پژوهش حقوق کیفری، دوره نهم، شماره سی‌ودوم، پاییز 1399، ص 101 - 67

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

بررسی مفهوم فقهی«شبهه دارئه»؛ سازوکاری کیفرزدایانه

سودابه رضوانی* اعظم مهدوی‌پور** عرفانخرمیعراقی***

(تاریخ دریافت: 8/5/98 تاریخ پذیرش: 11/9/98(

چکیده

طرح فرضیه‌های گوناگون در رابطه با قاعده حقوقی و مدل فقهی قاعده درأ به دلیل خلأ در معیارهای عینیِ بازشناسی شبهه دارئه، ابهام‌ها و تعارض آراء را برانگیخته است. از قانون مجازات اسلامی 1392 قیود روشنی برای کیفرزدایی از رهگذر شبهه به‌دست نمی‌آید. پس از تحلیل مفهومی انگاره حقوقی شبهه مواردی از قبیل کارکرد شکلی یا ماهوی و درنظر گرفتن ملاک امتنانی‌بودن یا نبودن در حجیّت آن، باید موردبحث قرار گیرد. مسأله اساسی از دیدگاه نگارندگان آن است که کدام اثر از آثار شبهه باید اعمال و چه راهبردهایی باید در این حالت اتخاذ شود تا ضمن انطباق با نصوص شرعی، در نهایت، آسیب‌های حاصل از تطبیق کارکردی شبهه در نظام قضایی کاهش یابد. نتیجه این پژوهش، احراز تعامل مستقیم شبهه با بایسته‌های کارکردی مانند اصل فردی‌کردنِ کیفر و نگرش هدف‌محور به کیفرها خواهد بود.

واژگان کلیدی: شبهه دارئه، کیفرزدایی، مقاصد کیفری شریعت.

مقدمه

بی‌‌تردید، مهم‌‌ترین راهبرد کیفرزدا که در مراحل تقنین، قضاء و اجرای کیفر در شریعت تعبیه شده، نهاد شبهه‌‌یِ دارئه است. هرچند استنتاج پژوهش‌‌های گذشته مبتنی بر این بوده که: قاعده درأ به عنوان یک قاعده‌‌ مستقل به گونه‌‌ای دقیق کیفرزدایی می‌‌کند(صفری،1388:‌‌209)، امّا مدل و معیار عینی برای تعامل پویا میان قاعده درأ و اصول حقوقی کیفرزدا و چارچوب آن ارائه نشده است. به دلیلِ ابهام‌‌هایی که در ضوابط شبهه دارئه وجود دارد اعمال آن، موجب اتخاذ سیاست کیفرزدایانه افراطی غیرهمسو با اهداف شریعت می‌‌شود که با خدشه بر «اصل قطعیت کیفرها»، قواعد متضمّن اغراض کلی قانون‌‌گذار نیز زیر سوال خواهد رفت^[1].

هرچند سیاست کیفری اسلامی به گونه‌‌ای است که از ابزارهای کیفری برای حمایت از ارزش‌‌ها و مصالح موجه استفاده می‌‌‌‌کند و در بیشتر موارد، به‌‌ویژه در قبال ارزش‌‌های بنیادین جامعه، درصدد کاستن از عناوین مجرمانه نیست؛ امّا با این وجود، فقیهان قواعدی را پایه‌‌گذاری نموده‌‌اند که تنها درصورتی به تعیین کیفر مبادرت می‌‌شود که سامانه قضایی، با دلایل و مستندات قطعی و بدون هیچ شبهه‌‌ای احراز نماید که اولاً، شریعت، آن کیفر را با تمام خصوصیات و شرایط آن مقرر داشته است و ثانیاً، همه تبصره‌‌های کیفرزدایانه^[2] در آموزه‌‌های شریعت تمام و کمال در قانون ذکر شوند. لذا به تعبیر علامه حلّی، بایسته است ابزارهای گسترش‌‌دهنده دایره کیفرها و همچنین، فرآیند‌‌های سهولت اثبات آن‌‌ها محدود یا لغو شود^[3](علامه ‌‌حلّی:1413ق: ج14‌‌:397).

حقوق‌‌دانان، اعمال کیفر را به عنوان «آخرین راه‌‌‌‌چاره» مطرح‌‌ و سازوکارهایِ گاه، به شدّت موسّع‌‌تر از اصل برائت را در هنگام تطبیق و اجرای فرآیند کیفردهی وضع نموده‌‌اند تا از این رهگذر، خطر توسل نابجا به ضمانت‌‌اجرای کیفری را به طور چشمگیری کاهش دهند. توسعه در عوامل مخفّفه^[4]، تعدیل و زدودن کیفر، البتّه با این قید که موجب تعطیل‌‌شدن کیفرها، کندی یا بی‌‌اثر‌‌شدن قانون نشود، سیاست عمومی کیفرزدا برآورد می‌‌شود.^[5] نیز، نظام قضایی هر میزان خود را با معیارهای عدالت و علمی‌‌بودن تطبیق دهد، قادر خواهد بود معیارها و راهبردهای کلان برای خروج از نقطه انزوای «شبهه» به دادرسان پیشنهاد نماید. راهبردهای متکی بر اصل کیفرزدایی باید این ویژگی را داشته باشند که افزون بر حلّ و فصل پرونده‌‌ها، کارکرد حفظ حداکثری حقوق طرف یا طرف‌‌های دعوا را در برداشته باشد و تشتّت آراء کمتری را میان دادگاه‌‌ها ایجاد نماید.

شبهه در لغت، اسم مصدر از ماده «اشتباه» به معنای حالتی است که در خلال آن امری قابل تمایز یا آشکار نباشد. دو معنی حول ماده«شَبَه» می‌‌چرخد، نخست، یکسان بودن و همانندی و دیگری اشکال، اختلاط، التباس و پوشیدگیِ امری است(ابن‌‌منظور، 1414ق: ج13‌‌:506). واژه‌‌یِ شبهه را می‌‌توان به:«پدیده مبهمی که با موضوع مرتبط با خود همراه شده و مانع تشخیص یا تمایز آن موضوع از سایر موضوع‌‌ها می‌‌شود»، تعریف نمود. لازمه‌‌‌‌یِ عادی این معنی مقتضی آن است که برای فرد، اشتباه در حکم یا موضوع رخ  و وی، امر دیگری را مطابق با واقع تشخیص ‌‌دهد.

باید توجه داشت که «شبهه» در حقیقت ناتوانی قوه سنجش ذهن در ایجاد «حکم» سلبی یا ایجابی است که شامل تداعی معانی نیز می‌‌شود. جدای از پیچیدگی مفهومی شبهه، تحلیل اعتبار شبهه و تأثیرگذاری آن بر کیفرها جای تأمل بسیار دارد که این پژوهش، درصدد آن است که به پرسش‌‌های محوری که تاکنون مغفول مانده یا کمتر مورد توجه پژوهشگران قرار گرفته پاسخ دهد. این پرسش‌‌ها، عبارتند از تحقق شبهه دارئه با چه شرایطی احراز می‌‌شود؟ ارتباط کارکردی شبهه با قواعد کیفری نظیر «اصل فردی‌‌سازی کیفرها» چگونه تعریف می‌‌شود؟ آیا با درنظرگرفتن اهداف مجازات و پس از احراز ارتکاز عقلاییِ مبتنی بر اسقاط کیفر، حالت شبهه دارئه به اثبات می‌‌رسد؟ و به فرض اثباتِ مؤلفه‌‌ی امتنانی‌‌بودن قاعده درأ چه تأثیری بر نتایج قاعده مانندِ تلقین برائت به متهم، کیفیت تحقیق و تفحّص دادرس نسبت به جرم و میزانِ محدودیت ابزارهای اثباتی مترتّب خواهد شد؟

آسیب‌‌های موجود در اعمال کارکردهایِ مترتّب بر شبهات، گاه، مؤلفه دستیابی به عدالت در حقوق کیفری ایران را به شدت تهدید می‌‌کند. به عنوان نمونه، جریان شبهه دارئه و تخفیف کیفر در مواردی چون زنا یا لواط در قالب زنای به عنف که جنبه‌‌ی حق‌‌اللهی محض ندارد، بلکه آمیخته با خصوصیت حق‌‌الناسی نیز است، با تشکیک مواجه شده تا آن‌‌جا که فقیهی‌‌که خود سال‌‌ها ریاست دستگاه قضا را برعهده داشته-در«فقه القضاء» از این مسأله تعبیر به «مشکلِ حل‌‌نشده» کرده و خواهان عدم تاثیر شبهه در این موارد برخلاف حدود حق‌‌الّلهی است(موسوی‌‌اردبیلی،1423ق:ج‌‌2‌‌:197). در واقع، این اشکال ناشی از اختلال در شناخت بایسته‌‌های کارکردی شبهه دارئه است که در تألیف‌‌هایِ فقهی و حقوقی کمابیش به چشم می‌‌خورد. با ملاحظه تهافت آرای محاکم کیفری و جهت‌‌گیریِ منبعث از قاعده درأ، لزوم صدور رأی وحدت رویه در خصوص تأثیرگذاری شبهه بر عدم مسئولیت مرتکب (موقعیت‌‌های کیفرزدایی شبهه) بیش از پیش، احساس می‌‌شود.

تسامحی بودن طبیعت قواعد کیفری^[6] در شریعت اقتضا دارد، به جای این‌‌که اعمال تأثیر شبهه از قواعد مخیّره یا راهکار پیشنهادی^[7]  قانونگذار باشد، یک حکمِ آمره و الزامی و منوط به مفهوم نظم عمومی محسوب شود. به همین دلیل، چنان‌‌چه، دادرس، قاعده درأ را در فرض وجود شبهه اعمال نکند، از موارد تجویز نقض حکم و اعاده دادرسی خواهد بود. به عنوان نمونه، در پرونده‌‌ای عدم پذیرش درخواست وکیل متهم مبنی بر معرفی متهم به پزشکی قانونی در جهت تشخیص صحت قوای عقلی و حالت روانی متهم، سبب پیدایش موقعیت شبهه‌‌آمیز در عقل، اراده و عدم درک ماهیت جرم و سبب نقض رأی معترض‌‌عنه توسط دیوان عالی کشور شده است(ر.ک: مجموعه آرای قضایی شعب دیوان عالی کشور، 1395:‌‌913).

بنابراین، پژوهش حاضر، از رهگذر پاسخ به پرسش‌‌های محوریِ بالا، پس از تحلیل اصطلاح فقهی و لوازم ذاتی شبهه، به واکاوی راهبردها و آثار مترتب بر آن می‌‌پردازد که با تنقیح این موارد، می‌‌توان انتظار داشت پس از یافتن مفهومِ مناسب شبهه، راهکاری در جهت برآورد مؤلفه‌‌های فقهی و حقوقی وابسته به مدل کیفرزدایانه شبهه دارئه و درنهایت، رفع آسیب‌‌های قضایی پیش‌‌گفته فراهم آید.

1. مفهوم‌‌شناسی «شبهه»

   سیر در مقاله‌‌ها و کتاب‌‌های پژوهشگران معاصر و حقوق‌‌دانان، افزون بر تعریف پیش‌‌گفته، تعاریف دیگری را در میان ایشان به‌‌دست می‌‌دهد که به برخی از آنها اشاره می‌‌‌‌‌‌شود:

   1-أبوزهره در تعریف شبهه آورده: شبهه حالتی است که مرتکب در آن قرار می‌‌گیرد یا نسبت به موضوع ارتکاب رخ می‌‌دهد و با وجود آن مرتکب در انجام آن(به طور کلی) رفتار معذور بوده و یا این‌‌که معذوریت وی، تنها باعث برداشتن کیفر حدّی و مجازات بنا بر نظر دادرس یا تبدیل به عقوبتی کمتر از کیفر حدّی می‌‌‌‌‌‌شود(ابوزهره، 1990م:‌‌179). وی، تلاش نموده است تا با این تعریف، حالت‌‌های زیر را که شبهه با تحقّق آن‌‌ها به وقوع می‌‌پیوندد در تعریف شبهه داخل نماید:‌‌ الف-شبهه‌‌ مرتکب در حین انجام رفتار. ب-شبهه‌‌ای که به موضوع جنایت تعلق گرفته است.ج-شبهه در شروط و علل معذّره نسبت به مرتکب در ارتکاب رفتار. اشکال اساسی تعریف مورداشاره آن است که به شبهه‌‌ای که جرم با آن به اثبات می‌‌رسد، نپرداخته است. همچنین، حتّی به طور ضمنی به معنایِ واژه شبهه اشاره‌‌ای نشده و تنها حالتی عنوان شده که موجب تأثیر بر کیفر می‌‌‌‌‌‌شود، ولی نوع این حالت در تعریف ناشناخته بوده، از این رو، تعریف بالا فاقد شرط اطراد و مانعِ اغیار شدن است.

   2-مرحوم معرفت در تعریف خویش بیان نموده است: ضابطه در صدق شبهه دارئه چه در شبهه حکمی و چه در شبهه موضوعی، همان توهم جانی یا مرتکب در جواز عملی که می‌‌خواهد مرتکب شود، خواهد بود به شرط آن‌‌که متعلّق توهم از امور واضح برای همه افراد و یا از اموری که پوشیدگی آن نسبت به جانی امکان ندارد، نباشد و بنابراین، پذیرش وجود شبهه نسبت به افراد و احوال مختلف متفاوت است. به همین دلیل، مجرد اجرای عقد نسبت به زنی که می‌‌داند ازدواج با او بر وی حرام است مثل مادرزن، ربیبه، موجب صدق شبهه نخواهد بود(معرفت، 1398ق:‌‌390)

    3-تعریف کتاب«مسقطات العقوبة الحدیة»:شبهه گونه‌‌ای از التباس است که در اراده‌‌ی مرتکب یا خلل و نقص در ارکان مادی جرم یا ادله شرعی و یا قواعد اثبات جرم برجا گذاشته و سبب ایجاد شکی شده که حکم یقین را در درأ عقوبت حدی به خود خواهد گرفت(محمدإبراهیم،1989م: ‌‌102).

   4- ابا الخیل شبهه را این چنین تعریف نموده است: شبهه در حالتی پدید می‌‌آید که امری که ظاهراً مجازاتی را اقتضا دارد با امر دیگری که مانع ترتب اثر یا مجازات است معارضه نماید و در نظر شارع منع ترتب قوی‌‌تر از اجرای حد ‌‌باشد(أباالخیل،1426ق:‌‌40). همسو با تعریف بالا، برخی از پژوهشگران مانند عبدالقادر‌‌عوده(1436ق:ج1‌‌:156)،(شیبانی،1427ق:‌‌‌‌638)، بر تنصیصی‌‌بودن قاعده صحّه گذاشته‌‌ که طبعاً ثمره بحث اصطیادی‌‌بودن یا تنصیصی‌‌بودن کارکرد شبهه آن است که در صورت اصطیادی‌‌بودن، اصل آن است که کاربرد قاعده تنها در موارد و مصداق‌‌های متیقن به منصه فعلیت برسد.

   5-محی‌‌الدین عوض در تعریف خود آورده است:شبهه دارئه حد حالتی است که به جهت تعارض ادله تحریم و نه صرف اختلاف فقیهان، حرمت در صورتی ثابت باشد، ولی در صورت دیگر ثابت نباشد و مقصود از آن نفس شبهه است نه شبهه‌‌ی‌‌شبهه؛ مثلاً، رجوع مقر یا شهود از مودای اقرار یا گواهی در ذات خود شبهه بوده که با آن کیفر حدی ساقط می‌‌‌‌‌‌شود؛ زیرا که، احتمال دروغ‌‌بودن رجوع در کار است، امّا احتمال رجوع‌‌کردن مقر یا شاهد، شبهه‌‌یِ‌‌شبهه است که حد با آن ساقط نمی‌‌‌‌‌‌شود. در نتیجه از نظر وی معتبر در درأ کیفر حدی شبهه است نه شبهه در وجود شبهه، زیرا در غیر این صورت تمامی حدود، تعطیل خواهند شد(عوض،1978م:10).  

   در مقابل عده‌‌ای دیگر از مؤلفان چون النبهان تعریف خاصی را برای شبهه ضروری ندانسته، بلکه شبهه را در همان معنای لغوی عام یعنی آنچه که با مطالعه پرونده مانع از شکل‌‌گیری قناعت وجدانی قاضی می‌‌‌‌‌‌شود به کار برده‌‌اند(نبهان،1977م:‌‌219). اشکال عدم تعریف شبهه خصوصاً، بنابر تنصیصی‌‌بودن قاعده، مشهود است؛ زیرا، تا گستره «شبهه» یا میزان اعتبار آن از دیدگاه شرع معین نشود، پی‌‌بردن به محدوده آن ممکن نیست. ‌‌ضمن‌‌این‌‌که نسبت میان شبهات مقتضی رفع عنوان حدی از نظر شارع و آن دسته از شبهاتی که از محتویات پرونده برای قاضی حاصل می‌‌‌‌‌‌شود، عموم و خصوص من وجه بوده است و شارع لزوماً، هر شبهه‌‌ ضعیف در سقوط حد، معتبر ننموده است. همان‌‌گونه که برخی شبهات را که خلل چندانی در قناعت وجدانی قاضی ایجاد نمی‌‌کند، مسقط حد برشمرده‌‌ است. به عقیده شاطبی شک و تردید(ناشی از شکل‌‌یابی شبهه) به هر نسبت و درصدی که باشد و به هر موضوعی که تعلق یافته باشد و از هر طریقی که حاصل گردیده باشد، به نفع متهم اثربخش بوده و موجب الغا و درأ حد شمرده شده است. به‌‌این‌‌رو، وی بیان داشته: «فَإِنَّ الدَّلِیل یَقُومُ -هُنَاکَ- مُفِیدًا لِلظَّنِّ فِی إِقَامَةِ الْحَدِّ، وَمَعَ ذَلِکَ فَإِذَا عَارَضَتْهُ شُبْهَةٌ وَ إِنْ ضَعُفَتْ -غَلَبَ- حُکْمُهَا وَدَخَل صَاحِبُهَا فِی مَرْتَبَةِ الْعَفْوِ» (شاطبی،1417ق:‌‌ج‌‌1،271).

   بعضی از حقوق‌‌دانان نیز میان شبهه‌‌ای که با آن جرمی مثل عنوان زنا، «نفی» می‌‌شود و شبهه‌‌ای که «مانع» از تنفیذ مجازات آن می‌‌‌‌‌‌شود، تفاوت قائل شده‌‌اند، به این معنا که گاه، جرم به واسطه قرائن و مدارک ظنّی شرعی ثابت می‌‌شود، اما شبهه‌‌ای درکار است که اجرای کیفر را منتفی می‌‌کند. همین تفکیک میان دو مسأله، ایشان را بر آن داشته تا به طور جداگانه به تعریف شبهه‌‌ای که مجازات‌‌های حدی را ساقط کند، بپردازند و بیان دارند: «أن الشبهة المسقطة للعقوبة الحدیة هی:-ما یعتری أحد أرکان الجریمة، أو دلیل إثباتها من خلل یدرأ عقوبتها الحدیة»(حفناوی،1406ق:ج1،250). به‌‌این‌‌ترتیب، در اثبات جرمی مانند زنا، وجود حجت شرعی، اعم از قطع، اماره معتبر و یا اصل شرعی- مبنی بر حرمت آن نزد مرتکب، اعتبار پیدا می‌‌کند، امّا اثبات مجازات حدی خود موضوع دیگر است، که طبق تعریف بالا، هر شبهه‌‌ای که نسبت به رکن شرعی جرم خلل ایجاد کند، خواه در مرحله انطباق نص و خواه در نتیجه تعارض دلیل تحریم با دلیل اباحه یا در رکن معنوی جرم تاثیر بگذارد به گونه‌‌ای که شبهه با فاعل جرم همراه شده و در اهلیت او در ارتکاب جرم ایجاد شائبه نماید و یا نسبت به ادله اثبات جرم همچون اقرار متهم، شهادت شهود عارض ‌‌‌‌شود، همین شبهه قابلیت درأ کیفر حدی را خواهد داشت.

   به نظر می‌‌رسد، هر تردید مؤثر در اقناع دادرس که ثبوت عنصری از عناصر قانونی، مادی یا روانی و یا ادله اثبات در جرائم حدی و تعزیزی را با خلل جدی مواجه کند و سبب اسقاط کیفر و یا در شرایطی تبدیل مجازات حد به مجازات تعزیری شود شبهه‌‌ دارئه است. البته می‌‌بایست کیفیت تأثیر این تردیدها با توجه به سیاست جنایی نظام کیفری تعیین شود، مثلاً آیا شبهه تنها کارکرد احتیالی^[8] و بدون تعیین هیچ ضابطه خاصی دارد یا تأثیر شبهه به عنوان عاملی در جهت تحقق عدالت کیفری^[9] باید قاعده‌‌مند شود و یا آنکه مصلحت تقلیل‌‌گرا^[10] در اجرای کیفر با توجه به واقعیات عینی جامعه اقتضا دارد که شبهه تنها در زمینه اسقاط شدیدترین مجازات‌‌ها از قبیل رجم و اعدام کاربرد داشته باشد.

   1-1. اعتبارسنجی تردید دادرس در وقوع شبهه دارئه

   کنکاش در فقه کیفری نشان می‌‌دهد که حجیّت «شبهه در شبهه دارئه» در میان فقیهان امامیه تا حدودی مغفول واقع شده است. به عنوان نمونه طبق مفاد ماده 198 ق.م.ا رجوع از شهادت شرعی، پیش از اجرای مجازات، موجب سلب اعتبار شهادت می‌‌شود و اعاده شهادت پس از رجوع آن، مسموع نیست. مستند و مدرک چنین حکم قانونی، تحقق شبهه ‌‌دارئه عنوان شده است (محقّق‌‌ حلی، ‌‌‌1408:‌‌ ج 4‌‌: 132). رجوع گواهان تا زمان اجرای مجازات نوعی شبهه دارئه در عناوین مجرمانه بالا ایجاد نموده، که موجب سقوط کیفرِ مستند به گواهی گواهان و بالاتر از آن سبب نقض رأی دادگاه مبنی بر ثبوت کیفر می‌‌شود. اما، اگر دادگاه در رجوع یا عدم رجوع گواهان شک و تردید حاصل نماید، آیا «شبهه‌‌ی در رجوع شهود از گواهی‌‌شان»، موجب سلب اعتبار شهادت شده و در سقوط کیفر متهم تأثیرگذار خواهد بود؟ این، همان حالتی است که در اصطلاح از آن تعبیر به «شبهه در شبهه دارئه» می‌‌شود.

   مبنای نگرش فقهایی مانند صاحب‌‌الفقه بر این استوار شده است که هرگاه، در تحقق و بروز شبهه، شبهه و تردید حاصل شود، در این حال تمسک به عمومات حدود امکان‌‌پذیر نیست؛ چون این مورد با بقیه حالت‌‌هایی که با شک در مخصص، تمسک به عام جایز است تفاوت دارد؛ صرف پیشامد احتمال و تردید در پیدایش شبهه، مایه تکوین یک شبهه‌‌ تازه می‌‌شود، از این‌‌رو، شک در وقوع شبهه، به خودی ‌‌خود، «شبهه دارئه» محسوب شده و مخصّص عمومات اجرای حدود است. وی به عنوان تنها فقیهی که در این بحث وارد شده، نوشته است: از جنبه‌‌یِ کیفیت مجازات، گاه حد باید محکم زده شود و گاه با شدت کمترکه اگر میان این دو کیفیت شک شود، باید کیفر با شدت کمتر اجرا شود و ظاهراً، مقصود از شبهه، اعم از آن است که دادرس «علم به شبهه» داشته یا حالتی که «شبهه در شبهه» باشد.(حسینی‌‌شیرازی،1409ق: ‌‌28). اگر برای قاضی در تحقّق شبهه دارئه شک ایجاد شود، در این حال رجوع به عمومات حدود جایز نیست و مانحن‌‌فیه با سایر موارد رجوع به عام هنگام شک در مخصص تفاوت دارد؛ زیرا، مجرّد شک در حصول شبهه، موجب ایجاد شبهه می‌‌شود و شک در شبهه، ذاتاً نوعی شبهه است. پس مخصصِ(عموم اجرای کیفر) به مجرد عروض نفس این شک قاضی در وقوع شبهه حاصل می‌‌شود، دقیقاً برخلاف موارد دیگری که در آن‌‌ها رجوع به عموم عام هنگام شک در مخصص موضوعی-اگر مخصص منفصل باشد و موجب تغییر عنوان گزاره عام، به عنوانِ ضدش، نشود- یا مخصص مفهومیِ مطلق، جایز می‌‌باشد(معرفت، 1398ق :‌‌‌‌392). منتهی در نقض این نظریه باید گفت برآیند واکاوی موضوع شبهه نسبت به حصول شبهه دارئه به ما نشان می‌‌دهد که اگر نتوان گفت برخلاف شبهه دارئه فاقد ارزش اثباتی است، دارای ارزش و بار اثباتی بسیار نادر است. به جهت آن‌‌که صِرف تردید در تکوین شبهه، گرچه ذاتاً موجب شبهه می‌‌‌‌‌‌‌‌شود، ولی این مخصّص نسبت به مخصص ابتدایی که شبهه دارئه باشد از اعتبار به مراتب نازل‌‌تری برخوردار بوده و توان تخصیص زدن عمومات حدود را ندارد. به تعبیر بهتر مؤدای مفهوم شبهه دارئه، اسقاط کیفر از طریق یقین و قطع به خروج از عموم اقامه کیفرها، همان مواد قانونی جرم‌‌انگارانه کیفری است، درحالی‌‌که مفاد و مدلول«شبهه در شبهه‌‌دارئه» شک در حصول شبهه‌‌ای است که اگر تردید در آن نمی‌‌شد، آن را از عموم عام حد خارج نمی‌‌نمود. پس با حصول این تردید، همچنان، عموم عام حاکم بوده و شبهه دارئه به واسطه حصول شبهه، به لحاظ موضوعی منتفی و عموماً، بلامعارض باقی مانده و تمسک به آن جایز است.

   شبهه موضوع بالا، یعنی رجوع شهود به سه‌‌گونه قابل‌‌تصور است: نخست، شبهه‌‌ای که به نسبت واقع امر درباره گواهی عارض می‌‌‌‌‌‌‌‌شود که چه بسا شاهدان به دروغ چنین گواهی داده و یا در شهادت خود، مرتکب سهو یا اشتباه و نظایر آن شده باشند که چنین احتمال‌‌هایی، حتی با عدم شک در رجوع شهود نیز ممکن است در ذهن دادرس خطور نماید. دوم آن‌‌که، شبهه در مورد حکم بر اثر رجوع گواهان رخ دهد، به‌‌این معنا که شک در وقوع رجوع بر طبق موازین شرعی رخ دهد که اطلاق ادله اعتبار دادرسی این شبهه را برطرف می‌‌کند و مقتضی تأثیر حکم دادگاه است، مگر در جرایم حدی و قصاص و تعزیر‌‌های‌‌منصوص‌‌شرعی ‌‌که به دلالت قاعده درأ از این حکم مستثنی می‌‌شوند (گلپایگانی،‌‌1405ق:‌‌412).حالت سومی هم پیش می‌‌آید که در آن دادرس، پس از ادای گواهی شهود، بدواً، احتمال رجوع شهود را بدهد که این حالت مصداق شبهه در شبهه است.

   در بُعد کارکرد قضایی، دیوان‌‌عالی‌‌کشور در جرم زنا، دادنامه تجدیدنظر را به جهت عدم تحقیق در خصوص فاصله بین محل وقوع بزه و همسر متهمه به جرم زنای محصن را مخدوش و در نقض رأی دادگاه آورده است:

   «با این‌‌که در رأی دادگاه تصریح شده که متهمه قریب دو ماه زندگی و خانه خود را ترک کرده، اما از این حیث جریان را بررسی ننموده که بر فرض صحت تمکین به عمل زنا، فاصله بین محل وقوع بزه و همسر متهمه در حدود مسافت شرعی بوده یا خیر؟ در صورتی که طبق فتوای امام ... اگر زانیه چهار فرسخ از شوهرش دور باشد، حکم احصان ندارد و... طبق قاعده تدرأ الحدود بالشبهات، سقوط حد رجم وجود دارد...، (لذا)، دادنامه نقض می‌‌شود.(71/58/2)» (بازگیر،‌‌1389:‌‌142) انتقادی که بر این رأی وارد می‌‌شود این است که باید دادگاه احراز نماید که متهمه سفر بیش از چهار فرسخ رفته یا این‌‌که خود متهمه چنین ادعایی را مطرح نماید، والّا صرف شک و تردید در این مسأله شبهه در شبهه است و نمی‌‌تواند کیفر رجم را اسقاط نماید.

   2-1. شبهه؛ دلیل ماهوی یا کارکردی شکلی

   مسأله مهم دیگر در کارکرد شبهه آن است که چگونه باید میان قواعد ماهوی و قواعد شکلی تفکیک قائل شد؟ اگر شبهه در امور ماهوی باشد، مانند شبهه فرد در تشخیص زن نامحرم به عنوان همسر قانونی خویش، تردیدی نیست که شبهه‌‌ی صورت‌‌گرفته در ذهن مرتکب، در ارزیابی از مسئولیت کیفری مؤثر خواهد بود، ولی شبهه در امور شکلی، غالباً، تأثیر اندکی بر مسئولیت کیفری مرتکب در قبال ارتکاب جرم خواهد داشت، مانند شبهه در صلاحیت دادگاه یا مکان(قلمرو) اجرای قوانین کیفری. مانند این‌‌که مرتکب جرم زنای حدّی در خارج ایران تصور می‌‌کرده، ارتکاب این رفتار صرفاً در ایران جرم است، نَه در خارج از قلمرو حاکمیت ایران که پس از مراجعه به ایران و تحت تعقیب قرار گرفتن همین شبهه را ادعا نماید.

   ثمره ماهوی یا شکلی بودن قاعده درأ در مبنا بودن این بحث برای تمایز حالت‌‌های شبهه‌‌ دارئه از شبهه‌‌های غیرمعتبر است، به‌‌گونه‌‌ای که اگر شبهه کارکردی ماهوی داشته و با خطای ارتکابی فرد دارای رابطه مستقیم باشد از لحاظ تأثیر در مسئولیت کیفری، کاملاً، متفاوت از حالتی می‌‌‌‌‌‌‌‌شود که شبهه منشأ شکلی دارد و بر این اساس شکل می‌‌گیرد که تنها در صورت انجام عمل در صورت علم به تمام زوایای حقوقی از سوی متهم قابل تعقیب خواهد بود. مثلاً، قانون مجازات اسلامی در بند ج ماده ‌‌268 سرقت پدر یا جد پدری را از اموال فرزند یا نوه قابل پیگرد و مجازات حدّی ندانسته است. حال، اگر متهم مال را به تصور آن‌‌که متعلق به فرزند یا نوه پسری خود است، برباید و بعدها معلوم شود که مال مسروقه متعلق به شخص دیگری است، در صورت ماهوی محسوب‌‌نمودنِ شبهه و عدم ارتباطِ شبهه به وجود آمده با خطای موجود در سرقت، متهم قابل تعقیب و کیفر خواهد بود، ولی بر مبنای شکلی‌‌بودن و انجام رفتار در صورت علم به همه جوانب آن، ربایش مال غیر به تصور مصون‌‌بودن از کیفر به دلیل اعتقاد بر تعلق مال به فرزند می‌‌تواند دفاع مناسبی محسوب و باعث دفع کیفر ‌‌‌‌‌‌شود.

   فارغ از این موضوع، بنابر دیدگاه برخی اصولاً، قاعده درأ، قاعده‌‌ای ماهوی است که اعمال آن در فرض بروز شبهه صورت می‌‌گیرد و شبهه نیز موجب تزلزل در رکن روانی و در نتیجه، عدم تحقق جرم می‌‌شود. بنابراین، برخلاف سایر عوامل سقوط دعوای عمومی مانند مرور زمان یا اعتبار امر مختوم که به دلیل شکلی و بدون اظهار نظر در ماهیت امر، ادامه تحقیق و رسیدگی امکان‌‌پذیر نیست، در مقام اعمال قاعده درأ مرجع قضایی درواقع، دست به یک اظهارنظر ماهوی مبنی بر عدم تحقق جرم یا عدم مسئولیت کیفری می‌‌زند. از این‌‌رو در این مقام وی باید حسب مورد اقدام به صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت نماید(خالقی،1395:‌‌ج‌‌1‌‌:167).

   در تقابل با این رویکرد ماهوی‌‌نگرانه به شبهه، برخی حقوق‌‌دانان برداشتی شکلی و اثبات‌‌محور از شبهه ارائه می‌‌دهند. به عنوان نمونه، دکتر ‌‌زراعت در تشابه قاعده درأ، با  نهاد عفو و مرور زمان، که در آن‌‌ها جرمی با تمام شرایط آن به اثبات رسیده لکن مقنن به دلایلی، حکم به سقوط مجازات دهد، تشکیک نموده و در این رابطه چنین می‌‌نویسد: فرض بر آن است که وقوع جرم یا یکی از شرایط آن، محل تردید است و با دلیل معتبری ثابت نمی‌‌شود پس قانون‌‌گذار، حکم به عدم ثبوت آن می‌‌دهد. ملاحظه می‌‌شود که با این وصف نمی‌‌توان عنوان«سقوط مجازات» را برای آن برگزید. از همین روی قاعده درأ به قواعد شکلی و اثباتی نزدیک‌‌تر می‌‌شود تا اینکه قاعده‌‌ای ماهوی باشد. براساس قواعد‌‌کلیِ اثبات، چنان‌‌چه کسی ادعایی علیه دیگری داشته باشد باید آن را اثبات کند و منظور از اثبات، ثابت کردن جزمی و قطعی است. پس، اگر مدّعی نتواند چنین دلیلی ارائه دهد، نمی‌‌توان بر اساس ادعای او حکم داد، هرچند قرائن ضعیفی، ادعای او را تأیید نماید. همچنین، جرم زمانی رخ می‌‌دهد که عنصر معنوی جرم به صورت کامل تحقق یابد و بخشی از عنصر معنوی، علم به ارکان جرم است. پس اگر مرتکب، علم به موضوع یا نتیجه جرم نداشته باشد نمی‌‌توان او را مجرم محسوب نمود، هر چند گمان و ظن ضعیفی [وجود] داشته باشد. ممکن است گفته شود در این‌‌جا نیز جرم ثابت می‌‌شود، امّا، نسبت به تحقق شرایط آن، تردید وجود دارد. مثلاً، فردی، زنا می‌‌کند و تردید وجود دارد که آیا مرتکب در مورد همسر نبودن وی، آگاهی داشته است یا خیر تا در نتیجه مجازات از وی ساقط شود. به نظرمی‌‌رسد این توجیه، صحیح نیست؛ زیرا، گرچه عنصر مادی جرم رخ داده است، امّا افزون بر عنصر مادی، عنصر معنوی نیز باید ثابت شود که در این‌‌جا، به اثبات نمی‌‌رسد. (زراعت،1392: ج2‌‌:512).

   به نظر می‌‌رسد اگر «قوانین شکلی» را گزاره‌‌هایی که صرفاً به وسایل و کیفیت اعمال یک حق اشاره داشته باشند و «قوانین ماهوی» را نیز قواعدی که تأثیر مستقیم بر محکومیت یا سقوط مجازات بگذارند، تعریف کنیم؛ در جرائم حدی، قاعده درأ یک ضابطه دو وجهیِ حاکم بر قواعد شکلی(قابلیت طرح ادعا، ادله اثبات) و نیز قوانین ماهوی خواهد بود، اما در سایر جرائم، نهایتاً «شبهه» ممکن است تنها بر قواعد ماهوی تأثیرگذار باشد^[11].

    

    

   3-1-انطباق موقعیت شبهه بر «اصل فردی‌‌کردن کیفر»

   اصل فردی‌‌سازی‌‌کیفرها، به معنای شناخت دقیق وضع روانی و اجتماعی بزهکار و شرایط و چگونگی ارتکاب و شکل‌‌گیری پدیده مجرمانه به منظورگزینش کیفر مناسب است. گاه ملاحظاتی نظیر مصالح اجتماعی، اختیار قاضی را در تعیین نوع و میزان مجازات را محدود می‌‌سازد و قاضی در صدور حکم بیش از فاعل(بزهکار)، فعل(بزه) او را در معرض داوری قرار می‌‌دهد(اردبیلی،1395:‌‌ج3‌‌:‌‌136). همسو با فرضیه فقهی برخی از فقیهان نظیر میرزای قمی^[12]، امکان دارد که افزون بر تعزیرات که به موجب ضابطه «بما یراه الحاکم» درخصوصِ مجازات تعزیری مجال فردی‌‌سازی کیفر را فراهم می‌‌آورد، در کیفرهای حدی نیز به موجب قاعده درأ، این ضابطه قابل پیاده‌‌سازی باشد.

   بنابر فرضیه عبدالقادر‌‌عوده در «الموسوعة العصریة» کیفرهایی که به عنوان حد مقرر شده است، بدون ملاحظه شخصیت جانی، به اثبات نمی‌‌رسند و این‌‌گونه نیست که شریعت، کاهش یا افزایش و یا تبدیل مجازات حدّی را بر قاضی حرام کرده باشد، به گونه‌‌ای که بدون مراعات شرایط بزهکار و شخصیت وی، ناگزیر از اجرای مجازات معین حدی باشد، بلکه منشأ چنین اعتراضی ناآگاهی از مبدأ بنیادین و مهم یعنی «نظام اسقاط حدود با شبهه»، است. به‌‌تعبیر دیگر، خواست و مقصود شارع از معین نمودن دقیق کیفرهای حدی، تبیین کران و حد نهایی کیفرهاست، بدین شکل که قاضی مجاز نیست که از این حدود مقدر شده فراتر رود و به شدّت آن بیافزاید(عوده، 1422: 27)^[13].در واقع، علل مخففه‌‌ای که ناشی از شبهه و به طور کلّی عدم احراز شروط حد است، سبب تخفیف مجازات و تبدیل آن به تعزیر می‌‌شود. به تعبیر وی:«مجازات‌‌های اصلی در کلیه‌‌ی جرایم، همان تعزیرات هستند، اگرچه در حالت پدید‌‌آمدن شرایط مشخصی که موجب تشدید^[14] کیفر تا حدی که شارع تعیین نموده است، شود، همان نهایت کیفر تعیین شده از سوی شارع، به اجرا درمی‌‌آید، در غیر این صورت، همان جزای تعزیری که بنابر عقیده ما اصل است، اعمال می‌‌شود.»

   وی در تمایز منهج شرعی و چارچوب‌‌های قوانین وضعی به دو شاخصه نظام کیفری اسلامی اشاره می‌‌کند:

   ‌‌1-فرض کیفرهای‌‌ثابت (حدود) برای تحدید^[15] محدوده خاصی از رفتارها برای حمایت از جامعه و ارزش‌‌های تغییرناپذیر آن.‌‌2-توجه به ویژگی‌‌های متهم در تقدیر و اندازه‌‌گیری کیفر، به گونه‌‌ای که شریعت مقدس، شخصیت مجرم را به بهانه این‌‌که آن جرم‌‌ها به کیان و هنجارهای جامعه آسیب زده، نادیده نگرفته است. سپس، خاطر نشان نموده است: قاعده درأ، ضامن آن است که ویژگی‌‌های متعلّق به شرایط متهم و قربانی جرم هنگام مشخص‌‌کردن مواردی که شبهه محسوب شده یا به عنوان سبب تجویزکننده تبدیل کیفرهای ثابت به تعزیرات مطرح هستند، با دیده اهمیت نگریسته شود^[16](همان:‌‌43).

   به‌‌این‌‌ترتیب، حدود و قصاص حد و مرز نهایی تعزیرات هستند که کاربست آن‌‌ها جز با نص‌‌آسمانی جایز نیست و هنگام شبهه باید جزای تعزیری کمتر از آن کیفر حدی به اجرا درآید. وی در نهایت، پیشنهادی مطرح کرده  است مبنی بر این‌‌که: شورای اجتهاد یا مجلس اعلای قضایی مجاز نیست که قرار عفو عام یا عفو خاص را به شکل ارتجالی و بدون مُبرر و توجیه شرعی و تنها به جهت مصلحت اجتماعی اجرا نماید، بلکه چنین قراری قضایی، با ملاحظه اسباب شرعی و نه کارکرد‌‌سیاسی یا اداری حاکمان جامعه یا حاکمیت و یا احزاب سیاسی باید اتخاذ شود. قرار عفو مادام که دارای مبنا و توجیه شرعی به مصلحت جامعه می‌‌باشد، باید در گستره‌‌ی تخصص فقهی و اجتهادی، به ویژه در حوزه شبهاتی که باعث منع حدود می‌‌گردند، داخل شود؛ زیرا، قاعده درأ حدود با شبهات، ضابطه عمومی و تأمین‌‌کننده مصالح‌‌ جامعه است و تعیین مقصود از شبهات در حوزه اجتهاد است که به همین خاطر استبعادی وجود ندارد که عفو، کیفرهای حدی و بلکه تمامی کیفرها(چه حد و چه تعزیر) را شامل شود. نظر به این‌‌که همگی جرایمی که با حد، مجازات می‌‌‌‌‌‌‌‌شود، جرم‌‌های خطرناک و مهم هستند، باید شورای عالی قضایی یا شورای‌‌اجتهاد در شرایط‌‌ خاصّی به صدور قرار عفو عمومی یا خصوصی مبادرت ورزد، آن‌‌هم در صورتی که اسباب قوی که محدوده کیفرهای حدّی را بر اساس وجود شبهه‌‌ای که مانع اجرای آنهاست، تضییق نماید.(همان:‌‌61). بنابر نظریه عوده چون حدود، از نظر شدت حد پایانی مجازات‌‌ها هستند، شارع فرمان درأ آن‌‌ها را با شبهات صادر نموده، ولی این بدان معنا نیست که وجود شبهه در رکنی از ارکان جرم، ارتکاب رفتاری را مباح می‌‌گرداند، بلکه زمینه را برای اجرای کیفر تعزیری مهیا می‌‌نماید.

   در یک جهت‌‌گیری مشابه، صاحب‌‌الفقه با تقسیم‌‌بندی مجرمان به هفت‌‌گونه، درباره‌‌ی فردی‌‌سازی کیفر‌‌ها در قبال هریک از اقسام مجرمان و ارتباط آن با قانون الحدود تدرأ بالشبهات اظهار داشته است:«ممکن است افزون بر این هفت مورد، اقسام دیگری از مجرمان نیز وجود داشته باشد که پس از به‌‌دست‌‌آوردن سوابق هر مرتکب، با توجه به آن مجازات نفیاً و اثباتاً صادر و نیز، شدت و ضعف آن نیز مبتنی بر همین سوابق خواهد بود. در غیر این‌‌صورت، لازم است که شدید یا خفیف‌‌بودن مجازات برحسب قانون تدرأ الحدود بالشبهات تعیین شود؛ زیرا، این قاعده اعم از اصل کیفرها و شدت آن‌‌ها است(حسینی‌‌شیرازی،1421ق: 82)^[17].

   4-1. توجه به ملاک امتنانی‌‌بودن کارکرد شبهه

   به عقیده برخی فقها(سبزواری،1413ق:ج28،‌‌71)، قاعده درأ قاعده‌‌ای امتنانی نسبت به امت اسلامی است، به این معنا که از طرفی در مقام اجرا یا تفسیر، به‌‌ویژه، در جرایم حق‌‌اللّهی با بزه‌‌دیده(نظیر زنای به عنف) یا حق‌‌النّاسی(مانند قذف) نباید نتیجه آن امتنان نسبت به متهم و در عین حال، تضییع حق مجنی‌‌علیه باشد. افراط بی‌‌قید و شرط بدون توجه به سازوکار امتنانی این قاعده، از یک سو، محذور تعطیلی کیفرهای حدّی را در پی دارد و از سوی دیگر، با راهبرد و مقاصد شریعت همخوانی ندارد. از طرف دیگر، شبهه درباره غیرمسلمانان اقتضای الغای کیفر را ندارد، مثلاً درباره بند پ ماده 224‌‌ق.م.ا.‌‌1392‌‌^[18]یعنی، زنای مرد‌‌ غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام‌‌ زانی است، در کتاب «اجماعیات فقه الشیعة» آمده است:«وکذا یثبت الحدّ بالقتل والجلد للذمّی إذا زنى بمسلمة،...ولایدرأ عنه الحدّ بالشبهة، ولایسقط عنه الحدّ بإسلامه»(حسینی‌‌مرعشی،1419ق: ج4‌‌:249)چه آن‌‌که شبهه دلیلی برای برداشتن کیفر زنا نبوده و حتّی چنان‌‌چه کافر ذمی پس از زنا ادعای مسلمان‌‌شدن کند، این ادعا شبهه‌‌‌‌ای مؤثر در جهت برداشتن کیفر اعدام و تبدیل مجازات به کیفر تازیانه نخواهد بود.

   علامه‌‌ حلّی در قواعد‌‌الاحکام در فرض جهل غیرِ‌‌مسلمان به بطلان عقد نکاح وی با زن مسلمان(شبهه حکمیه) را به نوعی مطمح نظر و اشکال دانسته است^[19] (علامه‌‌حلّى،1413:ج‌‌3‌‌:526) و ناگزیر از سویی شبهه در موضوع حد زنا وجود دارد و مشمول عموم قاعده درأ می‌‌شود و از دیگر سو، قاعده‌‌ فقهی«حقوق‌‌الله مبنیة على التخفیف و التسهیل»(طوسی،1387ق: ج7‌‌:101)-که از مصادیق آن حدود ‌‌الهی بدون بزه‌‌دیده است و نتیجه آن محدود‌‌کردن حیطه اثباتی کیفرهای حدّی به احکام محل وفاق یا دست‌‌کم دارای شهرت فقهی یا موضوعات‌‌یقین‌‌آور است(شهید‌‌ثانى،1413ق:ج‌‌14‌‌:14) فرض مذکور را دربرنمی‌‌گیرد؛ زیرا، سازوکار قاعده مبتنی بر امتنان و مسامحه در مورد مسلمانان و علّت آن اهتمام شرع بر خون فرد مسلمان و احتیاط تام در آن است، امّا جهل حکمی منتسب به تقصیر غیرمسلمانان و تجرّی وی نسبت به جامعه اسلامی، مقتضی تشدید کیفر است.

   به هر ترتیب، فقها در مواردی که ملاک امتنان، نه تنها شفاف نیست، بلکه قابل مناقشه نیز می‌‌باشد به شبهه تمسّک نموده‌‌اند، مثلاً، با توجه به اینکه در جرم محاربه نسبت به این‌‌که «قصد اخافه» در شکل‌‌گیری جرم معتبر است یا خیر، اختلاف دیدگاه فقهی میان فقها وجود دارد، در جایی‌‌که مهاجم مسلحی به دلیل اختلاف شخصی، با سلاحش، افراد معدودی را بترساند، هر چند امتنان در حق چنین شخصی که شاهر سلاح و مهاجم است، بعید به نظر می‌‌رسد اما صاحب‌‌جواهر به مجرد اختلاف فقها و بدون در نظر گرفتن فقدان ملاک امتنان در این فرض، در نفی حد محاربه به شبهه تمسک کرده است(نجفی،‌‌ 1981م:ج41‌‌:569). در تأیید این برداشت باید گفت که به نظر می‌‌رسد با توجه به اطلاق نصوص، مفاد آن‌‌ها از تقیید به ملاک امتنان برکنار‌‌شده است و اگر ملاک امتنان به عنوان حکمت ضابطه شبهات پذیرفته شود، بی‌‌گمان انحصار و دایرمدارکردن قاعده بر این دلیل، فاقد دلیل است.^[20]

    

    

    

   2. اصول راهبردی کیفرزدا از رهگذر حصول شبهه

   اصطلاحاتی ‌‌نظیر «عدالت خشن^[21]» و «بازگشت کیفرگرایی^[22]» در سه دهه اخیر برای توصیف نظام‌‌های کیفری مانند ایالات متحده آمریکا، حاکی از تحوّل به سوی شدت غیرقابل توجیه پاسخ کیفری و یا عدم تناسب میان جرم و کیفر است(Kury, 2011: p.133). این‌‌گونه رویکردهای سخت‌‌گیرانه^[23]‌‌ معمولاً با انواعی از توسل توده‌‌گرایانه و فراگیر به دامان توده‌‌ها پیوند دارد(هینز،294:1392) که مجازات عملاً به عنوان صورتی از تلافی اجتماعی ظاهر که می‌‌تواند در چهره واکنشی جلوه‌‌گر شود که با جرم انجام شده، تناسب ندارد. زیربنای این اندیشه آن است که «نظم» را باید برهمه چیز از جمله «عدالت» مقدم داشت(همان: 304-305). کیفرزدایی توسط قانون‌‌گذار، شفاف‌‌ترین نوع کیفرزدایی است که گاه، با اقدام‌‌هایی همچون افزودن قید یا قیودی به عناصر سازنده جرم، تأکید مضاعف بر اصل برائت و آثار آن که گاه سبب خروج از ضوابط استناد به یک اصل عملی نیز می‌‌شود که آثاری غیرواقعی برای آن فرض شده است(شاملو،1383: 365). امّا، با توجه به این‌‌که کرامت ذاتی انسان به عنوان مهم‌‌ترین مقصد شریعت اسلامی، به نوبه خود در فقه کیفری، می‌‌تواند منشأ سلب و ایجاب شود(حبیب‌‌زاده و خرّمی‌‌عراقی، 1397: 67)، می‌‌تواند مدرک محکم و متقنی برای قاعده درأ تلقی شود که با ملاحظه این جنبه، «تسامح» برخاسته از این بنیان اقتضا دارد که از سویی در هیچ حالتی، عدالت، قربانی نظم اجتماعی نشود و از سوی دیگر، قوانین توسعه‌‌یافته مرتبط با مسائل اخلاقی حذف و در مرحله قضایی از تحمیل کیفرهای شدید صرف‌‌نظر شود.

   در یک رویکرد جامع، پس از تعیین تفسیر نگارندگان از حالت شبهه‌‌دارئه، باید‌‌گفت که این عنوان مشتمل بر راهبردها، مؤلفه‌‌ها و یا اثرات متفاوتی بر فرآیند دادرسی شده است که اتّخاذ این موارد طبعاً، به صورت مستقیم یا غیر مستقیم بر کیفر متهم تأثیرگذار خواهد بود. بنابراین، تحلیل راهبردها در هنگام تشخیص حالت شبهه دارئه در برخی موارد لازم است.

   1-2.تلقین بی‌‌گناهی به متهم:«الحدود تُحتال لدرئها»

   فحوای روایاتی^[24] نظیر قضیه ماعز(بیهقی،1424ق: ج‌‌2،434) گویای آن است که در دعاوی جزایی غیر متلازم با دعاوی شخصی، قاضی اجازه دارد با تلقین به متهم، به نحوی زمینه گریز وی از مجازات را فراهم نماید(اسماعیل‌‌پور؛ 1379: ج1،‌‌245-244‌)^[25]. محمدتقی جعفری در رابطه با کیفر قطع گفته است:«بر حاکم است که تا مى‌تواند متهم را از اقرار صریح به ارتکاب سرقت باز دارد،‌ به‌‌این معنا که عذرهایى را که محتمل باشد به او تلقین کند. مثل این که پرسش کند آیا اضطرار نداشتى؟ آیا مال در حرز بود؟ آیا حکم سرقت را مى‌دانستى؟ تا آنجایى که سارق از رفتار خود پشیمان ‌‌شود و توبه کند و حد از او ساقط شود عروض هر شبهه‌اى اعم از موضوعى و حکمى در هر یک از ارکان سرقت موجب سقوط حد است»(جعفری،1419ق: ‌‌136‌).

    ابن‌‌همام نیز با استناد به ضابطه «الحدود تُحتال لدرئها^[26]»، استفسارها و پرس‌‌وجوهای متعدد را به قصد احتیال برای رفع کیفر حدّی، حتی پس از اقرار صریح و ثبوت آن لازم دانسته و تردید در مورد این مفهوم را شک در ضروری دین و امر مقطوع شرعی دانسته و خاطر نشان نموده است که اختلاف فقیهان تنها در این مطلب است که آیا فلان شبهه صلاحیت اسقاط کیفر را خواهد داشت یا خیر(ابن‌‌الهمام،1389ق:ج‌‌5‌‌:249). در نتیجه، در سراسر رویه‌‌های شکلی از جمله بازجویی و جلسات پرسش و پاسخ از متهم و همچنین، در جلسات دادرسی، پرسش‌‌ها ‌‌باید به صورت تلقینی در جهت نفی و اسقاط مسئولیت کیفری صورت پذیرد. حتّی، پس از اقرار صریح و منجز که بنابر تعریف برخی حقوقدانان: «پذیرش عنصر مادی بزه از طرف متهم و خبر دادن وقوع آن» (آخوندی،1392:ج‌‌7‌‌:219) می‌‌باشد، لازم است که مقام قضایی با ایجاد تردید نسبت به رفتار مادی در ذهن متهم، به نحوی مانع تبدیل کیفر تعزیری ناشی از یک اقرار به کیفر حدی ‌‌شود. دادرس پرسش‌‌های بیشتری برای القاء انصراف از تکرار اقرار به دفعاتی که مثبت عمل محسوب است از او بکند، یا تحقیقات بیشتری تنها در جهت احراز سلامت دِماغی مُقِر و ایجاد شک و شبهه نسبت به اعتبار اقاریر وی بعمل آورد تا مجرای قاعده دراء(تدرأ الحدود بالشبهات) و رهایی از عقوبت فراهم‌‌ شود»(زارعی‌‌محمودآبادی،1396:‌‌308).

   مدلول روایات حاکی از آن است که برخی از این استفسارها پس از چهار مرتبه اقرار و ثبوت جرم صورت گرفته است(الأسمر، 1437ق:‌‌134)، امّا، پیش از آن و در فواصل اقرارها پیامبر اکرم از اقرارکننده به جهت پرده‌‌پوشی و عدم قیام حجت و دلیل شرعی اعراض نموده است. این رویه یعنی، تسرّی دامنه ایجاد شبهه به پس از اثبات با ادله قضایی مسئله مهمی است که در سایر جرایم غیرحدّی چنین برخوردی گزارش نشده است.

   2-2.اثبات بزه بدون تردید معقول: «قاعدة الدرء تَدفع القضاءَ بالقرائن»

   یکی از شیوه‌‌های اثبات‌‌زدایی، استفاده از قاعده درأ است که در مرحله اثبات اتهام، مقوله دلیل‌‌آوری را با ضوابط سخت‌‌گیرانه‌‌ای همراه ساخته و در واقع از اثبات جرم و در نهایت محکومیت به مجازات و اعمال آن نیز اجتناب می‌‌شود(صادقی،1397:‌‌33). قوانین کیفری اسلامی به عنوان سامانه احتیاط‌‌های گسترده در فرآیند جرم‌‌انگاری و اثبات کیفر با دو شالوده اصلی خود یعنی: «الخطأ فی العفو خیر من الخطأ فی العقوبة» و «قاعده درأ» اصرار بر تحقیق همه‌‌جانبه درباره جرم و به نوعی ایجاد شبهه تأکید دارد(التسخیری،1389ق:‌‌87). در حیطه سیاست جنایی اسلامی این احتیاط‌‌ها تا آن‌‌جا گسترش می‌‌یابد که در نهایت، مطالعه و ریشه‌‌یابی وسیعی در ابعاد و شرایط اجتماعی و علل و اسباب وقوع جرم صورت گیرد و در صورتی که تقصیر دولت یا نظام اجتماعی در تأمین نیاز تهی‌‌دستان احراز شود، «شبهه» می‌‌تواند پاسخ کیفری را از مرتکب جرم ساقط کند(صادقی‌‌تهرانی،1365:ج 8‌‌:352)^[27].

   وفق همین مبنا، صدور حکم کیفر حدّی صرفاً، بر اساس اصول‌‌عملیه در فقه‌‌کیفری ممنوع است؛ با این حال قانونگذار به‌‌رغم پیش‌‌بینی قاعده درأ در مواد دیگر قانون مجازات اسلامی از جمله مواد 114، 115، 308 ،307 و311 بر مبنای اصل استصحاب مقرراتی را وضع کرده است که در مواردی با مقتضیات قاعده درأ در تعارض‌‌است (رحیمی‌‌نژاد، 1396: 78). مواردی که با درنظر گرفتن حالت سابق، مجازاتی بر متهم ثابت شود یا حتّی بار اثبات معکوس و از عهده شاکی یا دادستان برداشته و برعهده‌‌ی متهم قرار داده می‌‌شود، نیاز به بازنگری دارد؛ زیرا، حالت سابق تنها اوضاع و احوال متهم را نشان می‌‌دهد و یا حداکثر در حکم قرینه و اماره است و نمی‌‌توان با استنادِ صرف به حالت سابق، مسئولیت کیفری متهم احراز کرد. از این‌‌رو، بنیان‌‌های شریعت اقتضا دارد قاعده درأ مانعی برای دادرسی به صِرف قرائن باشد(ربانی،1428ق: 135) و از آن‌‌جا که حالت سابق نیز جنبه قرینه‌‌بودن دارد، لذا بایسته آن است که استصحاب دلیلی برای اثبات بزهکاری یا احراز مسئولیت کیفری قلمداد نشود.

    

    

   3-2.رابطه قاعده درأ با اصل «تفسیر مضیّق»^[28] و اصل «تفسیر به نفع متهم»

   از خط‌‌مشی‌‌های راهبردی و اصول مترقّی شارع در برخورد با متهمان و احتمالاً، مجرمان، اسقاط مجازات آنان در موارد شبهه‌‌های دارای اعتبار است. قاعده درأ، به عنوان یک سازوکار در مواجهه با متهمان نه تنها، سبب می‌‌شود که عنوان جرم بر رفتار آنان منطبق نشود، بلکه عروض شبهه، حتّی با وجود احراز ضمنی مجرمیت فرد، موجب اسقاط کیفر خواهد گردید.

   از میان بنیان‌‌ها و اصول حقوق جزای عرفی کارکردهای قاعده درأ از جهاتی با کارکرد اصل تفسیر مضیق قانون جزایی به نفع متهم»^[29] برابر است. مفهوم این اصل آن است که افزون بر آن‌‌که قاضی به «تفسیر محدود قوانین کیفری نامساعد، یعنی قوانین مربوط به عناصر تشکیل‌‌دهنده جرم و تعیین میزان مجازات می‌‌پردازد، مکلّف است که قوانین مساعد به حال فرد نظیر عوامل موجهه جرم را به طور وسیع تفسیر کند. افزون بر این، قوانین شکلی تضمین‌‌کننده عدالت کیفری، تضمین کننده آزادی فردی و حقوق دفاع متهم، جزء قوانین مساعد به حال متهم شناخته شده‌‌اند. البته در مواردی رویه قضایی قوانین مساعد به حال متهم را، تفسیر مضیق نموده تا حقوق جامعه را تقویت نماید(استفانی،1383:ج1‌‌:173).

   در شبهه حکمی، زمانی که قانون تردیدآمیز است، دادگاه از اظهارنظر معاف نیست و باید نخست به کمک اقدامات معمولی تفسیر، معنای حقیقی قانون را پیدا کند، با این حال اگر تردید باقی بماند، باید به نفع متهم رأی بدهد. همچنین، قاضی می‌‌تواند از هدف مورد تعقیب قانونگذار برای تعیین وسعت یک متن از روش موسوم به «غایت‌‌شناسی»^[30] الهام بگیرد (همان: ج1،175).

   تمایز قاعده درأ و اصل تفسیر مضیق قانون به نفع متهم در آن است که اصل تفسیر به نفع متهم، صرفاً در صورت وجود شبهه از نظر انطباق عنصر قانونی بر رفتار متهم، محور اقدا‌‌م‌‌هایی قرار می‌‌گیرد که به نفع متهم صورت پذیرد، یعنی در اجمال یا ابهام قانون، از انطباق قانونی که وی را مجرم قلمداد کند، خودداری می‌‌شود؛ برخلاف قاعده درأ که از کلیه جنبه‌‌ها، اعم از شبهه در موضوع عنصر قانونی یا در عنصر مادی و یا معنوی زمینه اقدامات را فراهم می‌‌کند. بر این اساس، چنان‌‌چه انطباق قانون مبهم و مجمل نباشد، ولی متهم در زمان ارتکاب، دارای شبهه باشد، از انطباق قانون بر وی خودداری می‌‌شود. به نظر می‌‌رسد قاعده درأ تنها در بخشی از کیفرهای حدّی و در نهایت، تا اندازه‌‌ای در قصاص و تعزیرات منصوص شرعی، نمود یافته است و با احراز شبهه مؤثر، روال دادرسی را به نفع متهم تغییر می‌‌دهد، امّا اصل تفسیر مضیّق، به عنوان یک ضابطه‌‌ی عام در سراسر گزاره‌‌های قانونی، تردیدهای دادگاه مربوط به امور موضوعی یا تردیدهای تفسیر قانون و یا احتمال شمول یا عدم شمول گزاره‌‌های جزایی بر وقایع مورد رسیدگی را  پس از جستجو و مأیوس‌‌شدن از غرض قانونگذار به نفع متهم ابهام‌‌زدایی می‌‌نماید. نتیجه آن‌‌که این اصل، جنبه قضایی صرف دارد و تنها در صورت وجود شبهه از نظر انطباق عنصر قانونی بر عمل شخص متهم محور اقداماتی قرار گرفته و نسبت به همه نصوص قانونی قابل اعمال است. در مقابل، کارکرد قاعده درأ در سه حوزه عنصر قانونی، مادی و روانی بروز یافته و حتّی در بعضی موارد همچون ماده 217 ق.م.ا^[31] با شبهه‌‌های عارض شده بر ذهنیت یا ادراک مرتکب نسبت به حرمت شرعی قابل انطباق بوده و در ماده ^[32]218 ادعاهای متهم جز در چند جرم حدّی دارای جنبه حق الناسی، چنانچه تنها احتمال صدق گفتار وی داده شود و بدون این‌‌که دادرس تحقیق نموده و عملیات دستیابی به واقع امر را پی‌‌گیری نماید، پذیرفته می‌‌شود.

    

    

   4-2. کیفرزدایی با سنجش مقاصد شریعت

   واقعیت آن است که در فقه سنّتی، قواعد کیفری اسلامی به عنوان یک ساختارِ دارای اهداف مشخص و دغدغه جدی فقها تبیین نشده تا در مسائل و چالش‌‌های آن درنگی صورت ‌‌گیرد. بیشتر فقیهان تمام نیروی فقهی خود را صَرف استناد به دلیل‌‌های متنی و عملکرهای مقبول فقهی مثل اصول‌‌عملیه نموده‌‌اند تا حکم همان مسأله را بدون درنظرگرفتن هدف یا انگیزه شارع از قراردادِ کیفر، استنباط نمایند. مثلاً، در مورد شخصی که در حالت سلامت عقلی مرتکب رفتار مستوجب حد شده و پس از محکوم شدن به کیفر، مجنون ‌‌‌‌‌‌شود، آیا حد همچنان، باید اجرا شود یا خیر، نوعا کانون رویکرد فقیهان معطوف بر صحیحه ابی‌‌عبیده^[33] و عموم ادله وجوب حد بوده و حتی با تمسک به اصول عملیه‌‌ای همچون استصحابِ بقای وجوب کیفر حدی^[34] حکم مسئله را لزوم اعمال کیفر حدی تشخیص داده‌‌اند.

   اگر چنین نگرش محدودی را با اهداف مجازات‌‌ها وسعت بدهیم، پرسش محوری این است که قطع‌‌نظر از مستندات خاص، قاعده اولیه و مقصود شارع از اجرای کیفر حدی چه بوده است و آیا چنین غایتی با اعمال کیفر بر فرد دیوانه تحصیل می‌‌شود؟ اگر مبنای اتخاذّی این باشد که ارتکازهای عقلایی درباره اهداف مجازات‌‌ها حجیت دارند، بعید نیست که بتوان از تعارض اماره شرعی، مثل صحیحه ابی‌‌عبیده و استصحاب با ارتکاز عقلایی سخن گفت و شبهه حاصل از چنین تعارضی را مؤثر تلقّی نمود. فقیهی در ذیل این فرع فقهی اظهار داشته است:«لکن هل مثل هذا التفکیر و الحسابات یکفی فی ردّ الصحیحة المفتى‌‌بها؟هذا أمر مشکل، وأشکل منه التمسّک بدرء الحدّ بالشبهة مع وجود الدلیل المعتبر، واللّه العالم».نتیجه آنکه ارتکاز عقلی توان کنار زدن صحیحه مزبور را نداشته و با وجود نص، به کارگیری قاعده درأ نیز اشکالش دوچندان می‌‌باشد(موسوی‌‌اردبیلی،1385:‌‌ج1،535). اما، فقیه معاصری دقیقا، دیدگاهی در تقابل با دیدگاه بالا دارد و به طور کلی صحیحه را کنار زده است و با اشاره به اشکال کیفردادن شخص مجنون که هیچ ادراکی ندارد، آن را خلاف موازین‌‌شرعی و ارتکاز‌‌عرفی یا عقلایی و اهداف بنیادین کیفری در تمام دادگاه‌‌های جهان ‌‌که کیفر دیوانه را امری قبیح یا لااقل بی‌‌فایده دانسته‌‌اند، برشمرده است(منتظری، 1400ق: ‌‌99). به‌‌جهت نادیده‌‌گرفتن اهداف مجازات، صاحب‌‌الفقه عبارت‌‌های فقها را در این مسأله، غیر‌‌منقح دانسته و ادامه داده است: «وعلى کل حال فالمسألة غیر منقحة فی کلماتهم، وترک العمل بالروایة فی موردها مشکل، کما أن العمل بها مشکل،أما التعدی عن موردها فأشکل»(حسینی‌‌شیرازی،1409ق:ج‌‌87،153).همگی این اشکال‌‌ها می‌‌تواند ناشی از شبهه‌‌ای باشد که در گرداگرد اهداف کیفر حدّی و تطبیق آن بر فرد مجنون شکل گرفته است.

   از دیدگاه نگارندگان، اعتقاد صاحب‌‌جواهر که مطرح‌‌نمودن احتمال سقوط کیفر را «اجتهاد در برابر نص و فتوی» دانسته است،(نجفی، 1981م:ج‌‌‌41‌‌:343) قابل پذیرش نیست؛ زیرا، مجموع نصوص ‌‌روایی را که به طور تلویحی و با تعابیر مختلف بر اهداف مدّنظر شارع از اجرای کیفر حدی دلالت دارند، باید حجتی در مقابل نص صحیحه مزبور به حساب آورد. اطلاق قوی روایت رفع قلم از مجنون (حرعاملی،1409ق: ج‌‌23، 28) که هم شامل فرض ارتکاب رفتار در حال جنون می‌‌شود و هم فرض عروض جنون پس ازمحکومیت به حد را در برمی‌‌گیرد. چنانچه با نگرش هدف‌‌گرایانه به این روایات، نتیجه بگیریم که اجرای حدّ بر دیوانه تأمین‌‌کننده مقصود شارع از کیفر حدی نیست، شبهه‌‌ای موثر در اندیشه فقیه شکل می‌‌گیرد و صحیحه ابی‌‌عبیده، شبهه را از اعتبار نمی‌‌اندازد و برخلاف نظر آیت‌‌الله موسوی اردبیلی اشکالی در اعمال قاعده درأ به وجود نمی‌‌آید.

   مقاصد کیفری شریعت در صورتی‌‌ درشمار ادله قرار می‌‌گیرند و با دیگر ادله در اجتهاد ایفای نقش می‌‌کنند که برای مجتهد یا قانونگذار به شکل نوعی و نه شخصی، موجب یقین شوند که تنها در این صورت، دارای حجیت ذاتی خواهند بود. رسیدن به قطع در مقاصد شارع امری صعب و دست‌‌نیافتنی نیست(احمدی‌‌ابهری، 1395:‌‌80). درنتیجه، با تکیه بر آمیزه‌‌ای از تحلیل ادلّه و مستندات یک حکم کیفری به همراه نگرش هدف‌‌محور به مقاصد مجازات‌‌ها می‌‌توان به این نکته دست یافت که اگر شبهه در هدف مجازات رخ دهد، مثلا در خصوص ماده 229ق.م.ا. اگر مردی همسر دائم داشته و قبل از دخول مرتکب زنا شود، یا در ماده 243 درباره مردی برای بار دوم به حد قوادی محکوم شود و یا درباره مجازات حدی نفی بلد برای محارب^[35] در ماده‌‌282، در هر سه حالت، پس از صدور حکم قطعی مجنون شود، باید پرسید که مقاصد کیفری شارع با تراشیدن سر، تبعید^[36] و نفی‌‌بلد مجنون محقق می‌‌گردد؟ پس از مطالعه رهیافت‌‌های‌‌کلی شارع همچون بازدارندگی خاص، یعنی عبرت‌‌گرفتن مجنون یا بازدارندگی عام، به سختی می‌‌توان هدف از اجرای این کیفر حدی را برای مجنون متصور شد. از این رو، چنین شبهه‌‌ای، خود عاملی برای رفع و اسقاط این سه کیفر حدی نسبت به مجنون خواهد شد.

    فقیهی در مقاله خود در این‌‌باره عنوان نموده: «از آن‌‌جا که مجنون در ارتکازات عرفى مانند میّت است، ... در اذهان مردم مانند کسى است که مرگ بر وى عارض شده و به همین جهت، در تمامى محاکم دنیا، دیوانه را محاکمه نمى‌کنند و محاکمه وى را امرى غریب مى‌دانند، حتى اگر کسى در زندان و یا دادگاه دیوانه شود، دیگر در موردش قوانین دادگاه اجرا نمى‌شود. بنابراین اجراى حدود بر مجنون مشکل است، مگر این که اجماعى بر آن وجود داشته باشد، و چنین اجماعى ثابت نیست و حداقل در این مسئله شبهه وجود دارد و مطابق قاعده درأ حد عمل مى‌شود؛ هر چند در مورد حد زنا و مانند آن که حد آن زدن و تازیانه است نه قتل، به دلالت صحیحه ابو عبیده، قائل به ثبوت حد مى‌شویم»(استادی،1387: ‌‌62).تفصیل میان مجازات جلد با اعدام و رجم که منتهی به قتل می‌‌شود، شاید به دلیل عبارت «فلم یضرب» در صحیحه و یا قاعده احتیاط در دماء باشد اما وجه تخصیص زنا از سایر جرایم حدی نزد نگارندگان مشخص نیست.

   به هرترتیب، طبق مبنای نویسنده فوق، که به قاعده درأ به عنوان مدرک فتوای رفع کیفر از مجرمی که پس از محکومیت مبتلا به جنون شده، استناد نموده است، این استناد در برداشتن کیفرهای حدی دارای بزهدیده یا دارای جنبه حق‌‌الناسی و قصاص-که هدف یا حداقل یکی از اهداف این کیفرها اجرای عدالت است-به ویژه در مرحله پس از صدور حکم قطعی و به دلیل «اصالت بقای حق»، تأثیری ندارد. امّا، در حدود دارای جنبه‌‌ی حق‌‌اللّهی محض که به اصطلاح «جرایم بدون‌‌بزه‌‌دیده»^[37] هستند و هدف از آن‌‌ها بازپروری و تطهیر بزه‌‌کار است، در جایی که دلیل اثبات، اقرار  است، کارکرد درأ به عنوان اسقاط‌‌کننده‌‌ی کیفر حدی برآورد می‌‌شود. حتی چنان‌‌چه تأثیر قاعده درأ محدودتر شود، طبق ماده173ق.م.ا در مواردی که اقرار به جرمی که مجازات آن رجم یا قتل است، انکار پس از اقرار، ولو در حین اجرای مجازات، نافذ است و مجنون در عمل، از اعمال حق خود ناتوان می‌‌باشد، لذا، دست‌‌کم در این موارد که مجازات رجم یا قتل با اقرار ثابت شده، قاعده درأ بدون تردید، موثر است و مجازات مزبور را ساقط می‌‌نماید.

   نتیجه

   1- شبهه از نظر حقیقت مفهومی، انگاره‌‌ی مبهمی است که با موضوع مرتبط با خود همراه و به جهت ابهام یا نارسایی‌‌اش‌‌ مانع ایجاد حکم سلبی یا ایجابی در ذهن و اندیشه شخص مشتبِه می‌‌شود. تحلیل تطبیقی اصطلاح شبهه گویای آن است که هر احتمال مؤثر که ثبوت رکنی از ارکان شرعی، مادی یا معنوی و یا ادله اثبات در جرائم‌‌ حدی را از حیث رفع کیفر، و نه لزوماً برداشتن حکم تکلیفی حرمت یا نفی عنوان مجرمانه به صورت ماهوی اقتضا نماید، می‌‌تواند تعبیر به «شبهه دارئه» شود.تردید در تحقّق شبهه، آثار و عوارض شبهه دارئه را نخواهد داشت؛ زیرا، مبنای الغای مجازات از رهگذر یقین به خروج از عمومات اقامه حدود است، درحالی‌‌که در «شبهه در شبهه»، یقین جای خود را به شک خواهد داد و حجیتش زایل خواهد شد. بنابراین، اماره قرار دادن مرور زمان به منظور احراز توبه ممنوع بوده و باعث اعتبار یافتن شبهه‌‌یِ توبه نخواهد شد؛ زیرا، صرف احتمال توبه مرتکب بدون طرح ادعای آن، «شبهه در شبهه» است که حجیت ندارد؛ و شک در تحقق توبه ناشی از شبهه نسبت به دخالت مرور زمان در احراز توبه خواهد بود، نه این‌‌که تردید در نفس وقوع توبه از سوی مرتکب باشد. همچنین، تردید قاضی در وقوع یا عدم وقوع نکاح معاطاتی، تردید در شبهه دارئه می‌‌باشد که اصل آن است که قابلیت برداشتن مجازات زنا را ندارد^[38].

   3-پس از ثبوت حالت شبهه دارئه، ملاک امتنانی بودن اقتضا دارد که در جرایم حق‌‌اللهی دارای بزه‌‌دیده یا دارای جنبه حق الناسی راهبردهایی در نظام کیفری اتخاذ شود که موجب ضرر به زیان‌‌دیده یا قربانی جرم نشود. در این شرایط، مانعی از تحقیق و تفحص دادرس، ولو در جرایم جنسی وجود ندارد. قانون‌‌گذار در قانون مجازات مصوب سال ‌‌92 در ماده‌‌120، اعمال قاعده درأ را نسبت به مطلقِ جرایم پذیرفته که این اطلاق، پای قاعده را به حق‌‌الناس و حدود دارای جنبه خصوصی نیز باز کرده درحالی‌‌که عدالت اقتضا دارد برخی از جنبه‌‌های محدودیت در ابزار اثبات یا اثر مترتب بر شبهه، از جمله عدم تفحص دادرس یا تلقین برائت به متهم اعمال نشود.

   4-با اعمال نگرش هدف‌‌محور شارع در مقاصد کیفرها، عدم انطباق این مقاصد بر مواردی ‌‌خاص و احتمال سقوط‌‌کیفر ناشی از آن مصداق«اجتهاد در برابر نص و فتوی» نبوده، بلکه با حصول ارتکاز مسلم عقلایی مبنی بر اسقاط کیفر، مانعی از به حساب آوردن این وضعیت به عنوان شبهه دارئه درکار نیست. تطابق و هماهنگی میان «قاعده درأ» و «مقاصد شریعت» سبب شده تا علاوه بر تأثیرگذاری در حوزه تفسیر و تطبیق نصوص کیفری که وظیفه فقیه است، شبهه‌‌های و تردیدهای نسبت به اصل وجود نص جزایی یا شمول مفهومی را در برگیرد و به عنوان بازدارنده از اجتهاد‌‌ها وتأویل‌‌های ناسازگار علیه شخص در مظان اتهام در لسان فقها مطرح شود. تنها تشویش خاطر قابل اعتنا نسبت به قاعده که در اندیشه فقیهان و آثار ایشان احساس می‌‌شود، سستی در حتمیت اجرای نصوص و به اصطلاح تعطیلی کیفرهای حدی می‌‌باشد که دغدغه به جایی خواهد بود.

   افزون بر این برخی از پژوهشگران مصلحت ملزمه اجتماعی را نیز دارای چنین اثری می‌‌دانند؛ زیرا، تعیین مقصود از شبهه را در حیطه اجتهاد جای ‌‌داده‌‌ و رجوع به اسباب بازدارنده دیگر را با ملاحظه اصل فردی کردن کیفرها ناممکن ندانسته‌‌اند. برای رفع دغدغه حقوق‌‌دانان در زمینه کیفرزدایی نخست، باید خاطر نشان ساخت که حصول شرایط اثبات و اجرای کیفرهای حدی در شریعت شاق و پیچیده قرار داده شده و با توجه به ارتقای شبهه به سطح دلیل و مستند حکم کیفری، می‌‌توان ادعا نمود قاعدتاً مبنای جعل مجازات حدی، پیشگیری از ارتکاب بزه‌‌های حدّی است و نه سزادهی و اجرای حتمی کیفر. نقش مصلحت‌‌های الزام‌‌آور در اجرای کیفرهای حدی و احتمال‌‌های‌‌ قوی نشأت گرفته از مصلحت‌‌های جامعه اسلامی می‌‌تواند به عنوان شبهه، سد راه کیفرها را فراهم نماید. برای مثال، شرط «اجرای مجازات زنا در ملأ عام» به لحاظ اعتبار داشتن اصل شخصی بودن کیفر در قواعد اسلامی در شرایطی که حاکم شرع احتمال دهد با اعمال چنین شرطی کیان خانواده فرد متلاشی شده و موجب لطمه به افراد دیگری غیر از محکوم می‌‌شود، شبهه دارئه‌‌ی شرط مزبور که در واقع یک کیفر اضافی محسوب می‌‌شود، با استناد به این مصلحت، تحقق خواهد یافت.

   در نهایت، پیشنهاد می‌‌شود قانون‌‌گذار با استفاده سنجیده از ظرفیت تعزیری، مانند رویکردی که در جرم‌‌انگاری جرم سرقت حدی دنبال و اقدام به پذیرش جرم انگاری سرقت‌‌های تعزیری ساده و مشدد نموده، در سایر جرائم حدی برای آنکه از سویی احتیاط‌‌های شارع مقدس در جای خود باقی بماند و از سوی دیگر اسقاط کیفرهای حدی به منزله فرار مرتکب از کلیه ضمانت‌‌های اجرا تلقی نشود و احیاناً موجب تضییع حقوق بزهدیده نشود، به کیفرگذاری تعزیری در این جرایم مبادرت نماید.