Document Type : Research Paper
Authors
1 Associate Professor in criminal law and criminology, College of Farabi, University of Tehran.
2 Master of Laws (LL.M) in criminal law and criminology, College of Farabi, University of Tehran
Abstract
It is possible to commission of quasi-intentional felony, the subject of three clauses of article 291, by omission with this condition that the most prominent example of felonies is to be committed by the omission in C section (falseness) of this article. In clause (a) and (b) of this article, the behavior is not effective and can consist of action and omission. The most challenging part of this research is the possibility of commission of simple mistake felony by omission. The commission of simple mistake felony, the subject of clause (a) of Article 292 is not possible by omission, since in this assumption, or the perpetrator is not responsible for the lack of the condition of ability or, in the case of liability, the crime is intentional or quasi-intentional. In clause (b) of this article, if the minor is undertaking in accordance with Article 85 of the Non-Litigious Matters Act, and a felony is committed by commission, this is simple mistake felony. Finally, although the commission of simple mistake felony, the subject of clause (c) of Article 292, is rare by omission, but it cannot be falsified.
Keywords
، سال هشتم، شماره بیست‌ونهم، زمستان 1398، ص 259 - 233
ترک فعل در جنایات غیرعمدی: از معیار تا مصداق
احمد حاجی دهآبادی*علی عسگری مروت**
)تاریخ دریافت: 13/8/97 تاریخ پذیرش: 25/10/97(
چکیده
امکان ارتکاب جنایت شبه عمدی موضوع مادة 291 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 با ترک فعل وجود دارد، با این قید که نمونة بارز جنایات با ترک فعل در بند (پ) (تقصیری) این ماده محقّق می‌‌شود. در بند (الف) و (ب) این ماده، رفتار مرتکب مؤثّر نیست و میتواند اعم از فعل و ترک فعل باشد. چالش‌‌برانگیزترین قسمت این پژوهش مربوط به امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل است. تحقّق جنایت خطای محض موضوع بند (الف) مادة 292 با ترک فعل ممکن نیست، زیرا در این فرض، یا تارک فعل به علّت فقدان شرط توانایی مسئول نیست یا در صورت مسئولیّت، جنایت او عمدی یا شبه عمدی است. در بند (ب) مادة مذکور اگر صغیر ممیّز طبق مادة 85 قانون امور حسبی متعهّد شود و در اثر ترک تعهّد جنایتی حاصل شود، جنایت حاصله خطای محض است. در نهایت اینکه اگرچه ارتکاب جنایت خطای محض موضوع بند (پ) مادة مذکور به طور نادر رخ می‌‌دهد، ولی از لحاظ ثبوتی منتفی نیست.
واژگان کلیدی: ترک فعل، جنایت غیرعمدی، مادة 295 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392، مادة 85 قانون امور حسبی مصوّب 1319.
مقدّمه
یکی از اجزاء رکن مادی جرم رفتار است. رفتار نمود خارجی جرم است. طبق مادة 2 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 رفتار اعم از فعل و ترک فعل است. می‌‌توان گفت در بحث جنایات، غالب رفتارها به شکل فعل مثبت هستند نظیر چاقو زدن، پرت کردن و جز اینها. سوزنبان قطاری را تصوّر کنید که به وظیفة خود مبنی بر جابجایی ریل‌‌ها عمل نمی‌‌کند و ترک وظیفه می‌‌کند و به همین دلیل قطار از ریل خارج می‌‌شود و در اثر واژگونی، جنایتی به مسافران وارد می‌‌شود. عرف در اینجا جنایت حاصله را مستند به ترک فعل سوزنبان می‌‌داند. در واقع، ممکن است طبق قانون یا قرارداد وظیفه‌‌ای بر عهدة شخصی قرار گیرد و در اثر ترک آن وظیفه، جرمی محقّق شود. در این موارد نباید اسیر مباحث فلسفی مربوط به وجود و عدم شد، بلکه باید دید عرف چه می‌‌گوید. در مادة 295 قانون مجازات اسلامی صحبت از وظیفة قانونی یا قراردادی است. وظیفة قانونی تعهّدی است که طبق قانون شخصی متعهّد به انجام آن است و وظیفة قراردادی تعهّدی است که بین متعهّد و متعهّدله برقرار می‌‌شود. از یک سو، می‌‌توان گفت در این ماده فقط وظیفة قانونی و قراردادی مدّنظر قانونگذار بوده است. از سوی دیگر، می‌‌توان گفت افزون بر آن، وظیفة عرفی هم مشمول ماده می‌‌شود.
وانگهی، بر اساس ظاهر این ماده، صرف ترک وظیفة قانونی یا قراردادی توسّط تارک فعل و تحقّق جنایت در اثر آن باعث انتساب جنایت به تارک فعل می‌‌شود. از سوی دیگر، در اینجا حسب مورد باید اوضاع و احوال حاکم بر قضیه را نیز سنجید و صرف ترک فعل کفایت نمی‌‌کند. یعنی ترک فعل باید علّت منحصر به فرد وقوع جنایت باشد، نه اینکه عوامل دیگری هم در وقوع جنایت دخیل باشند. در این خصوص باید دید کدام رویکرد صحیح است؟ قانونگذار در مادة مورد اشاره، امکان تحقّق هر سه نوع جنایت یعنی عمد، شبه عمد و خطای محض را با ترک فعل پذیرفته است. امّا در عمل بیشتر جنایاتی که با ترک فعل واقع می‌‌شوند از نوع شبه عمد تقصیری موضوع بند (پ) مادة 291 قانون مجازات اسلامی هستند. بدیهی است امکان تحقّق جنایات عمدی و جنایت شبه عمدی تقصیری با ترک فعل وجود دارد.
پرسشی که مطرح می‌‌شود این است که امکان تحقّق جنایات شبه عمدی موضوع بندهای (الف) (جنایت شبه عمدی بر مبنای عمد در رفتار و اتّفاقی بودن نتیجه) و (ب) (جنایت شبه عمدی بر مبنای جهل به موضوع) مادة 291 قانون مجازات اسلامی چگونه است؟ چالش عمده دربارة امکان تحقّق جنایات خطای محض با ترک فعل است. طبق مادة 292 جنایت خطای محض بر سه نوع است: الف- وقوع جنایت در حال خواب، بیهوشی و ...؛ ب- وقوع جنایت توسّط صغیر و مجنون؛ پ- جنایتی که جانی نه قصد فعل داشته باشد و نه قصد نتیجه. دربارة بند (الف) و امکان تحقّق جنایت خطای محض، از یک سو اگر به اطلاق و ظاهر مادة 295 استناد کنیم باید گفت امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل در این حالت وجود دارد. از سوی دیگر، اگر ظاهر ماده را کنار بگذاریم باید گفت شخص خوابیده در اینجا مرتکب تقصیر شده است و جنایت حاصله شبه عمد است و نه خطای محض. به راستی حکم مسئله در اینجا چیست؟ در مورد بند (ب) پرسشی که مطرح می‌‌شود این است که چگونه ممکن است مجنون یا صغیری طبق قانون یا قرارداد متعهّد شوند و در اثر ترک آن تعهّد و حدوث جنایت، مسئول جنایت حاصله باشند؟ امّا دربارة بند (پ) یعنی شخصی که نه قصد فعل دارد و نه قصد نتیجه و مرتکب تقصیری هم نشده است از طرفی می‌‌توان گفت در این حالت اصلاً وظیفه‌‌ای وجود ندارد و بنابراین امکان تحقّق ترک فعل در این حالت وجود ندارد. امّا از سوی دیگر، در این فرض هم می‌‌توان نمونه‌‌هایی را یافت که تارک فعل وظیفه‌‌ای بر عهده داشته و مرتکب خطای محض شده است. به راستی پاسخ این ابهام‌‌ها و پرسش‌‌ها چیست؟ در این پژوهش ابتدا به طور مختصر به شرایط مسئولیّت کیفری تارک فعل در قبال جنایات ناشی از ترک فعل پرداخته می‌‌شود. سپس، امکان تحقّق جنایات شبه عمدی موضوع بندهای سه‌‌گانة مادة 291 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 و نیز امکان تحقّق جنایات خطای محض موضوع بندهای سه‌‌گانة مادة 292 همان قانون بررسی می‌‌شوند.
1. معیار تحقّق جنایات ترک فعلی
اینکه تارک فعلی که با ترک وظیفة خود جنایتی را به وجود می‌‌آورد دقیقاً باید مانند کسی که با فعل خود جنایتی را به وجود آورده است مجازات شود در بسیاری از نظام‌‌های حقوقی منعکس شده است (Aller & Dopico, 2008: 425). جنایات ناشی از ترک فعل در حقوق اروپا بحث تازه‌‌ای نیستند، بلکه به سدة هجدهم برمی‌‌گردند و نویسندگان به عنوان مثال به جرم بچه‌کشی[1] اشاره می‌‌کنند که مادر عمداً از شیر دادن به کودکش خودداری می‌‌کند و در نتیجه از گرسنگی می‌‌میرد(Aller & Dopico, 2008: 423) . به اعتقاد برخی از حقوقدانان جنایات ناشی از ترک فعل در شریعت اسلام بیش از هزار سال پیش از اینکه در قوانین موضوعه پیش‌‌بینی شوند وجود داشته‌‌اند (عوده، 1413: ج۲، ۶۰). در واقع، در حقوق کیفری اسلام طبق نظر مشهور فقها، افزون بر فعل مثبت، ترک فعلی هم که عادتاً با قتل ملازمه دارد و سبب قتل است عنصر مادی جرم است (شامبیاتی، 1393: ج۱، 53). امّا معیار تحقّق جنایات ناشی از ترک فعل چیست و شرایط مسئولیّت کیفری تارک فعل در این موارد چگونه است؟ طبق مادة 295 قانون مجازات اسلامی 1392 برای تحقّق جنایات به شکل ترک فعل سه شرط لازم است: 1- وجود وظیفه‌‌ای قانونی یا قراردادی؛ 2- ترک فعل با وجود توانایی بر انجام وظیفه؛ 3- رابطة سببیّت بین جنایت حاصله و ترک فعل.
یکی از شرایط مسئولیّت کیفری تارک فعل وجود وظیفة قراردادی یا قانونی است که بر عهدة تارک فعل قرار گرفته است. قانونگذار در مادة 295 قانون مجازات اسلامی از عبارت «برعهده گرفتن» استفاده کرده است. تعهّد از ریشة عربی «عهد» به معنای وصیت، پیمان و به گردن گرفتن امری است (ابن منظور، 1408: ج۱، 488). تعهّد در معنای خاص عبارت است از رابطه‌‌ای حقوقی که در نتیجة آن مالی منتقل یا فعل یا ترک فعلی انجام یا اثری حقوقی ساقط می‌‌شود (جعفری لنگرودی، 1375: ج۱، 909). با استناد به اطلاق عبارت قانونگذار در صدر مادة 295 و مقیّد نکردن فعل یا وظیفه (تعهّد) دربارة انسان، می‌‌توان گفت موضوع این تعهّد در این ماده شامل انسان، حیوان و شیء است. در منابع فقهی هم به این مطلب اشاره شده است و در خصوص ترک وظیفه در نگهداری از حیوان یا دیوار در متون فقهی نمونه‌‌های زیادی وجود دارند.[2] قانونگذار در مادة 295 با تصریح عبارات «فعلی که انجام آن را برعهده گرفته» و «وظیفة خاصّی را که قانون بر عهدة او گذاشته است»، تعهّد ضمان‌‌آور در این ماده را دو نوع دانسته است: یکی تعهّد قراردادی و دیگری تعهّد قانونی. منظور از تعهّد قراردادی این است که شخصی به موجب قرارداد اعم از کتبی و شفاهی وظیفه و تعهّدی را بر عهده بگیرد. تعهّد و عقد مترادف نیستند، زیرا عقد مبنای ایجاد تعهّد است و تعهّد حاصل عقد است. این دو واژه از نوع سبب و مسبّب یا علّت و معلول هستند و نباید این دو را با هم خلط کرد (کاتوزیان، 1374: 19). منظور از تعهّد قانونی این است که طبق قانون وظیفه‌‌ای بر عهدة شخصی قرار گرفته باشد. تعهّد قانونی دارای دو ویژگی است: نخست اینکه این تعهّد باید خاص باشد و نه عام. به عبارت دیگر، منظور قانونگذار در مادة 295 قوانینی هستند که افرادی خاص را خطاب قرار داده‌‌اند تا بتوان آنها را معیّن کرد، نه کلّیّة افراد را، مانند آنجایی که در ماده واحدة قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین آمده است (حاجی دهآبادی، 1396: 146و147). ویژگی دوّمْ عدم لزوم اثبات علم تارک فعل نسبت به وظیفة قانونی است. در واقع، در انجام وظیفه و تعهّد قانونی نیازی به احراز علم و آگاهی تارک فعل نسبت به قانونی که به موجب آن برای اشخاص وظیفه‌‌ای خاص مقرّر شده نیست و ادّعای جهل به قانون مسموع نیست مگر اینکه طبق مادة 155 قانون مجازات اسلامی تحصیل علم برای شخص عادتاً ممکن نباشد یا جهل به حکم از لحاظ شرعی عذر محسوب شود (آقایی‌‌نیا، 1396: 55). برخی از حقوقدانان معتقدند تکلیف موضوع مادة 295 اعم از قراردادی، عرفی، حکم خاصّ قانون و شرع است (صادقی، 1394: 120). همچنین، برخی از نویسندگان معتقدند تعهّد و وظیفه میتواند چهار منشأ داشته باشد: 1- وظایفی که طبق قانون بر عهدة شخص محوّل شده‌‌اند؛ 2- وظایفی که طبق قرارداد بر عهده گرفته شده‌‌اند؛ 3- وظایفی که به اختیار شخص بر عهده گرفته شده‌‌اند؛ 4- وظیفه‌‌ای که برحسب رابطة خاصّ بین چند نفر به وجود آمده است (McCarthy & Barry, 1995: 636). امّا به نظر می‌‌رسد قانونگذار در مادة 295 به طور استثنائی و با قید شرایطی امکان تحقّق جنایات با ترک فعل را پذیرفته و فقط به دو نوع تعهّد قراردادی و قانونی اشاره کرده است. اینکه سایر تعهّدات و وظایف مانند تعهّد عرفی را نیز مشمول این ماده بدانیم برخلاف مراد قانونگذار و برخلاف مقتضای تفسیر غایی و تفسیر محدود قوانین کیفری است. در خصوص تعهّد شرعی نیز باید گفت اگر نجات جان شخصی از لحاظ شرعی (و نه قانونی و قراردادی) بر عهدة شخصی باشد، امّا وی به وظیفة شرعی خود عمل نکند و آن شخص بمیرد یا صدمه‌‌ای بر او وارد شود، در این صورت تارک وظیفة شرعی ضامن نخواهد بود، اگرچه مرتکب گناه شده است (بای، 1390: 163).
دوّمین شرط این است که تارک فعل «توانایی انجام وظیفة» محوّله را داشته باشد. قانونگذار در مادة 295 قانون مجازات اسلامی توانایی را در ارتباط با هر دو تعهّد قراردادی و قانونی شرط دانسته است. این توانایی در مادة 295 دربردارندة مفهومی گسترده است. عدم توانایی میتواند شامل موارد بدنی، مهارتی، فقدان امکانات و ... باشد. از جمله مواردی که در آنها شرط توانایی وجود ندارد محدودیّت در انجام فعل یا وظیفه است، مانند ناجی غریقی که فقط میتواند یکی از چند نفر را نجات دهد و نسبت به دیگران فاقد توانایی محسوب می‌‌شود یا در مواردی که انجام وظیفه و فعل دربردارندة ایراد صدمه و آسیب به دیگری باشد. در این موارد حتّی اگر امتناع عمدی هم باشد، جنایت حاصله به علّت فقدان شرط توانایی مستند به ترک فعل شخص نیست (آقایی‌‌نیا، 1396: ۵۷ و ۵۸).
شرط دیگری که در مادة 295 قانون مجازات اسلامی بدان تصریح شده است وجود رابطة استنادی بین ترک فعل شخص متعهّد و وقوع جنایت اعم از نفس و مادون نفس است. تارک فعل زمانی مسئول است که زمینة دخالت دیگران را از بین برده باشد و علّت منحصر به فرد باشد. بنابراین، مادری که وظیفة شیر دادن به فرزند را دارد، اگر به این وظیفه عمل نکند و به پدر کودک این جریان را اعلام کند یا پدر مطّلع شود و توانایی جایگزین کردن دایه‌‌ای را به جای مادر داشته باشد و در نهایت کودک بمیرد، نمی‌‌توان مادر را قاتل دانست. امّا مادری که شیر دادن به بچه را بر عهده گرفته و او را با خود به مسافرت برده است، اگر در سفر از شیر دادن امتناع کند و در نهایت کودک بمیرد یا اینکه پدر به سفر رفته باشد و مادر تلفنی به او اطّلاع دهد که از شیر دادن کودک امتناع کرده است و پدر نتواند از راه دور چاره‌‌ای برای نجات فرزندش بیاندیشد و بچه در نهایت بمیرد، مادر قاتل محسوب می‌‌شود (حاجی دهآبادی، 1391: 307).
2. مصادیق تحقّق جنایات غیرعمدی با ترک فعل
جنایت بر دو نوع عمدی و غیرعمدی است. مواد 291 و 292 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 دربردارندة جنایات غیرعمدی هستند. ارتکاب جنایات غیرعمدی به ویژه جنایت خطای محض با ترک فعل چالش‌‌برانگیز است و از طرفی هم قانونگذار در مادة 295 تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل را به طور مطلق پذیرفته است. این امر نیازمند بررسی تفصیلی انواع شش‌‌گانة جنایات غیرعمدی است. در اینجا امکان تحقّق اقسام جنایات شبه عمد و خطای محض با ترک فعل بررسی می‌‌شود.
2-1. ارتکاب جنایات شبه عمدی با ترک فعل
قانونگذار در مادة 291 قانون مجازات اسلامی جنایت شبه عمدی را شامل سه مورد می‌‌داند. در واقع، از آنجا که این عمل به علّت عمد در فعل، به جرم عمدی و به علّت خطا در قصد، به جرم خطئی شبیه است، به آن شبه عمد یا خطای شبیه عمد یا عمد شبیه خطا اطلاق می‌‌شود (میرمحمّد صادقی، 1396: 126). این جنایات به ترتیب بر مبنای عمد در رفتار و اتّفاقی بودن نتیجه، جهل به موضوع و تقصیر مرتکب استوار هستند.
2-1-1. جنایت شبه عمدی بر مبنای عمد در رفتار و اتّفاقی بودن نتیجه
بند (الف) مادة 291 فرضی را بیان می‌‌کند که مرتکب قصد رفتار دارد و رفتار وی نه به طور مطلق و نه به طور نسبی نوعاً باعث ایراد جنایت نمی‌‌شود، امّا قصد نتیجه ندارد؛ در این حالت جنایت حاصله شبه عمدی محسوب می‌‌شود. این نوع از جنایت شبه عمدی همان جنایت شبه عمد واقعی است و سایر انواع جنایات شبه عمد حسب مورد در اصل عمدی یا خطای محض بوده‌‌اند که قانونگذار آنها را شبه عمد محسوب کرده است. از تعریف این نوع از جنایت شبه عمد به این نکته پی می‌‌بریم که تحقّق این جنایت «اتّفاقی» است، همانطور که قانونگذار سال 1370 در بند (ب) مادة 295 به این امر تأکید کرده بود.[3] پرسشی که در اینجا مطرح می‌‌شود این است که آیا امکان تحقّق جنایت شبه عمدی موضوع بند (الف) مادة 291 با ترک فعل وجود دارد؟ در پاسخ باید گفت آنچه اهمیّت دارد این است که مرتکب نسبت به یک شخص معیّن قصد رفتار داشته باشد، ولی قصد جنایت اعم از قصد مستقیم یا قصد تبعی نداشته باشد. در اینجا نوع رفتار مهم نیست و میتواند شامل ترک فعل هم باشد. در واقع، قانونگذار برخلاف بندهای مادة 290 که در آنها عبارت «کاری انجام دهد» و نظایر آن را بکار برده است، در بند (الف) مادة 291 به درستی از عبارت «قصد رفتار» استفاده کرده است. قصد رفتار اعم از قصد فعل و قصد ترک فعل است. بنابراین، امکان تحقّق جنایت شبه عمدی موضوع بند (الف) مادة 291 با ترک فعل وجود دارد. در این باره می‌‌توان چند مثال را ارائه کرد: شخصی را در نظر بگیرید که وظیفة حفاظت از جان دیگری را بر عهده دارد. شخص تحت حفاظت در منطقه‌‌ای حضور دارد که عادتاً محل زیست حیوانات درنده نیست و محافظ هم بدون اینکه مرتکب تقصیری شود عمداً وظیفة خود را مبنی بر حفاظت از وی ترک می‌‌کند و البته قصد ایراد جنایت بر او را هم ندارد. وضعیّت شخص هم به نحوی است که فقط محافظ میتواند وی را نجات دهد. در این بین اتّفاقاً حیوانی درنده در آن منطقه آن شخص را می‌‌کشد. مثال دیگر دربارة مادری است که کودک شیرخواره‌‌ای دارد که حیات کودک وابسته به تغذیه از شیر مادرش است. مادر به علّت به ستوه آمدن از گریه‌‌های مکرّر شیرخواره‌‌اش عمداً به مدّت بسیار کمی که عادتاً باعث کشته شدن کودکش نمی‌‌شود از شیر دادن به کودک شیر خواره‌‌اش خودداری می‌‌کند بدون اینکه قصد کشتن او را داشته باشد و کودکش اتّفاقاً در اثر همین ترک فعل مادر می‌‌میرد. در این مثال مادر طبق مادة 1176 قانون مدنی[4] وظیفة قانونی شیردادن به کودک را بر عهده دارد. مثال آخر اینکه پزشکی عمداً از تزریق آمپولی به بیمار لحظه‌‌ای تأخیر می‌‌کند، به نحوی که عادتاً این تأخیر موجب مرگ بیمار نیست، امّا بیمار اتّفاقاً در اثر همین ترک فعل می‌‌میرد. در تمامی این مثال‌‌ها جنایت حاصله مستند به تارک فعل و از نوع جنایت شبه عمدی موضوع بند (الف) مادة 291 قانون مجازات اسلامی است.[5]
2-1-2. جنایت شبه عمدی بر مبنای جهل به موضوع
بند (ب) مادة 291 قانون مجازات اسلامی بیانگر فرضی است که جنایت حاصله در اثر جهل مرتکب نسبت به موضوع بوده است، یعنی مرتکب قصد رفتار و قصد نتیجه دارد، ولی نسبت به موضوع جاهل است. باید توجّه داشت که ماهیّت رفتاری این نوع از جنایت در اصل عمدی بوده است، ولی قانونگذار به علّت اشتباه و جهل موضوعی مرتکب، جنایت عمدی او را شبه عمدی محسوب کرده است. در واقع، از نظر برخی حقوقدانان، قانونگذار نسبت به جانی تخفیف قائل شده و جنایت عمدی وی را به شبه عمد تقلیل داده است (میرمحمّد صادقی، 1396: 131). پرسش این است که امکان تحقّق جنایت شبه عمدی موضوع بند (ب) مادة 291 با ترک فعل چگونه است؟ باید گفت که در بند (ب) مادة 291 همانند بند فوق رفتار مرتکب میتواند اعم از فعل و ترک فعل باشد. در واقع، اگر شخص متعهّد نسبت به موضوع جاهل باشد و با اعتقاد به اینکه موضوع رفتار (ترک فعل) وی شیء یا حیوان یا انسان مهدورالدمی است وظیفه و تعهّد خود را ترک کند و جنایتی حاصل شود، با رعایت شرایط مذکور در مادة 295 جنایت واقع‌‌شده از نوع شبه عمدی موضوع بند (ب) مادة 291 و به شکل ترک فعل خواهد بود. در این باره می‌‌توان به مثال‌‌های زیر اشاره کرد: پرستاری را در نظر بگیرید که وظیفة مراقبت از بیماری را بر عهده گرفته است. پرستار با اعتقاد به اینکه بیمار قاتل پدرش است به قصد کشتن و انتقام گرفتن از او، وظیفة مراقبت از بیمار را ترک می‌‌کند و بیمار در اثر همین ترک فعل می‌‌میرد. سپس، اشتباه عقیدة پرستار اثبات می‌‌شود. در اینجا جنایت حاصله از نوع شبه عمد و با ترک فعل پرستار است.[6] مثال دیگر اینکه شخصی را تصوّر کنید که نجات غریق است و وظیفة نجات جان اشخاصی را که در دریای شنا می‌‌کنند دارد و این اشخاص احتیاج به کمک دارند. نجات غریق موجودی را در دریا می‌‌بیند که دائماً در حال تقلّا کردن است و تصوّر می‌‌کند یک سگ است، امّا بعد مشخّص می‌‌شود آن موجود انسان بوده و غرق شده است. در اینجا نجات غریق دچار جهل موضوعی شده و به اعتقاد اینکه موضوع رفتار وی حیوان بوده با ترک فعل خود باعث ایراد جنایتی به یک انسان شده است؛ جنایت حاصله از نوع شبه عمد و مشمول بند (ب) مادة 291 است.[7]
2-1-3. جنایت شبه عمدی بر مبنای تقصیر مرتکب
بند (پ) مادة 291 قانون مجازات اسلامی شامل فرضی است که جنایتی به علّت تقصیر مرتکب واقع می‌‌شود، بدون اینکه جنایت حاصله مشمول تعاریف جنایت عمدی باشد. این نوع از جنایت در اصل خطای محض بوده است، یعنی مرتکب نه قصد رفتار داشته است و نه قصد نتیجه، ولی چون رفتار وی همراه با تقصیر (اعم از بی‌‌مبالاتی و بی‌‌احتیاطی) بوده است، قانونگذار خطای همراه با تقصیر وی را شدّت بخشیده و به حدّ شبه عمد ارتقا داده است. علّت این امر این است که «قانونگذار نخواسته است با خطای محض دانستن عمل مرتکب، که در اینجا توأم با تقصیر وی بوده و همین تقصیر منتج به قتل یا ضرب یا جرح شده است، او را از مسئولیّت پرداخت دیه معاف سازد و این وظیفه را بر دوش عاقله بگذارد» (میرمحمّد صادقی، 1396: 132 و 133). حال باید دید آیا امکان تحقّق جنایات موضوع بند (پ) مادة 291 یعنی جنایات تقصیری با ترک فعل وجود دارد یا نه؟ عنصر محوری در جنایات موضوع این بند «تقصیر» است. طبق تبصرة مادة 145 قانون مجازات اسلامی: «تقصیر اعم از بی‌‌احتیاطی و بی‌‌مبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آنها، حسب مورد از مصادیق بی‌‌احتیاطی یا بی‌‌مبالاتی محسوب می‌‌شود». همانطور که مشاهده می‌‌شود تقصیر شامل بی‌‌احتیاطی و بی‌‌مبالاتی است. بی‌‌احتیاطی به معنای انجام عملی است که عرف انتظار عدم انجام آن را از شخص دارد، مانند پرت کردن سنگ از بالای ساختمان. بی‌‌مبالاتی به معنای عدم انجام کاری است که عرف انتظار انجام آن را از شخص دارد، مانند قرار ندادن حفاظ و پوشش روی چاهی که کنده شده است (میرمحمّد صادقی، 1396: 133). بی‌‌مبالاتی و غفلت هم نوعی بی‌‌احتیاطی به شکل ترک فعل و امتناع از انجام عملی است که انجام آن شرط احتیاط است (گلدوزیان، 1396: 75). طبق تعریفی که ارائه شد، بی‌‌مبالاتی از جنس ترک فعل است. بنابراین، قسمتی از جنایات شبه عمد تقصیری از طریق ترک فعل محقّق می‌‌شوند. بر این اساس، اگر شخصی وظیفه و تعهّدی بر عهده داشته باشد و تعهّد خود را ترک کند و نسبت به شخصی معیّن هم قصد رفتار نداشته باشد، امّا رفتار (ترک فعل) وی همراه با تقصیر باشد و در اثر آن جنایتی حادث شود، جنایت حاصله با رعایت شرایط مادة 295 مستند به ترک فعل متعهّد و از نوع تقصیری خواهد بود. از نظر یکی از حقوقدانان کیفری انگلیس، مسئولیّت کیفری در قبال ترک فعل اصولاً نباید منتفی باشد. مثال‌‌های روشنی از ترک فعل وجود دارند که تارک را مستحقّ داشتن مسئولیّت کیفری می‌‌دانند، مانند والدینی که از تغذیة کودک خود یا از مراقبت او در برابر آزار غفلت می‌‌کنند (Ashworth, 1999: 115). بنابراین، امکان تحقّق جنایت شبه عمدی موضوع بند (پ) مادة 291 با ترک فعل وجود دارد و حتّی مصداق بارز تحقّق جنایات با ترک فعل در همین بند نمایان می‌‌شود. در این خصوص چند نمونه ارائه می‌‌شوند: شخصی را در نظر بگیرید که ملکی متعلّق به اوست. دیوار این ملک متمایل به سمت معبر عمومی است و احتمال ریزش دارد. مالک با وجود اطّلاع از این موضوع و با وجود توانایی بر مرمّت و اصلاح دیوار، با سهل‌‌انگاری تعمیر آن را به تأخیر می‌‌اندازد. در این فاصله دیوار به روی شخص یا اشخاصی فرو می‌‌ریزد و باعث ایراد جنایت بر آنها می‌‌شود. در اینجا جنایت حاصله با رعایت شرایط مادة 295 مستند به ترک فعل مالک و از نوع جنایت شبه عمدی موضوع بند (پ) مادة 291 است. در نمونه‌‌ای دیگر در رویّة قضایی، در پرونده‌‌ای به اتّهام قتل غیرعمدی توسّط مسئول گرمابة عمومی، دادگاه عمومی در رأی شمارة 61 – 13/2/1376 چنین بیان داشته است: «با عنایت به اینکه فوت و ایراد صدمه در اثر مسمومیّت با گاز منو اکسید کربن در گرمابة بوستان بوده و عامل مسمومیّت مربوط به عمل متوفّی و مصدوم نبوده است و مربوط به عدم رعایت مقرّرات ایمنی مربوط به گرمابه می‌‌باشد لذا بزهکاری متّهم محرز است...» (رشادتی، 1388: 59 و 60).
در این پرونده دادگاه متّهم را به پرداخت دیه محکوم می‌‌کند. این رأی در دادگاه تجدیدنظر هم تأیید می‌‌شود. در این رأی مسئول گرمابه با ترک فعل خود که همراه با تقصیر بوده است باعث ایراد جنایت به مجنیٌ‌‌علیه شده است و جنایت حاصله از نوع شبه عمد موضوع بند (پ) مادة 291 است.
از لحاظ فقهی، موضع فقهایی را که وقوع جنایات با ترک فعل را پذیرفته‌‌اند می‌‌توان بر دو قسم دانست: برخی از فقها جنایت حاصل از ترک فعل را به طور مطلق مستند به تارک فعل می‌‌دانند و برخی هم با توجّه به تقصیر یا عدم تقصیر تارک فعل قائل به تفصیل شده‌‌اند. از جمله فقهای دستة نخست می‌‌توان به شهید ثانی در الروضه البهیه،[8] ابن ادریس در السرائر[9] و علّامه حلّی در ارشاد الأذهان[10] و از جمله فقهای دستة دوّم می‌‌توان به محقّق حلّی در شرائع الاسلام[11] و علّامه حلّی در قواعد الاحکام[12] اشاره کرد.
2-2. ارتکاب جنایات خطای محض با ترک فعل
قانونگذار در مادة 292 قانون مجازات اسلامی جنایت خطای محض را شامل سه مورد می‌‌داند. مهم‌‌ترین و چالش‌‌برانگیزترین بخش این پژوهش مربوط به امکان تحقّق جنایات خطای محض با ترک فعل است. این جنایات را می‌‌توان به ترتیب بر مبنای فقدان اراده، رفتار صغیر و مجنون و خطای رفتاری تقسیم کرد.
2-2-1. جنایت خطای محض بر مبنای فقدان اراده
بند (الف) مادة 292 بیانگر فرضی است که جنایت در حال خواب، بیهوشی و ... واقع شود. در اینجا مرتکب نه قصد رفتار دارد و نه قصد نتیجه، امّا جنایتی در حال بی‌‌ارادگی مرتکب واقع می‌‌شود و جنایت حاصله مستند به رفتار او است. پرسش این است که آیا امکان تحقّق جنایت خطای محض موضوع بند (الف) مادة 292 با ترک فعل وجود دارد؟ اگر کسی که وظیفه یا تعهّدی بر عهده دارد بخوابد یا بیهوش شود یا ... و در اثر آن جنایتی رخ دهد، آیا جنایت حاصله خطای محض محسوب می‌‌شود؟ در پاسخ باید گفت در ارتباط با این بند سه حالت متصوّر است: حالت نخست اینکه بی‌‌ارادگی تارک در بند (الف) عمدی و با اراده است، یعنی تارک فعل عمداً می‌‌خوابد یا عمداً خود را بیهوش می‌‌کند و بی‌‌اراده می‌‌شود (با علم به اینکه این اقدام او نوعاً موجب جنایت بر دیگری می‌‌شود) و در اثر ترک فعل او جنایتی رخ می‌‌دهد. در این حالت جنایت حاصله طبق تبصرة مادة 292 عمدی محسوب می‌‌شود. حالت دوّماینکه رفتار تارک فعل بدون عمد و از روی تقصیر است، برای مثال با سهل‌‌انگاری تمام موجب می‌‌شود به خواب رود یا بیهوش شود. در این حالت چون ترک فعل او همراه با تقصیر بوده است، مورد مشمول بند (پ) مادة 291 است. در این حالت جنایت حاصله شبه عمد است و نه خطای محض. حالت سوّم اینکه بی‌‌ارادگی موضوع بند (الف) این ماده نه عمدی و نه ناشی از تقصیر باشد، بلکه غیرارادی باشد مانند اینکه شخصی به کما برود و در آن حال مرتکب جنایتی شود؛ در این فرض چون یکی از شرایط مادة 295 یعنی شرط «توانایی مکلّف بر انجام وظیفه» وجود ندارد، مشمول این ماده نمی‌‌شود. بنابراین، امکان تحقّق جنایت خطای محض در حال بی‌‌ارادگی موضوع بند (الف) مادة 292 با ترک فعل وجود ندارد.[13]
2-2-2. جنایت خطای محض بر مبنای رفتار صغیر و مجنون
یکی دیگر از اقسام جنایت خطای محض، ارتکاب جنایت توسّط صغیر و مجنون موضوع بند (ب) مادة 292 است. در این مورد صغیر و مجنون حتّی اگر قصد رفتار و قصد نتیجه هم داشته باشند، جنایت حاصله خطای محض محسوب می‌‌شود. پرسش این است که آیا امکان تحقّق جنایت خطای محض موضوع بند (ب) مادة 292 با ترک فعل وجود دارد؟ یکی از شرایط مادة 295 داشتن تعهّد و وظیفة قانونی یا قراردادی است. در ابتدا ممکن است به ذهن چنین متبادر شود که چگونه ممکن است صغیر یا مجنونی مکلّف به انجام وظیفه باشند و در اثر ترک وظیفه جنایت حاصله مستند به آنها شود.
2-2-2-1. صغیر غیرممیّز و مجنون
صغیر بر دو نوع ممیّز و غیرممیّز است. صغیر غیرممیّز کسی است که توانایی تشخیص خوب از بد و زیبا از زشت و نفع از ضرر را ندارد و فاقد قوّة درک و تمییز است (صفایی، 1382: 82). وضع حقوقی محجورانی که تحت ولایت یا قیمومت هستند از لحاظ امکان اشتغال یا تجارت یکسان نیست. برخی از آنها در حجر کامل هستند و مستقلاً نمی‌‌توانند اقدام کنند، مانند مجنون و صغیر غیرممیّز (کاتوزیان، 1378: ج۲، 282 و 283). در مورد صغیر غیرممیّز باید گفت از آنجایی که وی به علّت فقدان ارادة حقوقی صلاحیّت متعهّد شدن را ندارد، پس امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل توسّط صغیر غیرممیّز وجود ندارد. در مورد مجنون هم باید گفت مجنون بر دو نوع دائمی (اطباقی) و ادواری است.[14] مجنون دائمی که در تمام احوال مجنون است در این خصوص در حکم صغیر غیرممیّز است، یعنی چون مجنون دائمی صلاحیّت متعهّد و مدیون شدن را ندارد، پس امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل توسّط وی وجود ندارد. امّا در خصوص مجنون ادواری باید گفت اگرچه مجنون ادواری در حالت افاقه میتواند وظیفه‌‌ای را بر عهده بگیرد، امّا از آنجایی که یکی از شرایط مادة 295 توانایی متعهّد بر انجام وظیفه است، اگر در حین حدوث جنون، مجنون ادواری ترک وظیفه کند و جنایتی حاصل شود، چون در آن حال توانایی انجام وظیفه را نداشته است، پس امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل توسّط مجنون ادواری در حالت جنون وجود ندارد.
2-2-2-2. صغیر ممیّز
صغیر ممیّز کسی است که توانایی عقلی و ذهنی‌‌اش تا حدوی پرورش یافته است و توانایی تشخیص خوب از بد و سود از زیان و زیبا از زشت را دارد و معنی معامله را می‌‌فهمد. در قانون مدنی برای تمییز، سنّی معیّن نشده است و تشخیص آن بر عهدة دادرس است (صفایی، 1382: 82). دربارة اینکه آیا صغیر ممیّز میتواند وظیفه و تعهّدی بر عهده بگیرد یا نه، باید گفت قانونگذار در مواد 85 و 86 قانون امور حسبی مصوّب 1319 با شرایطی به محجور ممیّز (صغیر ممیّز و سفیه) اجازة اشتغال و ادارة اموال خود را داده است. قانونگذار در مادة 85 این قانون مقرّر می‌‌دارد: «ولی یا قیّم میتواند در صورتی که مقتضی بداند به محجور اجازة اشتغال به کار یا پیشه‌ای بدهد و در این صورت اجازة نامبرده شامل لوازم آن کار یا پیشه هم خواهد بود». مادة 86 نیز چنین مقرّر می‌‌دارد: «محجور ممیّز میتواند اموال و منافعی را که به سعی خود او حاصل شده است با اذن ولی یا قیّم اداره نماید». مادة 85 این قانون بین کار و پیشه تفاوت قائل شده است، بدین بیان که در مورد نخست محجور «کارگر» محسوب می‌‌شود و با امر و خواست کارفرما و برای او کار می‌‌کند، امّا در مورد پیشه ممکن است محجور برای خود و به ابتکار شخصی کار کند و منافع حاصله را نیز تملّک کند و حتّی میتواند برای اجرای لوازم پیشة خود، کارگر استخدام کند (کاتوزیان، 1378: ج۲، 284). منظور از عبارت اخیر مادة 85 قانون امور حسبی این است که اذن به شیء اذن به لوازم عرفی و عقلی کار مورد اجازه است و این اذن شامل اخذ پول روزنامه، خرید آن از مرکز پخش، تهیّه وسایل توزیع روزنامه و ... است (کاتوزیان، 1378: ج۲، 284). پرسشی که ممکن است پیش آید این است که طبق مادة 79 قانون کار، به‌‌کار گماردن اشخاص کمتر از 15 سال ممنوع است و همانطور که می‌‌دانیم صغیر کسی است که به سن 9 یا 15 سال تمام قمری نرسیده است، آنگاه وضعیّت قرارداد کاری صغیر ممیّز چگونه است؟ در این مورد باید گفت این امر فقط دارای ضمانت اجرای کیفری است که در مادة 176 همان قانون تعیین شده است، امّا قراردادی که صغیر ممیّز با اذن ولی خود یا ولی به نمایندگی از او منعقد می‌‌کند صحیح و نافذ است (صفایی و قاسم‌‌زاده، 1381: 235).
همانطور که ذکر شد طبق مواد 85 و 86 قانون امور حسبی صغیر ممیّز میتواند موظّف به انجام وظایفی شود. برای مثال، صغیر ممیّزی را در نظر بگیرید که با انعقاد قراردادی با دیگری متعهّد به غذا دادن به یک فرد معلول و ناتوان جسمی شود. اگر صغیر ممیّز ترک وظیفه کند و به شخص ناتوان غذا ندهد و به همین علّت جنایتی بر او وارد شود، جنایت حاصله مستند به ترک فعل صغیر ممیّز و در نتیجه خطای محض است. برخی معتقدند ارتکاب جنایت توسّط صغیر یا مجنون نمیتواند مشمول مادة 295 قانون مجازات اسلامی شود، زیرا احکام وضعی قراردادها بر این اشخاص بار می‌‌شود، ولی احکام تکلیفی مانند الزام به تحویل مبیع یا پرداخت دین بر آنها بار نمی‌‌شود، چون طبق مبانی فقهی شرط احکام تکلیفی این است که شرایط عامة تکلیف دربارة مکلّف مانند بلوغ رعایت شده باشد، ولی احکام وضعی نیازمند احراز این شرایط نیستند (صادقی و جودکی، 1395: 116 و 117). این دسته از نویسندگان بر این باورند که:
«قانونگذار در هیچ مورد صغیر یا مجنون را مکلّف به انجام کاری نکرده و از طرف دیگر از آنجا که صغیر یا مجنون نمیتواند تعهّدی قراردادی متقبّل شود، شرط مادة 295 که وجود یک تعهّد برای تارک است محقّق نیست. ممکن است گفته شود صغیر یا مجنون با اجازة ولی خود میتواند مطابق مادة 84 [85] قانون امور حسبی قرارداد امضا کند. این در حالی است که در صورت تحقّق زیان، ولیّ آنها ضامن پرداخت خسارت است؛ امّا در قتل خطای محض، عاقله دیه را پرداخت می‌‌کند. با این توضیحات امکان ارتکاب قتل خطای محض به واسطة ترک فعل توسّط صغیر یا مجنون نیز وجود ندارد». (صادقی و جودکی، 1395: 117).
بر این نظر ایراداتی وارد است:
1- مادة 85 قانون امور حسبی صحبت از «اشتغال به کار یا پیشه» می‌‌کند. این کار یا پیشه را می‌‌توان در دو حالت تصوّر کرد: حالت نخست اینکه صغیر ممیّز برای مثال مبادرت به اعمال حقوقی می‌‌کند، مثل خرید و فروش. در مورد حالت نخست (اعمال حقوقی صغیر ممیّز)، صغیر ممیّز میتواند با اذن ولی یا قیّم برای مثال ودیعه قبول کند. در واقع، وقتی صغیر قبول ودیعه می‌‌کند، «متعهّد» به نگهداری مال غیر می‌‌شود و اگر در حفظ مال تقصیر کند، «مسئول» شناخته می‌‌شود (صفایی و قاسم‌‌زاده، 1381: 234). بر این اساس، در عالم حقوق امکان متعهّد شدن صغیر ممیّز وجود دارد. حالت دوّم اینکه وی اشتغال به اعمال مادی دارد، مانند بنّایی یا مراقبت از بیمار یا تعمیر وسایل الکترونیکی و جز اینها. تعهّدی که در مادة 295 قانون مجازات اسلامی آمده است صرف تعهّد حقوقی نیست، بلکه شامل عمل مادی مانند مراقبت از جان یک انسان هم است. در این موارد موضوع تعهّد «انجام دادن کار» است. این مورد ممکن است قائم به شخص باشد یا نباشد. تعهّد جایی قائم به شخص است که شخصیّت متعهّد در نحوة انجام آن مؤثّر باشد و مباشرت وی شرط شده باشد؛ در این موارد انجام تعهّد فقط توسّط خود مباشر ممکن است و نه شخصی دیگر. امّا در جایی که انجام تعهّد قائم به شخص نیست، وفای به عهد از سوی اشخاص دیگر هم امکان‌‌پذیر است (کاتوزیان، 1394: ج۴، 46 و 47). در واقع، تعهّدی که صغیر ممیّز طبق مادة ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی ممکن است بر عهده بگیرد یا قائم به شخص است یا نیست. در مورد تعهّد قائم به شخص فرض کنید صغیر ممیّزی در زمینة پزشکی و درمان یک بیماری خاص تبحّر و تخصّص بی‌‌نظیری (مانند ابن سینا) دارد. اگر وی در قراردادی تعهّد درمان فرد بیماری را برعهده بگیرد که مبتلا به بیماری صعب العلاجی است که فقط این صغیر میتواند او را درمان کند، در اینجا تعهّد وی قائم به شخص است و خود وی باید مباشرت کند. یا اینکه صغیر ممیّزی را در نظر بگیرید که غریق نجات است و فقط او است که به یک منطقة کوهستانی و رودخانة خروشانی که در آنجا واقع است اشراف کامل دارد. حال اگر این صغیر با اذن ولیّ خود با شخصی قرارداد ببندد که اگر وقتی این شخص در آن رودخانة خروشان شنا می‌‌کند و نیاز به کمک دارد، صغیر ممیّز به کمک وی بشتابد، در اینجا تعهّد قائم بر شخص صغیر است. در مورد تعهّدی که قائم به شخص نیست، اگرچه صغیر ممیّز تعهّد خود را انجام ندهد، شخص دیگری میتواند وفای به عهد کند، ولی این امر اصل قابلیّت متعهّد شدن صغیر ممیّز را منتفی نمی‌‌کند. به عبارت دیگر، آنچه اهمیّت دارد این است که صغیر ممیّز کاری را طبق قرارداد بر عهده گرفته و متعهّد شده است و اینکه آیا این تعهّد قائم به شخص است یا نه مؤثّر نیست. اینکه گفته شود صغیر ممیّز نمیتواند تکلیف بر عهده بگیرد با اصول حقوقی سازگاری ندارد. بنابراین، صغیر ممیّز وقتی یک عمل حقوقی یا مادی را (اعم از اینکه مباشرت شرط باشد یا نه) با اذن ولی یا قیّم بر عهده می‌‌گیرد، متعهّد و مسئول شناخته می‌‌شود. طبق مادة 295 قانون مجازات اسلامی همین که تعهّد و وظیفه‌‌ای بر عهدة شخصی باشد و با رعایت شرایط این ماده ترک تعهّد و ترک وظیفه‌‌ای صورت گیرد و جنایت حاصله مستند به ترک فعل شخص باشد کفایت می‌‌کند. در واقع، همین که در عالم ثبوت تعهّد و وظیفه‌‌ای بر عهدة شخص باشد کافی است و اینکه در عالم اثبات باید چه کسی را الزام کنیم اهمیّتی ندارد. از لحاظ ثبوتی طبق مادة 85 قانون امور حسبی صغیر ممیّز میتواند با اذن ولی یا قیّم خود متعهّد شود و همین امر برای اینکه رفتار صغیر ممیّز مشمول مادة 295 قانون مجازات اسلامی باشد کفایت می‌‌کند.
2-قانونگذار با وضع مادة 85 قانون امور حسبی در واقع خواسته است تمایزی بین صغیر غیرممیّز و ممیّز بگذارد و در واقع با استفاده از واژة «محجور ممیّز» در مادة 86 که اعم از صغیر ممیّز و سفیه است این دو گروه از افراد را همسنگ و همردیف دانسته است. وضع حقوقی محجورانی که تحت ولایت یا قیمومت هستند از لحاظ امکان اشتغال یا تجارت یکسان نیست. برخی از آنان در حجر کامل هستند و مستقلاً نمی‌‌توانند اقدام کنند، مانند مجنون و صغیر غیرممیّز. امّا دربارة صغیر ممیّز باید گفت آنها امروزه نقشی مهم در اقتصاد خانواده و کمک به آن دارند. افزون بر این، از لحاظ اجتماعی و تربیّتی باعث خو گرفتن آنها به کار کردن می‌‌شود و جامعه نباید آنها را از فرصت کار کردن محروم کند (کاتوزیان، 1378: ج۲، 282 و 283). در عمل نیز افراد با نوجوانان و صغیران ممیّز به راحتی معامله می‌‌کنند و از آنها اذن ولی یا قیّم را مطالبه نمی‌‌کنند، زیرا عرف جامعه بر توانایی و صلاحیّت نوجوانان و صغیران ممیّز در خرید و فروش، اجاره و سایر معاملات اعتماد دارد (کاتوزیان، 1394: 283). بنابراین، با توجّه به فلسفة وضع این دو ماده باید گفت قانونگذار خواسته است صغیر ممیّز را وارد اجتماع کند و او را همانند سفیه البته با اذن ولی یا قیّم خود در برخی امور متعهّد و مکلّف کند. بر این اساس، نمی‌‌توان به راحتی مسئولیّت صغیر ممیّز در قبال جنایت حاصله را منتفی دانست.
3- در خصوص ورود زیان توسّط صغیر یا مجنون دو مقرّره وجود دارد: یکی مادة 1216 قانون مدنی و دیگری مادة 7 قانون مسئولیّت مدنی. در مادة 1216 قانون مدنی به مسئولیّت صغیر و در مادة 7 قانون مسئولیّت مدنی به مسئولیّت مقیّد و مشروط ولی اشاره شده است و بنابراین هرکدام از صغیر یا ولی حسب مورد میتواند مسئول و ضامن باشد و اینکه به طور مطلق گفته شود در صورت تحقّق زیان، ولی ضامن پرداخت خسارت است عبارتی دقیق نیست. از طرفی استناد به این مطلب نافی امکان متعهّد شدن صغیر ممیّز طبق مادة 85 قانون امور حسبی نیست.
بنابراین، طبق مواد 85 و 86 قانون امور حسبی صغیر ممیّز میتواند با اذن ولی یا قیّم خود مبادرت به انعقاد قرارداد کاری با دیگری کند و متعهّد شود؛ اگر در اثر ترک تعهّد جنایتی حاصل شد، با رعایت شرایط مادة 295 قانون مجازات اسلامی جنایت حاصله مستند به ترک فعل او و از نوع خطای محض محسوب می‌‌شود.
2-2-3. جنایت خطای محض بر مبنای خطای رفتاری صرف
بند (پ) مادة 292 بیانگر جنایتی است که در آن مرتکب نه قصد رفتار دارد و نه قصد نتیجه، بلکه جنایت اتّفاقاً واقع می‌‌شود. در این نوع جنایت با سه عامل روبرو هستیم: نخست، مرتکب؛ دوّم، کسی یا شیئی که مقصود جنایت بوده است؛ و سوّم، کسی که جنایت بر او اتّفاق افتاده است (حاجی دهآبادی، 1396: 150). پرسش این است که آیا امکان تحقّق جنایت خطای محض موضوع بند (پ) مادة 292 با ترک فعل وجود دارد؟ برخی امکان تحقّق جنایات خطای محض موضوع بند (پ) مادة 292 را با ترک فعل منتفی می‌‌دانند و معتقدند در این فرض ترک تعهّد و وظیفه همراه با تقصیر است و مشمول بند (پ) مادة 291 می‌‌شود و بر این عقیده‌‌اند که:
«برای مثال چنانچه شوهری از دادن نفقه به زن حاملة خود خودداری کند، بدون اینکه از حامله بودن وی مطّلع باشد، امّا به دلیل گرسنگی زن، جنین وی سقط شود، هرچند در این مثال شوهر قصد ترک رفتار یا قصد نتیجه را نسبت به جنین نداشته است و قتل وی نسبت به جنین ماهیّتاً خطای محض است، امّا از آنجایی که با نفقه ندادن مرتکب تقصیر شده، عمل وی مصداق بند (پ) مادة 291 قانون مجازات اسلامی [است] و جنایت ارتکابی در حکم شبه عمد خواهد بود.» (صادقی و جودکی، 1395: 117).
در پاسخ باید گفت در مثالی که دربارة ترک انفاق و سقط جنین مطرح شد، به طور مطلق نمی‌‌توان دربارة این مورد حکم صادر کرد و معتقد بود در اینجا شوهر تقصیر کرده است، بلکه باید با توجّه به اوضاع و احوال موجود در قضیه بین دو فرض قائل به تفکیک شویم. فرض نخست اینکه شوهر هفته‌‌ها و ماه‌‌ها با ترک زندگی مشترک و بدون اینکه احوالی از زن و زندگی خویش بگیرد ترک انفاق می‌‌کند و بدون اینکه مطّلع باشد زنش حامله است ترک نفقه می‌‌کند و جنین در اثر نرسیدن موادّ مغذّی به سبب ترک نفقه سقط می‌‌شود. در اینجا شوهر مرتکب تقصیر شده است و در واقع با کوتاهی و مسامحه در جویا شدن احوال همسر خویش و ترک زندگی به مدّت طولانی تقصیر انجام داده است و در نتیجه جنایت حاصله نسبت به جنین طبق بند (پ) مادة 291 شبه عمد تلقّی می‌‌شود. امّا فرض دوّم اینکه شوهر بدون ترک زندگی مشترک و بدون اینکه علائم ظاهری حامله بودن زن خویش را مشاهده کند ترک نفقه می‌‌کند (مثل اینکه زن در اوائل دوران حاملگی است) و در اثر نرسیدن موادّ مغذّی جنین سقط می‌‌شود. در این فرض شوهر مرتکب هیچ تقصیری نشده است و بنابراین جنایت حاصله نسبت به جنین بر اساس بند (پ) مادة 292 خطای محض تلقّی می‌‌شود. بنابراین، اینکه ترک تعهّد و وظیفه را در بند (پ) مادة 292 به طور مطلق همراه با تقصیر بدانیم نظری دقیق نیست و حسب مورد باید قائل به تفکیک شویم. از نظر برخی از حقوقدانان انگلیسی ترک فعل مانند فعل میتواند یا عمدی باشد یا غیرعمدی (Ashworth, 1999: 115). در واقع، محکومیّت به قتل غیرعمد در اثر ترک فعل در صورتی ممکن است که ترک فعل قابل مجازات باشد (Wilson, 2010: 13). به نظر می‌‌رسد از لحاظ اصول حقوق کیفری امکان تحقّق جنایات خطای محض موضوع بند (پ) مادة 292 (جنایت خطای محض واقعی که همراه با تقصیر نباشد) وجود دارد. اگرچه در ابتدا دشوار به نظر می‌‌رسد، می‌‌توان افزون بر مورد پیش‌‌گفته، مثال‌‌های دیگری را نیز برای آن بیان کرد: پزشکی را در نظر بگیرید که قراردادی را با یک خانواده برای درمان تمام اعضای آن می‌‌بندد. زن خانواده بیمار می‌‌شود و پزشک عمداً و با قصد قتل او دارویی را به وی تزریق نمی‌‌کند تا اینکه این زن بمیرد. وانگهی، همراه این زن کودک شیرخوارة خانواده هم حضور داشته و پزشک از حضور وی اطّلاع نداشته است. البته پزشک در خصوص حضور یا عدم حضور کودک مرتکب هیچ تقصیری نشده است، بلکه حضور کودک شیرخواره بدون اطّلاع پزشک و به طور اتّفاقی بوده است. سپس، در اثر مرگ مادر به علّت عدم تزریق دارو، کودک شیرخواره هم به علّت نرسیدن موادّ مغذّی می‌‌میرد. در اینجا جنایت حاصله نسبت به مادر عمدی و نسبت به کودک شیرخواره خطای محض محسوب می‌‌شود.
بنابراین از لحاظ موازین حقوق کیفری، امکان تحقّق جنایت خطای محض موضوع بندهای سه‌‌گانة مادة 292 با ترک فعل وجود دارد با این قید که در بند (الف) امکان تحقّق وجود ندارد و در بند (ب) در یک فرض (صغیر ممیّز) قابل تصوّر است و در بند (پ) هم اگرچه به طور نادر رخ می‌‌دهد، امکان آن منتفی نیست.
نتیجه
مسئلة این پژوهش شناسایی معیار تحقّق جنایات غیرعمدی با ترک فعل و نیز چگونگی امکان تحقّق جنایات غیرعمدی با ترک فعل بود. در مقام ارائة معیاری برای تحقّق این نوع از جنایات با ترک فعل سه شرط باید احراز شوند: 1- وجود وظیفه‌‌ای قانونی یا قراردادی مبنی بر انجام یک وظیفة حیات‌‌بخش؛ 2- توانایی بر انجام آن وظیفه؛ 3- وجود رابطة سببیّت بین ترک فعل و حدوث جنایت.
در بررسی امکان تحقّق جنایات غیرعمدی با ترک فعل، جنایات غیرعمدی بر دو نوع شبه عمدی و خطای محض هستند. جنایات شبه عمدی در مادة 291 بر سه نوع تقسیم شده‌‌اند: جنایت شبه عمدی با رفتاری اتّفاقی، جنایت شبه عمدی بر مبنای جهل به موضوع و جنایت شبه عمدی تقصیری. پرسش اینکه آیا امکان تحقّق جنایات شبه عمدی با ترک فعل وجود دارد؟ در پاسخ باید گفت بارزترین نمونة وقوع جنایات ترک فعلی از نوع جنایت شبه عمدی تقصیری است، یعنی مرتکب در اثر بی‌‌مبالاتی وظیفه یا تعهّد خود را ترک می‌‌کند و در اثر ترک فعل همراه با تقصیر جنایتی پدید می‌‌آید. امکان وقوع دو نوع دیگر جنایات شبه عمدی با ترک فعل ناممکن نیست، اگرچه نادر است.
جنایات خطای محض نیز بر سه نوع تقسیم شده‌‌اند: خطای محض بر مبنای فقدان اراده، خطای محض بر مبنای رفتار صغیر و مجنون و خطای محض بر مبنای خطای رفتاری. پرسش اینکه آیا جنایات خطای محض همانند جنایات شبه عمدی با ترک فعل رخ می‌‌دهند؟ می‌‌توان گفت امکان تحقّق جنایت خطای محض موضوع بند (الف) مادة 292 (خطای محض بر مبنای فقدان اراده) با ترک فعل وجود ندارد، زیرا اگر بی‌‌ارادگی تارک فعل عمدی باشد، موضوع مشمول تبصرة این ماده است و جنایت حاصله عمدی خواهد بود. اگر بی‌‌ارادگیْ غیرعمدی و ناشی از تقصیر تارک فعل باشد، جنایت حاصله شبه عمدی است و اگر بی‌‌ارادگی شخص مستند به رفتار وی نباشد مانند وضعیّت کما، در این حالت شرط توانایی مقرّر در مادة 295 زایل می‌‌شود. در خصوص خطای محض بر مبنای رفتار صغیر و مجنون باید گفت قانونگذار در مواد 85 و 86 قانون امور حسبی با شرایطی به محجور ممیّز (صغیر ممیّز و سفیه) اجازة اشتغال و ادارة اموال خود را داده است. طبق این دو ماده صغیر ممیّز میتواند موظّف به انجام وظایفی شود و وظیفة نگهداری از شخصی را بر عهده بگیرد؛ ممکن است در اثر ترک وظیفه جنایتی بر آن شخص وارد شود که در اینجا جنایت وارده مستند به صغیر و از نوع خطای محض است. امّا از آنجایی که صغیر غیرممیّز صلاحیّت متعهّد شدن را ندارد، امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل نیز وجود ندارد. در مورد مجنون باید گفت مجنون بر دو نوع اطباقی و ادواری است. مجنون اطباقی که در تمام احوال مجنون است در این خصوص در حکم صغیر غیرممیّز است، یعنی چون مجنون اطباقی صلاحیّت متعهّد و مدیون شدن را ندارد، امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل نیز وجود ندارد. امّا در خصوص مجنون ادواری باید گفت اگرچه مجنون ادواری در حالت افاقه میتواند وظیفه‌‌ای را بر عهده بگیرد، امّا از آنجایی که یکی از شرایط مادة 295 توانایی متعهّد بر انجام وظیفه است، اگر در حین حدوث جنون، مجنون ادواری ترک وظیفه کند و جنایتی حاصل شود، چون در آن حال توانایی انجام وظیفه را نداشته است، امکان تحقّق جنایت خطای محض با ترک فعل در حالت جنون وجود ندارد. وانگهی، اگرچه جنایت خطای محض بر مبنای خطای رفتاری با ترک فعل در عمل بسیار کم اتّفاق می‌‌افتد، ولی این به معنای نفی آن نیست و امکان آن از لحاظ نظری و عملی وجود دارد. به عبارت دیگر، اگر تارکْ فعلی یا وظیفه‌‌ای را نسبت به دیگری ترک کند، ولی شخص ثالثی آسیب ببیند، جنایت حاصله خطای محض است.
بنابراین، از لحاظ اصول حقوق کیفری امکان تحقّق انواع جنایات با ترک فعل وجود دارد و اینکه به صرف وجود ضمانت اجرای سنگین در جنایات بخواهیم امکان تحقّق جنایات با ترک فعل را منتفی بدانیم صحیح نیست. در واقع، درست است که ضمانت اجرای ارتکاب جنایات (قصاص، دیه و تعزیر) سنگین است، ولی این امر نباید باعث شود امکان تحقّق جنایات با ترک فعل را منتفی بدانیم.
* دانشیار حقوق جزا و جرم‌شناسی دانشگاه تهران (پردیس فارابی)، قم، ایران.
** کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی، دانشگاه تهران (پردیس فارابی)، قم، ایران (نویسنده مسئول):
asgari.morovat@ut.ac.ir
[1]. Infanticide.
[2]. به عنوان مثال می‌‌توان به یک مورد اشاره کرد: «مسئلۀ 13: یجب حفظ دابته الصائلۀ کالبعیر المغتلم و الفرس العضوض و الکلب العقور لو اقتناه، فلو أهمل حفظها ضمن جنایتها و لو جهل حالها أو علم و لم یقدر علی حفظها و لم یفرط فلا ضمان» (موسوی خمینی، 1362: ج۲، 511). منظور از وظیفه نسبت به حیوانات یا اشیاء این است که اگر صاحب حیوان یا صاحب یک شیء مثل دیوار وظیفة خود را در حفاظت و نگهداری از حیوان و شیء ترک کند و در اثر همین ترک وظیفه جنایتی رخ دهد، جنایت حاصله مستند به ترک فعل شخص است.
[3]. مادة 295 قانون مجازات اسلامی مصوّب 1370: «در موارد زیر دیه پرداخت می‌‌شود: ب- (...) مانند آنکه کسی را به قصد تأدیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی‌‌شود بزند و اتّفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود».
[4]. مادة 1176 قانون مدنی: «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیة طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد».
[5]. در اینکه وقوع جنایات با ترک فعل به نحو تسبیب است یا مباشرت بحث مفصّلی را می‌‌طلبد که در این پژوهش مجال پرداختن بدان نیست.
[6]. مادة 303 قانون مجازات اسلامی: «هرگاه مرتکب، مدّعی باشد که مجنیٌ‌‌علیه، حسب مورد در نفس یا عضو، مشمول مادة (302) این قانون است یا وی با چنین اعتقادی، مرتکب جنایت بر او شده است این ادّعا باید طبق موازین در دادگاه ثابت شود و دادگاه موظّف است نخست به ادّعای مذکور رسیدگی کند. اگر ثابت نشود که مجنیٌ‌‌علیه مشمول مادة (302) است و نیز ثابت نشود که مرتکب بر اساس چنین اعتقادی، مرتکب جنایت شده است مرتکب به قصاص محکوم می‌‌شود ولی اگر ثابت شود که به اشتباه با چنین اعتقادی، دست به جنایت زده و مجنیٌ‌‌علیه نیز موضوع مادة (302) نباشد مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به مجازات مقرّر در کتاب پنجم «تعزیرات» محکوم می‌‌شود».
[7]. نخستین مثالی که در مورد جهل موضوعی آورده شد در ارتباط با «موضوع رفتار وی (...) افراد مشمول مادة 302» و دوّمین مثال هم در ارتباط با «موضوع رفتار وی شیء یا حیوان» بند (ب) مادة 291 است.
[8]. «یضمن معلّم السباحۀ المتعلم الصغیر غیر البالغ لو جنی علیه بها فی ماله، لأنه شبیه عمد، سواء فرّط أم لا علی ما یقتضیه إطلاق العبارۀ و یؤیده ما رُوی من ضمان الصانع و ان اجتهد (...)» (شهید ثانی، 1425: ج۱۰، 149 و 150). شهید ثانی مسئولیّت مربّی شنا را مانند مسئولیّت صنعتگر مطلق می‌‌داند، حتّی اگر مرتکب تقصیری نشده باشد.
[9]. «إذا سلّم ولده الی السابح لیعلّمه السباحۀ فغرق ضمنه، لأنّه تلف بالتعلیم، فهو کما لو ضرب المعلّم الصبیّ علی التعلیم فمات و لأنّه فرّط فی حفاظه (...)» (ابن ادریس، 1428: ج۳، 426).
[10]. «و یضمن معلم السباحۀ فی ماله لو غرق الصغیر لا البالغ الرشید» (علّامه حلّی، 1410: ج۲، 226).
[11]. «لو سلّم ولده لمعلم السباحۀ فغرق بالتفریط ضمنه فی ماله، لأنه تلف بسببه. و لو کان بالغاً رشیداً لم یضمن لأنّ التفریط منه» (محقّق حلّی، 1426: ج۴، 261).
[12]. «و یضمن معلّم السباحۀ الصغیر إذا غرق و إن کان ولیّه أو من أذن له الولیّ علی إشکال؛ لأنّه تلف بتفریطه فی حفظه و غفلته عنه. و لو کان بالغاً رشیداً لم یضمن» (علّامه حلّی، 1419: ج۳، 653).
[13]. مواردی مانند غلتیدن مادر بر روی کودک در خواب و ایراد جنایت بر کودک از مقولة فعل است و در اینجا که ترک فعل بررسی می‌‌شود بدان پرداخته نشده است، زیرا جنایت بر اثر غلتیدن بوده و غلتیدن هم فعل است.
[14]. تقسیم‌‌بندی مجنون به دائمی و ادواری برگرفته از مادة ۱۲۱۳ قانون مدنی است: «مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمیتواند هیچ تصرّفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازة ولی یا قیّم خود، لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می‌نماید نافذ است مشروط بر آن که افاقة او مسلّم باشد».
)