حداقل و حداکثر هستند. تفاوت کیفردهی معین با کیفردهی الزامی در این است که در کیفردهی معین نهادها و مقامات ارزیابی‌کننده کیفر با توجه به نحو اجرای کیفر و بروز نشانه‌های اصلاح در مجرم می‌توانند پیش از پایان مدت حبس وی را آزاد کنند در حالی در کیفردهی الزامی محکومعلیه مکلف به تحمل کامل مجازات است.
2. کیفردهی و صلاحدید قضایی کیفردهندگان؛
صلاحدید قضایی[20] مفهوم موسعی دارد. با توجه به تصمیمات متعدد و مختلفی که از ناحیه قضات اتخاذ می‌گردد و به دلیل محدودیت‌های خاصی که در تصمیم‌گیری قضات وجود دارد، این مفهوم با برداشت‌های مختلفی مواجه است. صلاحدید قضایی وجود اختیار برای قاضی در صدور حکم بر اساس صلاحدیدشان است. در فرهنگ لغت بوی‌یر این واژه این‌گونه توصیف‌شده است؛ «صلاحدید قضایی مبتنی بر اعمال ظلم است. این اصطلاح ناشناخته و از فردی به فرد دیگر متفاوت است. این اصطلاح وابسته به خلق‌وخو و اخلاق فرد بوده و در بهترین وضعیت وابسته به مزاج فرد و در بدترین حالت میتواند خیلی شرورانه، غیرعقلانی و از روی هوی و هوس باشد» (Bouvier’s Law Dictionary, 1983: 187).
بر اساس اصل تفکیک قوا، توانایی و قابلیت قاضی در اعمال صلاحدید خود در هنگام کیفردهی خود جلوه‌ای از استقلال قضایی است. اصل صلاحدید قضایی به قاضی اجازه می‌دهد، در صورت اقتضا، تصمیم حقوقی منطبق با صلاحدید و عقیده خود را اتخاذ نماید. زمانی که قاضی مکلف باشد مطابق عقیده قانون‌گذار یا سوابق الزامی پرونده‌ها یا قانون اساسی اتخاذ تصمیم نماید محلی برای اعمال صلاحدید خود در تعیین مجازات ندارد و در این موارد عمل قاضی درواقع نوعی اقدام قضایی جهت تعیین مجازات است نه صلاحدید قضایی. به‌عبارت‌دیگر، قاضی تلاش میکند تا مقصود قانون‌گذار را دریابد نه مطابق صلاحدید خود عمل کند. صلاحدید قضایی متفاوت از اختیارات قضایی قانونی است. در فرض دوم، قاضی به‌عنوان ابزاری جهت اجرای قانون تلقی می‌شود. حتی اگر آن‌ها اعتقاد داشته باشند که باید بر اساس صلاحدید خود عمل کنند به نظر باید مبتنی بر قانون بوده و جهت حصول اهداف تعیین‌شده قانونی باشد. برای مثال در ایالات‌متحده، تصویب قوانین سه ضربه و اخراج، قوانین مرتبط بانظم و قانون که مبتنی بر کیفردهی الزامی است ازجمله مواردی است که محدودکننده صلاحدید قضایی در هنگام کیفردهی است.
به‌علاوه نظام حقوقی کامنلا یا نظام قاضی محور، محدودیت‌هایی را بر اساس اصل «سنت قضایی»[21] مقرر داشته است. مطابق این اصل تصمیمات قاضی باید موافق با مقررات قانونی باشد و جهت اتخاذ تصمیم در یک پرونده به تصمیم اتخاذشده از ناحیه عالی‌ترین دادگاه در مورد خاص مراجعه می‌نمایند. ضمانت اجرای عدم رعایت این اصل از ناحیه دادگاه بدوی نقض حکم از ناحیه دادگاه تجدیدنظر است. واقعیت غیرقابل‌انکار دیگر این است که شخصیت قاضی در تعیین کیفردهی مبتنی بر صلاحدید تأثیرگذار است. به لحاظ تأثیر بسیار زیادی که صلاحدید قضایی در دادرسی و کیفردهی دارد توجه به شخصیت قاضی و خصوصیات اخلاقی او عامل مؤثر در کیفردهی است. عمل قاضی بر اساس صلاحدید خود در برخی از پرونده‌ها اجتناب‌ناپذیر است چون قانون‌گذار نمی‌تواند همه احتمالات را پیشبینی کند و یا تصمیم بگیرد چه قانونی ممکن است در موقعیت پیش‌آمده مناسب باشد.
3. کیفردهی بر اساس گونه‌های اصلی کیفر؛
تحولات تقنینی در نظام کیفری ایران نشان می‌دهد، مجازاتها در قوانین کیفری از طبقه‌بندی واحدی تبعیت نکرده است؛ بنابراین در پنج دوره قانون‌گذاری (قانون مجازات عمومی 1304، قانون مجازات عمومی سال 1352، قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361، قانون مجازات اسلامی 1370 و قانون مجازات اسلامی سال 1392) طبقه‌بندی یکسانی دیده نمیشود. قبل از سال 1357 مجازاتها عمدتاً به سه قسم جنایت، جنحه و خلاف تقسیم‌شده‌اند و پس‌ازآن، بر اساس انطباق قوانین با موازین فقهی، به حدود، قصاص، دیات و تعزیرات طبقه‌بندی‌شده است. عمده تغییر قانون‌گذاری در باب مجازات‌های تعزیری در سال 1392 تقسیم‌بندی هشت درجه‌ای این مجازاتها است. با نگاه اجمالی به نحوه تقسیم‌بندی مجازات‌های تعزیری نمی‌توان وجه تمیز مشخصی را در تفکیک آن‌ها بازشناخت. به نظر می‌رسد این تقسیم‌بندی‌ها بی‌تناسب با شدت و نوع جرم نیست. به‌طور دقیق‌تر می‌توان بیان کرد آنچه وجه تمایز بین این نوع مجازات‌های تعزیری است، تقسیم‌بندی آن‌ها بر اساس شدت جرم و نوع مجازات است. قانون‌گذار در این تقسیم‌بندی انواع مجازات‌های تعزیری را نیز مشخص کرده است که شامل حبس، شلاق، جزای نقدی است. بر اساس قانون مذکور قاضی در تعیین نوع مجازاتها دارای اختیارات گسترده‌ای است. برای تحقق اصل فردی کردن مجازاتها و برقراری تناسب آن با جرم ارتکابی قاضی نقش فعال و مؤثری ایفا میکند.
در انگلستان در سال‌های اخیر تغییرات عمده‌ای در ساختار کیفردهی به وجود آمده است که در این میان سه نمونه از این تغییرات تأثیرگذار بوده‌اند. اولین تغییر، «قانون عدالت کیفری» (1991) بوده است که تلاش عمده‌ای در ارائه یک ساختار منسجم از کیفر به عمل آورد. بعد از تصویب یک سری قوانین دیگر در دهه 90 میلادی، مجلس انگلستان قوانین کیفردهی را در «قانون اختیارات دادگاه کیفری» (2000) به‌صورت یکدست تصویب کرد. تلفیق قوانین کیفردهی سابق در قالب اختیارات مندرج در قانون اختیارات دادگاه کیفری کار خارق‌العاده‌ای بود و از آن زمان اختیارات تعیین کیفر بر روی یک دادگاه متمرکز گردید. بعد از سه سال و به علت مواجه با شرایط جدید قسمت اعظم قانون سابق تغییر و زمینه تصویب «قانون عدالت کیفری» سال 2003 فراهم شد. در خصوص کیفردهی مجرمین بزرگ‌سال، وظیفه دادگاه در تمامی پرونده‌هایی که جراحت، مرگ، ضرر و زیان و خسارت وجود دارد صدور دستور جبران به نفع زیان‌دیده است و در خصوص مجازات مرگ جبران خسارت اولیاء دم است. این نوع کیفردهی به معنای به رسمیت شناختن احتیاجات، خواسته‌ها و حقوق بزه دیدگان از جرم است. قطعاً دادگاه در صورت عدم اتخاذ چنین تصمیمی باید دلایل منطقی خود را بیان نماید. شرایط جبران خسارت بزه دیده در مواد 134-130 قانون اختیارات دادگاه کیفری در تعیین کیفر ذکرشده است. دادگاه باید هنگام تصمیم‌گیری قصد مرتکب را در تعیین میزان خسارت موردتوجه قرار دهد. قرار جبران خسارت غالباً همراه با سایر قرارها است لیکن این قرار به‌صورت تنها هم میتواند موضوع حکم دادگاه واقع شود. به‌ندرت مجلس انگلستان در قانون‌گذاری خود اشاره‌ای به اهداف کیفردهی کرده است. قوانین مدون به‌طورقطع هیچ اشاره‌ای به این موضوع ندارند. مجلس صرفاً به حداکثر مجازاتها می‌پردازد و فقط محدودیت‌هایی وضع میکند اما اغلب موضوعات مربوط به سیاست‌ها و اصول را به دادگاهها می‌سپارد تا توسط آن‌ها توسعه یابند. البته در حال حاضر با توجه به تصویب قوانین متعدد از ناحیه مجلس تا حدودی محدودیت‌های بیشتری بر دادگاهها وضع میکند که توسعه قضایی در این چهارچوب انجام می‌شود (مهرا، 1383: 39-338).
شدیدترین نوع کیفردهی تعیین مجازاتحبساست. قبل از اینکه دادگاه مجازات حبس را تعیین نماید باید قانع شود که جرم به‌قدری شدید است که نه تعیین مجازات‌های اجتماعی و نه مجازات جزای نقدی قابل توجیه نیست. قاعده اصلی این است که ضرورت دارد دادگاه قبلاً هم جایگزین‌های متناسب حبس را موردبررسی و ارزیابی قرار دهد. چنانچه دادگاه تصمیم به تحمیل مجازات حبس داشته باشد باید کوتاه‌ترین زمان را تعیین و مدت آن‌ها را با توجه به‌شدت جرم ارتکابی تعیین نماید. در تعیین طول دوره حبس دادگاهها مکلف به رعایت شرایط مقرر در رهنمودهای تعیین کیفر و ملاحظه عوامل مخففه و مشدده کیفر هستند. درصورتی‌که دادگاه جهت اعمال مجازات حبس قانع شد آنگاه لازم است بررسی نماید آیا بلافاصله باید حبس فردی صادر کند یا باید اجرای مجازات حبس را پس از صدور، تعلیق نماید. البته این درجایی قابل‌اعمال است که دادگاه قصد تعیین مجازات تا یک سال حبس را داشته باشد.
در خصوص مجازات حبس سه نمونه ازاین‌دست مجازاتها که به نسبت شدیدتر هستند از ناحیه دادگاهها قابل‌اعمال است (Criminal Justice Act 2003)؛ حبس ابد، حبس به جهت حمایت از جامعه و حبس‌های طولانی‌مدت. البته در تعیین چنین مجازات‌هایی قاضی میتواند مطابق صلاحدید خود اقدام نماید. استفاده از مجازات حبس و توجه به مدت و زمان حبس به‌طورکلی در دهه‌های اخیر رو به افزایش نهاده است. اهداف اصلی مجازات حبس به نحوه اعمال سیستم آزادی پیش از موعد وابسته است. به‌عبارت‌دیگر کلیه محکومین به حبس پس از گذراندن نصف دوران حبس از زندان آزاد می‌شوند اما غالباً برای این مجرمین قرار تأمینی صادر یا مشمول احضار مجدد تا پایان طول دوران حبس خواهند بود.
در تعیین جزای نقدی که متداول‌ترین نوع مجازات از ناحیه دادگاهها است، در نظام حقوقی کامنلا به‌صورت گسترده در خصوص جرائم اختصاری[22] مورداستفاده قرار می‌گیرد. کیفر جزای نقدی برای جرائم قابل کیفرخواست[23] در نظام حقوقی کامنلا قابل‌اعمال است. شلاق گونه‌ای از کیفردهی است که در نظام دادرسی کیفری انگلستان از سال‌ها پیش لغو شده است. در ایران مجازات شلاق به دو شکل حدی و تعزیری تقسیم‌شده است. در خصوص برخی از جرایم میزان شلاق معین‌شده و قاضی نمی‌تواند به بیشتر یا کمتر از آن حکم کند. نحوه اجرا و حتی شدت ضربات نیز مشخص‌شده است؛ اما در جرائم تعزیری «بما یراه الحاکم» است. در این‌گونه مجازاتها، حداکثر مجازات پیشبینی اما تعداد آن به قاضی واگذارشده است. قاضی با توجه به نحوه ارتکاب جرم، سابقه مرتکب، وضعیت بزه دیده و سایر عوامل مرتبط، مجازات متناسب را تعیین میکند.
تعیین مجازات‌های اجتماعی گونه دیگری از کیفردهی است؛[24] علاوه بر ساختار و گونه عادی مجازات‌های اجتماعی نظیر کیفر اجتماعی، قرار نظارت، قرارهای درمان و آموزش و نظایر آن‌ها، قوانین نوعی جدیدی از مجازات‌های اجتماعی را معرفی کرده‌اند. به نظر می‌رسد مجازات‌های اجتماعی جدید قابل‌انعطاف‌تر و چنانچه مطابق با راهبردهای کیفردهی می‌باشند ثابت و مستحکم‌تر است. برای نمونه قانون عدالت کیفری انگلستان مصوب سال 2003 در ماده 148 مقرر می‌دارد؛ «دادگاه نمی‌تواند و نباید مجازات اجتماعی معین کند مگر اینکه قانع شود شدت جرم ارتکابی به نحوی است که تعیین چنین مجازاتی را توجیه نماید». پس‌ازاینکه دادگاه چنین تصمیمی اتخاذ کرد باید برای این مجازات شرایطی را معین کند که متناسب‌ترین روش برای مجرم و بهترین شرایط را در خصوص مجرم و شدت جرم ارتکابی فراهم نماید (Julian V Roberts, 2011.66).
در الگوی کیفردهی معین و نامعین آزادی مشروط یکی از ابزارهای است که مقام قضایی میتواند از آن برای پایان دادن حبس در صورت مشاهده زمینه‌های اصلاح در مجرم استفاده نماید. شرایط مربوط به آزادی مشروط در ماده 58 قانون مجازات اسلامی (1392) مقررشده است. در حقوق انگلستان نیز این تصمیم در ماده 12 الی 15 از بخش یک «قانون اختیارات دادگاه کیفری» (مصوب سال 2000) ذکرشده است. مجرم پس از آزادی مشروط نباید در طول دوره سه‌ساله از تاریخ صدور حکم، مرتکب جرم جدیدی شود. این مدت در قانون مجازات اسلامی نمی‌تواند کمتر از یک سال و بیشتر از پنج سال باشد (ماده 59). در هر دو نظام کیفری ایران و انگلستان، چنانچه مجرم در طول مدت آزادی، مرتکب جرم دیگری شود علاوه بر جرم جدید، مجازات جرم ابتدایی را نیز تحمل خواهد کرد. آزادی مشروط نوعی تهدید به تعیین مجازات از نوع دیگر است؛ به‌نحوی‌که در صورت عدم رعایت شرایط در طول مدت آزادی مشروط، دادگاهها می‌توانند از او تعهد به حضور در دادگاه یا حسن رفتار یا حفظ آرامش[25] را بخواهند یا اقدام به تعیین جزای نقدی تعلیقی نمایند. بر اساس ماده 60 قانون مجازات اسلامی نیز قاضی میتواند در ضمن صدور حکم آزادی مشروط، محکومعلیه را ملزم به اجرای دستورهای قرار تعویق صدور حکم مندرج در ماده 43 قانون مجازات اسلامی یا تدابیر نظارتی مندرج در ماده 42 نماید.
یکی از ملایم‌ترین گونه‌های کیفر در نظام کیفری انگلستان «تعلیق مطلق مجازات»[26] است؛ یعنی آزادی بدون قید و شرط قربانی. این قرار زمانی صادر می‌شود که باوجود تحقق ارکان جرم، قربانی متحمل زیانی نشده است (مهرا، 1388: 8-47). این موضوع در ماده 12 بخش یک «قانون اختیارات دادگاه کیفری» (2000) به آن اشاره‌شده است. دادگاه در اتخاذ این تصمیم باید قانع شود ارتکاب جرم مذکور اقتضای تحمیل مجازات دیگری را ندارد. در عمل اتخاذ چنین تصمیمی در درصد کمی از پرونده‌ها را شامل می‌شود و در خصوص مجرمینی است که تقصیر اخلاقی ناچیزی را مرتکب شده‌اند. در نظام کیفری ایران مشابه این نهاد وجود ندارد اما قانون‌گذار در ماده 39 منحصراً در جرائم درجه 7 و 8 با احراز شرایطی مرتکب را از مجازات معاف کرده است. در مقایسه با نظام کیفری انگلستان که سوابق تعلیق به مدت یک سال در سوابق مرتکب قید می‌شود و در ارتباط با مجرمان بالغ اعمال می‌شود، در ایران با احراز شرایط مقرر در ماده 39 مرتکب به‌طورکلی از مجازات معاف می‌شود.
4. بر اساس گونه‌های فرعی کیفر؛
در کیفردهی گونه‌های فرعی متنوعی در اختیار قاضی قرار دارد. ماهیت بعضی از این کیفرهای فرعی مربوط به تقویت اهداف تنبیهی، برخی دیگر مربوط به جبران خسارت بزه دیده و بعضی دیگر ماهیت پیش‌گیرنده دارند. هدف از تعیین این‌گونه از کیفرهای فرعی ممانعت مجرم از انجام فعالیت‌های کوتاه مجرمانه‌ای است که برای سایرین خطرآفرین است (آشوری، 1385: 232). پیش از پرداختن به گونه‌های فرعی کیفر، ضرورت دارد تفاوت بین مجازات و پیشگیری مشخص شود. بر اساس کنوانسیون اروپایی حقوق بشر اینکه آیا قرارهای خاص مجازات است یا تنها اثر پیشگیری دارد، مهم است. اگر تصمیم دادگاه متضمن تنبیه و مجازات باشد باید متناسب و همراه با نوعی استاندارد بوده، گذشته محور نبوده و محدوده آن می‌بایست مشخص بوده و پس از در نظر گرفتن کلیه تصمیمات مقرر در رسیدگی‌های کیفری تحمیل گردد. برای نمونه دادگاه اروپایی حقوق بشر در پرونده ویچ[27] علیه انگلستان مقرر نمود: «دادگاه مراحل مصادره اموال بر اساس قانون مواد مخدر مصوب سال 1986 و ماده 7 کنوانسیون را نقض نموده است زیرا مجازات مربوط به گذشته را به مرتکب تحمیل نموده است». ماهیت این کیفرهای فرعی به سه گونهٔ تنبیهی، ترمیمی و پیش‌گیرنده تقسیم می‌شوند.
4-1. کیفرهای فرعی با ماهیت تنبیهی؛
در گونه‌های فرعی کیفر دو گونهٔ فرعی ذاتاً تنبیهی وجود دارد؛ تصمیمات مربوط به محروم‌سازی و سلب صلاحیت رانندگی با وسایل نقلیه. دادگاهها می‌توانند دستور دهند کلیه اموالی که مجرم در هنگام ارتکاب جرم استفاده کرده یا قصد استفاده از آن‌ها را داشته یا برای تسهیل ارتکاب جرم استفاده کرده است را اخذ نمایند. این در صورتی است که این اموال قانوناً از مجرم کشف‌شده و یا در هنگام دستگیری یا احضار تحت کنترل او بوده باشد (Ashworth, 2005: 361). تکلیف به استرداد اموالی که مرتکب در هنگام ارتکاب جرم تحصیل‌کرده، در صورت موجود بودن، عین مال و در صورت از بین رفتن عین، مثل آن یا قیمت آن با مجرم است (ماده 214 قانون مجازات اسلامی). بازپرس در صورت صدور قرار منع یا موقوفی تعقیب باید تکلیف اموال و اشیا کشف‌شده که دلیل یا وسیله ارتکاب جرم بوده یا از جرم تحصیل شده یا حین ارتکاب جرم برای استعمال اختصاص داده‌شده را تعیین کند که مسترد، ضبط یا معدوم شود. در بسیاری موارد، جرائم رانندگی زمینهٔ تسهیل ارتکاب جرائم دیگری را فراهم میکند. در این صورت دادگاه دستور می‌دهد که مجرم به جهت ارتکاب جرم از رانندگی محروم شود تا زمانی که از او به‌طور کامل سلب صلاحیت به عمل آید. دادگاه بخش دریکی از تصمیمات خود اعلام کرد[28]: «دادگاه باید درباره تأثیرات مالی سلب صلاحیت رانندگی بر روی مرتکب اطلاعاتی تحصیل نماید و سپس تصمیم مربوطه را اتخاذ کند. این تصمیم همچنین باید به‌عنوان قسمتی از مجازات مرتکب تلقی شود که باید با جرم یا جرائم ارتکابی متناسب باشد». چنانچه فردی از وسیله نقلیه جهت ارتکاب جرم استفاده کند از رانندگی با وسایل نقلیه سلب صلاحیت می‌شود. وجود ارتباط بین ماهیت جرم ارتکابی و وسیله مورداستفاده لازم نیست. دادگاه تجدیدنظر در پرونده کلیف[29] مقرر کرد که دلایل کافی باید برای استفاده از این اختیار قانونی وجود داشته باشد. این استدلال در پرونده بولینگ[30] که طی آن مجرم بچه‌ها را بدون محافظ داخل ماشین رها کرده بود، اتخاذ گردید. دادگاه تجدیدنظر مقرر کرد ممکن است این امر باعث محرومیت وی از یافتن شغل مناسب پس از آزادی از زندان شود و به این جهت مجازات وی را کاهش داد. مطابق عقل و منطق به نظر می‌رسد چنین اختیاری جنبه تنبیهی دارد تا پیشگیرانه و بنابراین دادگاه باید در هنگام کیفردهی کلیه شرایط و عوامل ایجاد تناسب بین جرم و مجازات را ارزیابی کند. علاوه بر مجازات‌های مقرر در قانون مجازات اسلامی درصورتی‌که راننده یا متصدی وسایل نقلیه مرتکب تخلفاتی شود که بر اساس جدول تخلفات نمره منفی اخذ کند، برای بار اول گواهینامه او برای سه ماه (تبصره 1 ماده 7 قانون جرائم رانندگی) و در صورت تکرار تخلف و اخذ 25 نمره منفی دیگر به مدت شش ماه (تبصره 2 ق.ج.ر) در صورت تکرار مجدد آن و اخذ 20 نمره منفی دیگر به‌علاوه نمرات منفی مندرج در تبصره‌های 1 و 2 قانون جرائم رانندگی، گواهینامه مرتکب ابطال می‌شود و به مدت یک سال از رانندگی محروم خواهد شد. به‌موجب این قانون اخذ گواهینامه مجدد مشروط به طی دوره آموزشی و آزمون مجدد خواهد بود. در صورت رانندگی با وصف ابطال گواهینامه مرتکب به مجازات رانندگی بدون گواهینامه نیز محکوم خواهد شد (تبصره 4 ماده 7 ق.ج.ر)[31].
4-2. کیفرهای فرعی با ماهیت ترمیمی؛
یکی دیگر از گونه‌های فرعی متداول کیفردهی تصمیم به جبران خسارت است؛ نکته مهم این است که تصمیم دادگاه در صدور حکم به جبران خسارت نسبت به محکومیت به جزای نقدی یا هر مجازات مالی دیگری اولویت دارد. در برخی از جرائم قانون‌گذار تکلیف خسارات وارده بر بزه دیده را مشخص کرده است. قاضی مکلف است هنگام صدور رأی تکلیف خسارت وارده به بزه دیده را مشخص نماید.[32] انواع دیگری از حکم به جبران خسارت به‌طور خلاصه میتواند مورد ارزیابی قرار گیرد. همه این رویکردها قصد جبران خسارت بزه دیده رادارند، بنابراین در هنگام تحمیلشان باید متناسب بودن مجازات مورد ارزیابی واقع گردد.
«قرار استرداد اموال»، به‌عنوان گونه فرعی دیگری از کیفردهی، به دادگاهها اختیار داده است نسبت به صدور حکم به استرداد اموال ناشی از جرم تصمیم مقتضی را اتخاذ نمایند.[33] به‌عنوان‌مثال دادگاه در خصوص جرم سرقت مجرم را ملزم به استرداد اموال سرقت شده یا کالاهای مشابه آن، یا قیمت مال سرقت شده که در اختیار سارق دستگیرشده است، می‌نماید. شرایط لازم برای صدور چنین دستوری بسیار جامع و دقیق بوده و به‌ندرت دادگاهها دستور استرداد صادر می‌کنند. «صدور حکم به پرداخت غرامت» که یکی دیگر از گونه‌های مجازات اجتماعی است از دیگر الگوهای مناسب کیفردهی فرعی است. این تصمیم زمانی که مجرم کمتر از 18 سال سن دارد، قابل‌اعمال است.
4-3. کیفرهای فرعی با ماهیت پیش‌گیرنده؛
حاکمیت به‌منظور حمایت از منافع عمومی و جامعه تعداد زیادی از انواع تصمیمات را جهت پیشگیری از وقوع جرم در اختیار دادگاه قرار داده است. با تلقی این تصمیمات به‌عنوان تصمیمات پیش‌گیرنده و در دسترس قرار گرفتن تعداد زیادی از این تصمیمات بدون اینکه محکومیتی به همراه باشد، اقدام کرده است. دولت اعتقاد دارد که این امر باعث اجتناب از رویه‌های موردحمایتی است که در هنگام کیفردهی دادگاه موردتوجه قرار می‌گیرد؛ نظیر رعایت شرایط تخلف از دادرسی منصفانه در ارتباط با اتهامات کیفری مندرج در ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و اصل غیرقابل عطف بودن قوانین به گذشته مندرج در ماده 7 این کنوانسیون.
«قرار التزام»[34] یکی دیگر از تصمیماتی است که دادگاه در خصوص مجرمین صادر میکند که آن‌ها متعهد و ملتزم می‌شوند که صلح و آرامش را رعایت کرده و شرایط دوران قرار را به‌طور کامل انجام دهند. این اختیار هم درواقع جنبه پیش‌گیرنده دارد (Wasik, 2014.170). قرار التزام به‌عنوان قراری اعدادی اغلب از ناحیه قضات در مرحله تحقیقات مقدماتی صادر می‌شود. بازپرس جهت دسترسی به متهم و جلوگیری از فرار وی و تضمین حقوق بزه دیده ازاین‌قرار استفاده میکند (ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری). در مقایسه با انگلستان که قرار التزام پس از احراز مجرمیت صادر می‌شود و مرتکب در دوران تحمل این قرار باید شرایطی را که دادگاه تعیین میکند رعایت کند، در نظام حقوقی ایران، این قرار در مرحله تحقیقات مقدماتی صادر و متهم ضمن قرار متعهد می‌شود حوزه قضایی را ترک نکرده و به‌محض احضار در بازپرسی حاضر شود. همچنین بر اساس بندهای الف، ب و ح ماده 23 قانون مجازات اسلامی قاضی میتواند به‌عنوان مجازات تکمیلی محکومعلیه را به اقامت اجباری در محل معین، منع از اقامت در محل یا محل‌های معین و منع از خروج اتباع ایران از کشور محکوم نماید.
«دستور مصادره اموال ناشی از جرم» یکی دیگر از گونه‌های کیفردهی فرعی است. تا سال‌های زیادی مصادره اموال به‌عنوان رویه الزامی دادگاهها در خصوص مجازات مرتکبین مواد مخدر بوده است. اگر مجرم در دادگاه کیفری محکوم شود قاضی باید مراحل مصادره اموال را در صورت تقاضای دادستان آغاز نماید. به‌علاوه چنانچه قاضی خود تشخیص دهد مراحل مصادره را آغاز می‌نماید. در مرحله بعدی قاضی باید احراز کند مجرم سبک زندگی جنایت‌کارانه دارد یا نه. احراز این شرط با دو فرض ارتکاب یکی از جرائم مرتبط با سبک مجرمانه که قانون پیشبینی کرده و ارتکاب رفتارهایی که تشکیل‌دهنده قسمتی از فعالیت‌های مجرمانه گروه است انجام می‌شود. اگر دادگاه شرایط را احراز کند باید تکلیف اموالی را که در خلال شش سال قبل تحصیل شده را مشخص نماید. اگر شرایط را احراز نکند باید تصمیم بگیرد مجرم در خلال این مدت از ارتکاب این جرائم منفعتی تحصیل‌کرده یا نه. جایی که دادگاه قرار مصادره اموال صادر میکند باید قبل از صدور حکم جزای نقدی، قرار محرومیت و سایر قرارهایی که مرتکب را ملزم به پرداخت وجهی میکند تصمیم مصادره را موردتوجه قرار دهد. اگر دادگاه قرار مصادره صادر کند در تعیین مجازات متناسب تأثیرگذار نیست. در ایران حکم به مصادره اموال در قوانین متعدد پیش‌بینی‌شده است. ازجمله در مواد 5، 6، 7 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام که مصادره اموال به‌عنوان یکی از مجازات‌های جرائم ارتکابی در این مواد است. علاوه بر این، قانون‌گذار قاضی را مکلف به مصادره اموالی کرده است که درنتیجه تکدی‌گری تحصیل شده است (ماده 712 کتاب پنجم تعزیرات قانون مجازات اسلامی).
«سلب صلاحیت رانندگی»[35]؛ اگرچه این تصمیم یک مجازات فرعی تلقی می‌شود اما اختیارات دادگاه در محدودیت مجرمین راهنمایی و رانندگی از رانندگی ممکن است توسط بسیاری از مجرمین به‌عنوان یک مجازات مقدماتی باشد. ضوابط و قواعد دقیق‌تر را می‌توان در قوانین مربوط به راهنمایی و رانندگی جستجو کرد. محرومیت مجرم از رانندگی به مدت 12 ماه یک تصمیم الزامی است که دادگاهها در خصوص مجرمینی که پس از استفاده از الکل رانندگی می‌کنند یا در نمونه‌گیری آزمایش در هنگام رانندگی قصور کرده و جرائمی که باعث وقوع قتل غیرعمدی در اثر رانندگی می‌شود، تعیین می‌شود ( 210:Wasik, 2014). مشابه همین رویکرد در قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی‌شده است. در صورت مست بودن راننده یا نداشتن پروانه رانندگی یا زیادتر بودن سرعت مقرر یا حرکت با وسیله نقلیه دارای نقص فنی یا عبور از محل‌های مخصوص عابر پیاده یا ممنوعه، دادگاه اختیار تعیین مجازات محرومیت از حق رانندگی یا تصدی وسایل نقلیه موتوری از یک تا پنج سال را خواهد داشت (ماده کتاب پنجم تعزیرات 718 قانون مجازات اسلامی). فصل دوم قانون مذکور به مجازات‌های تکمیلی و تبعی اشاره‌کرده است. بند «ث» ماده 23 منع از رانندگی را به‌عنوان مجازاتی تکمیلی پیشبینی کرده است که علاوه بر مجازات اصلی است؛ بنابراین میتواند در خصوص سایر جرائم رانندگی مورد حکم دادگاه قرار گیرد. در مقایسه با حقوق انگلستان، صدور حکم به محرومیت از حق رانندگی با احراز مست بودن مرتکب الزامی نیست.
محرومیت مجرم از انتصاب به‌عنوان مدیر شرکت؛ از تصمیمات کیفری فرعی است و در نظام کیفری انگلستان این دستور در قانون محرومیت از مدیرعاملی شرکت‌ها مصوب 1986[36] تصویب‌شده است. این قرار در خصوص جرائم شدید میتواند بیش از ده تا پانزده سال فرد را محروم کند. در خصوص جرائمی که در مدت کوتاه‌تر و منتهی به اخذ درآمد کمتر شده است، مدت شش تا ده سال محرومیت متناسب است. در ایران صدور حکم به چنین مجازاتی در اختیار دادگاه بوده و الزامی نیست (بند پ ماده 23 قانون مجازات اسلامی). صدور حکم به محکومیت برخی جرائم موضوع ماده 25 قانون مجازات اسلامی مرتکب را از برخی حقوق اجتماعی موضوع ماده 26 همان قانون محروم می‌نماید (بند «ر» ماده 26). محرومیت شامل تأسیس، اداره یا عضویت در هیئت‌مدیره شرکت‌های دولتی، تعاونی و خصوصی یا ثبت‌نام تجاری یا موسسه آموزشی، پژوهشی فرهنگی و علمی از ناحیه مرتکب است. مدت مجازات تکمیلی بیش از دو سال نیست و ضمانت اجرای تخلف از آن افزایش میزان آن تا یک‌سوم و تخلف مجدد از آن مستوجب مجازات تعزیری درجه هفت یا هشت است. علاوه بر این دادگاه میتواند از این مجازات به‌عنوان مجازات اصلی استفاده کند. قانون‌گذار در جرائم تعزیری درجه 5، 6،7 تعیین مجازات‌های اجتماعی را به‌عنوان مجازات اصلی پذیرفته است.
موسع‌ترین اختیار دادگاه در تحمیل یکی از تصمیمات پیش‌گیرنده صدور دستور جلوگیری از رفتارهای ضداجتماعی[37]است. اغلب این دستور پس از اعلان محکومیت صادر می‌شود. دادگاه در اعمال این تصمیم باید متقاعد شود که رفتار غیراجتماعی مرتکب باعث تعرض به دیگران، آشوب و پریشانی سایرین شده است. پس از احراز این شرایط دادگاه میتواند مرتکب را برای حداقل دو سال با قرار رفتار غیراجتماعی مواجه نموده و مرتکب را از مواردی که در قرار به‌عنوان شرایط دوره قرار درج‌شده است ممنوع نماید. درصورتی‌که مرتکب شرایط مندرج در قرار را نقض کند دادگاه میتواند او را به حبس محکوم نماید. این قرار به‌طور صریح در نظام دادرسی ما وجود ندارد. هرچند در نظام کیفری ایران به‌طور مشخص و صریح چنین دستوری پیش‌بینی‌نشده است اما بندهای «ج»، «چ» و «ح» ماده 43 قانون مجازات اسلامی اشاره به دستورهایی دارد که میتواند در عمل پیامدهایی مشابه آنچه در این قرار در حقوق انگلستان مقررشده است را به همراه داشته باشد.
قرار ممنوعیت[38]؛ نیز به‌عنوان یکی دیگر از گونه‌های فرعی کیفردهی، اشاره به وضعیت فردی دارد که مرتکب جرائمی در هنگام برگزاری مسابقات فوتبال می‌شود. دادگاه درصورتی‌که قانع شود از ایجاد بی‌نظمی و اخلال در ارتباط با مسابقه مربوطه جلوگیری می‌شود، باید قرار ممنوعیتی در ارتباط با مسابقه فوتبال مشخص‌شده، صادر نماید. اگر دادگاه در احراز امکان پیشگیری از اخلال در نظم قانع نشود مکلف است دلایل خود را در جلسه علنی اظهار نماید. قرار ممنوعیت، مجازات نیست بلکه صرفاً یک تصمیم پیش‌گیرنده است و اثبات آن با تشریفات قانونی اثبات جرائم یکسان است. نوع دیگر قرار ممنوعیت صدور قرار ممنوعیت از نوشیدن الکل است. این موضوع در «قانون کاهش خشونت‌های کیفری»[39] مصوب سال 2006 به تصویب رسیده است. به‌موجب این قانون دادگاه اختیار تعیین حداکثر دو سال را برای محروم کردن مجرم از انجام برخی از فعالیت‌ها به‌منظور حمایت از جامعه نسبت به رفتارهای اخلالگرانه زمانی که تحت تأثیر الکل است را دارد. در مقایسه با ایران چنین قراری در خصوص ممنوعیت از حضور در مسابقات فوتبال یا نوشیدن الکل صراحتاً وجود ندارد هرچند بر اساس بند الف وب ماده 23 می‌توان چنین دستوری را استنباط نمود.
سلب صلاحیت از کار کردن با بچه‌ها و افراد آسیب‌پذیر[40]؛ این تصمیم در خصوص مجرمینی است که به‌طور مشخص مرتکب جرائم جنسی علیه اطفال می‌شوند. دادگاه مکلف به صدور قرار برای مجرمین 18 سال و بالاتر را دارد و برای مرتکب مجازات حبس 12 ماه یا بیشتر را تعیین خواهد کرد. دادگاه وظیفه دارد این قرار را صادر کند مگر اینکه متقاعد شود امکان ارتکاب مجدد و بیشتر از ناحیه مجرم وجود ندارد.
محرومیت از صدور مجوز فعالیت برای محل خاص[41]؛ دادگاهی که به جرم ارتکابی در محل خاص که مجوز فعالیت اخذ کرده رسیدگی می‌نماید. مطابق «قانون صدور مجوز فعالیت»[42] 1980 در صورت تهدید به خشونت در محل مذکور میتواند تصمیم به لغو مجوزها اتخاذ نماید. این قرار زمانی که رفتار مرتکب اتفاقی و از روی حادثه باشد قابل‌اعمال نیست. در پرونده «آرو اسمیت»[43] جایی که مجرم به جهت سوابق محکومیت کیفری خشن به 12 ماه حبس محکوم شد او در مکان عمومی به مشتری حمله کرده و باعث ایراد صدمه بدنی به او شده بود. قضات تمامی مجوزهای فعالیت او را در محل مورد نزاع برای 18 ماه لغو کردند. مشابه همین قرار در نظام دادرسی ایران دربند «پ» ماده 23 قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی‌شده است. قاضی میتواند درصورتی‌که صدور حکم بر محکومیت مرتکب به‌عنوان تکمیل حکم تعزیر به مدت دو سال به منع از اشتغال به شغل، حرفه یا کار معین محروم نماید.
دستور ارائه گزارش‌های مالی[44]؛ مطابق قانون سرقت و کلاه‌برداری دادگاه قادر است مجرمین را ملزم به ارائه گزارش مالی از وضعیت خود نماید. این قرار زمانی صادر می‌شود که دادگاه متقاعد شود امکان ارتکاب جرم مشابه از ناحیه مجرم دور از انتظار نیست. دستور اخذ جریمه[45]؛ بر اساس قانون سوءاستفاده از مواد مخدر صدور دستور پرداخت کلیه اموال تحصیل شده از مواد مخدر درصورتی‌که دادگاه قانع شود این اموال از طریق ارتکاب جرم تحصیل شده است.
قرار نگهداری کودکان توسط والدین[46]؛ وقتی‌که یک طفل یا بالغ کمتر از 18 سال مرتکب جرم شود، دادگاه اطفال قادر است قرارهایی برای والدین صادر نماید. این قرار شامل الزام والدین به حضور در جلسه‌های مشاوره و آموزش و شامل سایر شرایط برای مدت تا 12 ماه است. دربند الف ماده 88 قانون مجازات اسلامی چنین قرار مشابهی پیش‌بینی‌شده است. قانون‌گذار با درجه‌بندی اطفال به دو رده سنی متفاوت (9 تا 15 و 15 تا 18 سال) ضمانت اجراهای کیفری پیشبینی کرده است. بند الف ماده 88 قانون مجازات اسلامی، دادگاه را ملزم به صدور قرار الزام به تحویل طفل به والدین نموده است. بر این اساس دادگاه از اولیاء و سرپرست قانونی طفل تعهد به تأدیب، تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل یا نوجوان اخذ می‌نماید.
قرار خطر صدمات جنسی؛این قرار از ناحیه پلیس در خصوص مجرمینی است که عادتاً رفتارهای جنسی صریح از خود نشان می‌دهند یا رابطه جنسی با اطفال برقرار می‌کنند، صادر می‌شود. این قرار به‌طورکلی میتواند در خصوص مجرمین باسابقه یا بدون سابقه محکومیت اعمال شود. ممکن است پلیس از دادگاه در مرحله تعیین مجازات تقاضای تعیین چنین قراری را بنماید. دادگاه چنانچه متقاعد شود مبادرت به صدور قرار مذکور جهت حمایت فیزیکی و روانی اطفال می‌نماید. در نظام دادرسی ایران چنین ضمانت اجرایی پیش‌بینی‌نشده است. قرار پیشگیری از شدت جرائم؛ در این قرار قاضی از ادامه فعالیت‌های مجرمانه شدید و مرتکبین جرائم خشن جلوگیری میکند. موضوع متعلق به محکومیت به جرائم شدیداست و قرار مذکور ممکن است محدودیت‌ها و ممنوعیت‌ها یا شرایطی را در برگیرد.
قرار پیشگیری از جرائم جنسی[47]؛ وقتی دادگاه متقاعد شود برای حمایت و پیشگیری از ارتکاب جرم علیه یک یا چند نفر از جرائم جنسی صدور قرار ضرورت دارد، تصمیم به صدور قرار مذکور می‌گیرد. به‌علاوه شرایط مندرج در این قرار ممکن است مجرم را از انجام کارهایی که به‌موجب این قرار ممنوع شده است برای حداقل یک دوره پنج‌ساله بازدارد. دادگاه ممکن است این قرار را در خارج از فرایند دادرسی و جهت اعمال از ناحیه پلیس صادر نماید. مضمون قرار پیشگیری از جرائم جنسی کاملاً منفی یا پیشگیرانه و ممکن است شامل هر تمایل یا ارتباط با افراد زیر 16 سال یا سکونت در محل که این افراد زندگی می‌کنند گردد.
قرار محدودیت مسافرت[48]؛ درصورتی‌که شخص به ارتکاب جرائم مرتبط با مواد مخدر محکوم شود دادگاه قرار محدودیت سفر به خارج از کشور را صادر میکند. مشابه این قرار دربند ح ماده 23 قانون مجازات اسلامی مقررشده است به‌طوری‌که به قاضی این اختیار را می‌دهد که خروج اتباع ایران از کشور را ممنوع نماید.
قرار مجرمین خشن؛[49] این قرار از ناحیه دادگاه جهت حمایت از جامعه و عموم در مقابل مجرمین خطرناک صادر می‌شود. شبیه خطری که مجرمین خشن جنسی دارند این قرار میتواند حتی زمانی که جرمی عملاً اتفاق نیفتاده صادر شود. اگر رئیس پلیس تقاضا کند و موضوع قابلیت محکوم شدن را داشته باشد دادگاه ممکن است چنین قراری صادر کند. هدف از صدور قرار حمایت جامعه از بروز خطرات مضر شدید مجرمین است. برای حصول این هدف این قرار ممکن است شامل دستورات خاصی مبنی بر ممنوعیت از انجام بعضی فعالیت‌ها باشد. برای مثال اخراج از یک منطقه خاص، یا مخالفت از تماس با افراد خاص برای دو تا 5 سال، میتواند مصادیقی ازاین‌قرار باشد. اقامت یا عدم اقامت در محل معین به‌عنوان مجازاتی تکمیلی که از شرایط صدور تعویق صدور حکم است، مصداقی از این نوع مجازات در نظام دادرسی ایران است. درصورتی‌که مرتکب از اتباع بیگانه بوده و در ایران مرتکب جرائم خشن شود دادگاه میتواند علاوه بر مجازات اصلی به اخراج از کشور حکم صادر کند. هدف دورنگه داشتن مجرمین از محل ارتکاب جرم و کاهش ترس از ارتکاب مجدد آن در محل وقوع جرم است. ارتکاب جرم خشن و حضور مرتکب در آن محل احساس ناامنی را تشدید و زمینه ارتکاب جرائم دیگر را تقویت و حس انتقام از ناحیه بزه دیده را تشدید می‌نماید. علاوه بر جرائم تعزیری قانون‌گذار در جرائم مستوجب حد از این ضمانت اجرا استفاده کرده است (مواد 229، 243 و 282 قانون مجازات اسلامی)
برآمد؛
یکی از اهداف مجازاتها و زمینه‌های توجیه آن، تأثیرات بازدارندگی مجازات و به‌تبع آن کاهش جرائم آتی است؛ این هدف از رهگذر تعیین کیفر برای مجرم محقق می‌شود. ازاین‌رو تعیین کیفر شاید مهم‌ترین حوزه حقوق کیفری و درعین‌حال پیچیده‌ترین بخش آن نیز باشد. ازیک‌طرف، تعیین کیفر برای سال‌های طولانی وابسته به صلاحدید قضایی بوده است تا وی با توجه به معیارهای ناظر بر جرم، مجرم، بزه دیده و گستره و نوع زیان وارده در چهارچوب قانون، برای مجرم تعیین کیفر نماید. از طرف دیگر، نقش پررنگ اختیارات قضایی در تعیین کیفر موردانتقاد بوده است.
در این رابطه چهار الگوی اصلی وجود دارد که عبارت‌اند از کیفردهی نامعین، کیفردهی معین، کیفردهی مفروض یا مبتنی بر رهنمودهای تعیین مجازات و کیفردهی الزامی. کیفردهی معین، نخستین نوع الگوی کیفردهی است. در این الگو، مجرم به‌صورت خودکار به میزان معین و ثابتی از کیفر که توسط قانون‌گذار تعیین‌شده است محکوم‌شده که می‌بایست به‌صورت کامل تحمل نماید. در این الگو، برخلاف الگوی نامعین، مجرم به طیفی از مجازات محکوم نمیشود و صلاحدید قضایی جایگاهی ندارد. در کیفردهی نامعین صلاحدید قضایی نقش زیادی در تعیین کیفر دارد و قضات در رابطه با طیفی از مجازاتها مورد ارشاد و راهنمایی قرار می‌گیرند هرچند برای مقام قضایی جنبهٔ الزام‌آور ندارند. در این نوع از کیفردهی، قانون‌گذار مدت کیفر را تعیین نمی‌نماید و تعیین کیفر را به صلاحدید قضایی منوط می‌نماید یا حداقل و حداکثر دوره را مشخص نموده و به قاضی اجازه می‌دهد بر اساس اوضاع‌واحوال هر پرونده، میزان کیفر را تعیین نماید. در کیفردهی فرضی که امروزه در انگلستان و بعضی از ایالت‌های آمریکا به‌عنوان الگوی کیفری مرسوم است، نهادی مستقل مانند «شورای رهنمودهای تعیین کیفر» در انگلستان یا «کمیتهٔ تعیین کیفر» در آمریکا، مجازات‌های پیشنهادی برای هر جرم را در قالب رهنمودهای تعیین کیفر، در اختیار دادگاهها قرار می‌دهد. این الگو منجر به افزایش همگونی کیفردهی، شفافیت کیفردهی و قابلیت پیشبینی و تناسب مجازاتها می‌شود. کیفردهی الزامی تحمیل کیفرهای حبس با طول مدت مشخص برای جرائم مشخص یا طبقه‌ای از مجرمین مشخص است؛ در این الگو، اختیار تعلیق مراقبتی، تعلیق، بررسی استحقاق مجرم برای برخورداری آر آزادی مشروط وجود ندارد.
نظام کیفری ایران، به دلایل مختلفی که در این مقاله تبیین شد، به الگوی کیفردهی معین و الزامی نزدیک‌تر است؛ به‌طوری‌که در مجازات‌های اسلامی ازجمله حدود و دیه (صرف‌نظر از مناقشات نظری در رابطه با مجازات تلقی کردن دیه) به الگوی کیفردهی الزامی نزدیک است؛ یعنی قاضی پس از اثبات مجرمیت، تنها مجازاتی را که در قانون معین‌شده است، مکلف است به‌صورت الزامی تعیین نماید. در تعیین مجازات‌های تعزیری نیز گاه با خصوصیات نظام کیفردهی معین و در مواردی نیز با ویژگی‌های الگوی نامعین سازگار است؛ به‌طوری‌که مقنن حداقل و حداکثر کیفر را مشخص و تعیین آن را به قاضی سپرده است. کیفردهی معین و الزامی که در نظام کیفردهی ایران به‌عنوان الگوی رایج کیفردهی پذیرفته‌شده است میتواند در رابطه با تعیین کیفر مشکلات متعددی ایجاد کند؛ ازجمله ناهمگونی در کیفر تعیینی در جرائم مشابه، عدم شفافیت در تعیین مجازاتها، فقدان تناسب در تعیین مجازاتها، مداخلهٔ ضعیف مقام قضایی در تعیین مجازات، عدم امکان توجه به شخصیت مجرم و بی‌توجهی به نقش بزه دیده در ارتکاب جرم. در نظام کیفری انگلستان الگوی کیفردهی فرضی یا مبتنی بر رهنمودهای کیفردهی، اعمال می‌شود. در ایالت‌های مختلف آمریکا نیز الگوهای مختلفی پذیرفته‌شده است اما الگوی کیفردهی فرضی در حال گسترش است که طرفداران و البته منتقدان خاص خود را نیز دارد. مزیت الگوی کیفردهی فرضی که این دو نظام کیفری را ترغیب به حرکت به‌سوی چنین الگویی کرده است در این است که میزان اختیارات قضایی در تعیین کیفر نظام‌مند شده و از تعیین مجازات‌های نامتناسب اجتناب شده و در تعیین کیفر، نوعی یکنواختی و قابلیت پیش‌بینی‌نشده ایجاد می‌شود.
با توجه به تحلیل گونه‌های کیفردهی به نظر می‌رسد کیفردهی فرضی یا رهنمود محور تا حدود زیادی بتواند ما را دررسیدن به اهداف کیفردهی نزدیک‌تر نماید. بدین ترتیب می‌توان با تفکیک مرحله تعیین مجازات از سایر مراحل دادرسی و با پیشبینی رهنمودهای تعیین کیفر و الزام قضات به ذکر دلایل تعیین هر مجازات، کیفر عادلانه تعیین و تا حدود زیادی از تعیین مجازات‌های نامتناسب و استبداد قضایی اجتناب شود.
[1]. Cafeteria System
[2]. Determinate sentencing
[3].Criminal Justice Act, 2003
[4]. indeterminate sentencing
[5]. voluntary or advisory sentencing
[6]. imprisonment for public protection (IPP)
[8]. presumptive sentencing
[9]. guideline based sentencing
[10]. Punishability
[11]. کمیته تعیین مجازات ایالات‌متحده (US Sentencing Commission) نهادی مستقل در قوه قضاییه دولت فدرالی امریکا است. وظیفه این نهاد تنظیم رهنمودهای کیفردهی برای دادگاه‌های فدرال است. این کمیته وظیفه انتشار رهنمودهای کیفردهی فدرال را بر عهده دارد که خود جایگزین سیستم کیفردهی نامعین پیشین شد. این کمیته بر اساس قانون جامع کنترل جرم (Comprehensive Crime Control Act) در 1984 ایجاد شد. این کمیته باهدف کاهش ناهمگونی و افزایش شفافیت و تناسب در کیفردهی ایجادشده است. هفت عضو دارای حق رأی این کمیته توسط ریس جمهور منصوب و توسط مجلس سنا مورد تأیید قرارگرفته و برای یک دوره شش‌ساله عضو این کمیته خواهند بود که عضویت مجدد آن‌ها برای یک دوره دیگر بلامانع است. حداقل سه عضو این کمیته باید قاضی فدرال باشند و بیش از چهار نفر آن‌ها نمی‌توانند متعلق به یک حزب سیاسی باشند. دادستان کل امریکا یا نماینده وی و رئیس کمسیون آزادی مشروط آمریکا از اعضای این کمیته بوده که حق رأی ندارند. (www.ussc.gov/about)
[12]. Criminal Justice Act 1991
[13]. Power of Criminal Court (sentencing) 2000
[14]. Criminal Justice Act 2003
[15]. Definitive Guidelines
[16]. Sentencing Guidelines Council
[17]. Sentencing Advisory Panel
[18]. Mandatory sentencing
[19]. Mandatory sentencing
[20]. Judicial discretions
[21]- سنت قضایی (Stare Decisis)؛ عقیده‌ای که اصول و قواعد حاکم بر تصمیم‌گیری دادگاهها در آن مبتنی بر تصمیمات قبلی است. تصمیماتی که بعدازآن راجع به کلیه پرونده‌های بعدی که از جهت اوضاع‌واحوال مشابه هستند، قابل‌اعمال است.
[22]. جرائم اختصاری (Summery Offences) قابل‌رسیدگی در دادگاه صلح می‌باشند و جرائمی را شامل می‌شوند که حداکثر مجازات آن‌ها 12 ماه حبس و یا 5000 پوند جزای نقدی باشد عمده آن‌ها تخلفات رانندگی است. جرائم قابل محاکمه که به‌صورت اختصاری بیشتر شامل موارد زیر است: 1- ضرب‌وجرح‌های عادی و کم‌اهمیت 2- خسارات جزایی کمتر از 2000 پوند 3- تخلفات رانندگی 4- رانندگی در حالت ممنوعیت (مهرا، 1392: 309).
[23]. جرائم قابل کیفرخواست (Indictable Offence) مربوط به فرایندی است که طی آن خود مظنون به ارتکاب جرم توسط یک قاضی به همراه هیئت‌منصفه مورد محاکمه قرار می‌گیرد. این امر در ارتباط با جرائم شدیدتر همچون سرقت مسلحانه و قتل رخ می‌دهد (مهرا، 1392: 203).
[24]. Community sentence
[25]. Bind Over
[26]. Absolute discharge
[27]. Welch v. UK (1995)
[28]. Cliff (2005) Cr APP R(S) 22.
[29]. Cliff (2005) Cr APP R(S) 22.
[30]. Bowling (2005) Cr APP(S) 22.
[31]. ر.ک: ماده 723 قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات)، 1375.
[32]. ر.ک: مواد 667 و 689 قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات)، 1375.
[33]. See, section148 of the power of criminal court (sentencing) Act 2000
[34]. Binding over order
[35]. Disqualification from driving
[36]. Company Directors Disqualification Act 1986
[37]. Anti-social behavior
[38]. Banning order
[39]. Violent Crime Reduction Act 2006
[40]. Disqualification from working with children or vulnerable adults
[41]. Exclusion from licensed premises order
[42]. Licensed Premises Act, 1980
[43]. Arrow smith [2003] 2 Cr App R (S) 301.
[44]. financial reporting order
[45]. forfeiture order
[46]. parenting order
[47]. Sexual offence prevention order
[48]. Travel restriction order
[49]. Violent offender order
)