پژوهش حقوق کیفری، سال هشتم، شماره بیست‌وهشتم، پاییز 1398، ص 238 - 207

جستاری در روایی محرومیّت زوجین از «حقّ قصاص» (تحلیل مادة 351 قانون مجازات اسلامی)

حمید مسجدسرایی^* زهرا فیض^**

(تاریخ دریافت: 22/8/97 تاریخ پذیرش: 25/10/97)

چکیده

به رغم نظر غیرمشهور فقهی که ارث بردن حقّ قصاص را برای زوجین در عِداد سایر ورثه محفوظ می‌‌داند، قانونگذار عرفی به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیّه، در مادة 351 قانون مجازات اسلامی زوجین را از این حق محروم دانسته است. به نظر می‌رسد اکثر فقهای امامیّه تنها با استناد به دلیل اجماع و بدون در نظر گرفتن این که احکام امضایی متأثّر از جامعۀ عرب پیش از اسلام نیز بوده‌اند، حکم به این محرومیّت داده‌اند. البته فقهای اندکی به ادلّة دیگری همچون روایات و عدم انگیزة تشفّی در زوجین نیز اشاره کرده‌اند. تحقیق حاضر با روش توصیفی - تحلیلی ضمن نقد دلیل اجماع مورد ادّعا و سایر ادلّة موافقان محرومیّت زوجین از حقّ قصاص، ثابت کرده است که حجّیّت اجماع ادّعایی به اثبات نرسیده و قابلیّت مقابله با عمومات و اطلاقات را ندارد. بر این اساس، ادلّة مذکور برای استثناء زوجین از حقّ قصاص کافی نبوده و در مقابل ادلّة دیدگاه مشهور، با استناد به ادلّه‌‌ای نظیر امضایی بودن حکم قصاص و تغییرات جایگاه زوجین از زمان تشریع حکم تا عصر حاضر، همطرازی زوجین با خویشاوندان نسبی در برخورداری از حقّ قصاص اثبات می‌‌شود. در نتیجه ‌می‌توان از نظر شرعی ثابت کرد که زوجین نیز همچون سایر اولیای‌‌دم، از حقّ استیفای قصاص برخوردار هستند. از این رو، بازنگری در مادة فوق‌‌الذکر ضروری به نظر می‌‌رسد تا بتوان به ارث بردن زوجین از حقّ قصاص وجاهت قانونی بخشید.

واژگان کلیدی: قتل عمد، حقّ قصاص، محرومیّت از ارث، ولیّ‌‌دم.

مقدّمه

احکام امضایی آن دسته از احکام شرعی‌ هستند که پیش از ظهور اسلام در عرف در جریان بوده‌اند و اسلام نیز یا بدون تغییری و یا با اعمال اصلاحاتی آنها را پذیرفته و امضاء کرده است. حکم امضایی حقّ قصاص و مؤلّفه‌های آن نیز موضوعی بحث‌‌برانگیز است. حقّ قصاص از جمله حقوقی است که در اثر جنایت عمدی به وجود می‌‌آید و در واقع قصاص قاتل و مجازات‌ها ابتدا برای خود مجنیٌ‌‌علیه یا اولیاء وضع شده‌‌اند. این مسئله به صراحت در قرآن کریم بیان شده است: «و من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیّه سلطاناً: و کسی که به ناحق کشته شود ما به ولیّ او تسلّط بر قاتل می‌دهیم» (اسراء: 33). امّا از بین صاحبان قصاص زوجین استثناء شده‌اند و چنین حقّی برای آنها به رسمیّت شناخته نشده است؛ اگرچه آنها در صورت توافق بازماندگان بر دیه، از آن بهره‌مند می‌شوند. بر همین اساس، مادة 351  قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 مقرّر می‌دارد: «ولیّ‌‌دم، همان ورثة مقتول است به جز زوج یا زوجة او که حقّ قصاص ندارد».

آنچه همة علمای امامیّه و گروهی از فقیهان سنّی بر آن اتّفاق نظر دارند این است که زوج و زوجه با اینکه از یکدیگر ارث می‌برند، از به ارث بردن حقّ قصاص محرومند و حقّ مطالبۀ قصاص و عفو را ندارند. البته در صورت توافق اولیای‌‌دم به دریافت دیه به جای قصاص، از این دیه ارث خواهند برد. برای حکم به این محرومیّت، که برای آن ادّعای اتّفاق شده است، به دلایلی استناد کرده‌اند که مهم‌‌ترین آنها اجماع است، اجماعی که نخسین بار در کلام شیخ طوسی در خلاف نقل شده است و از بررسی‌‌ها چنین بر می‌آید که شیوع این نقل اتّفاق، از زمان شیخ به بعد رخ داده است. سابقة تحقیق در این خصوص به دو پژوهش تا حدودی مشابه در مجلة مطالعات اسلامی تحت عنوان «درنگی در محرومیّت زوجین از حقّ قصاص» به کوشش علی کشاورز و حسین ناصری مقدّم و نیز «نقد حجّیّت ادلّة حرمان زوجین از حقّ قصاص در آرای فقهی و قوانین موضوعه» تألیف ام‌‌البنین اله‌‌مرادی برمی‌‌گردد؛ ادلّة مورد استناد و به ویژه نقد آنها در پژوهش حاضر متفاوت با پژوهش‌‌های پیشین به نظر می‌‌رسد. پژوهش حاضر ضمن بررسی و نقد ادلّة این دیدگاه و به چالش کشیدن عدم حجّیّت اجماع مورد استناد، دلایلی را مطرح می‌کند که شمول عمومات و اطلاقات قصاص و ارث، همة‌‌ وارثان از جمله زوجین را دربر می‌گیرد و این موضوع با موروث بودن حقّ قصاص برای زوجین سازگارتر است. از سویی دیگر، با توجّه به اینکه عرف عرب زمان تشریعْ پایة اصلی این دسته از احکام بوده‌ است، بسیاری از عرفیّات مزبور از میان رفته‌اند یا تغییر شکل داده‌اند و در جایی که عرف از عناصر قوام‌بخش به موضوع باشد، با از میان رفتن عرف، موضوع حکم نیز از میان می‌رود و به تبع آن حکم نیز از فعلیّت می‌افتد، به دلیل اینکه موضوعْ علّت حکم شرعی بوده و حکم دایر مدار آن است (خمینی، 1382: ج1، 312). پس با توجّه به شرایط عرفی و اجتماعی متفاوت امروز نسبت به زمان پذیرش اجماع و احکام امضایی، می‌توان راهکار جایگزینی را که با مقتضیّات زمان سازگاری بیشتری داشته باشد ارائه کرد.

1. صاحبان حقّ قصاص

آنچه به عنوان ماترک میّت محسوب می‌شود -خواه حق باشد یا مال- بر اساس عمومات ادلّة ارث به وارثان وی منتقل می‌شود. حقّ قصاص یکی از مواردی است که با فوت ولیّ‌‌دم مقتول به وارثان وی منتقل می‌شود. آیة «و أولوا الارحام بعضهم أولی ببعض فی کتاب الله» (انفال: 75) دلالت بر عموم دارد و ظهور بر این مطلب که هرآنچه جزء ماترک میّت محسوب می‌شود، خواه مال یا حق، به ورثه اختصاص دارد (فاضل هندی، 1416ق: ج۱۱، 147؛ نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283؛ سبزواری، 1413ق: ج۲۸، 283) و این آیه با عموم خود زوجین را نیز شامل می‌شود.

از دیدگاه بعضی از فقها (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق: 23) عموم آیة سلطنت «من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیّه سلطانا» (اسراء: 33) و از دیدگاه گروهی دیگر (فاضل هندی، 1416ق: ج۱۱، 156) اطلاق آن (فاضل هندی، 1416ق: ج۱۱، 147؛ نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283؛ سبزواری، 1413ق: ج۲۸، 283) دلالت بر میزانی از سلطه برای اولیای‌‌دم در قصاص جانی دارد و حقّ قصاص را برای هر یک از وارثان ثابت می‌‌کند که این ثبوت حقّ زوجین را نیز شامل می‌شود و ولی در آیه وارث مقتول است و زوجین نیز جزء ورثه محسوب می‌شوند (کاشانی، 1408ق: 161). بعضی از فقها (خوئی، 1407ق: ج۲، 127) در کلمات خود به جای «ارث قصاص» از «تولّی قصاص» (یتولّی القصاص من یرث المال من الرجال دون الزوج) استفاده کرده‌‌‌اند و این نشان می‌دهد که از «ولی»، «وارث» اراده شده است. در واقع، متولّی قصاص کسی است که وارث اموال مقتول است، اعم از مرد و زن و خویشان بدون واسطه و حتّی کسانی که به واسطة پدر یا مادر با مقتول مرتبط هستند که زوجین نیز در این مجموعه قرار می‌گیرند و تخصیص آنها از این عام نیازمند دلیلی قوی است.

2. وارثان حقّ دیه

قول مشهور در فقه بر این است که هر کس که از ماترک مقتول ارث می‌برد از حقّ قصاص نیز ارث خواهد برد. دیه همانند سایر اجزاء ماترک متوفّی است. بنابراین، تمام افرادی که از سایر اموال متوفّی ارث می‌برند و وارث بالفعل متوفّی محسوب می‌شوند از دیه نیز ارث خواهند برد (محقّق حلّی، 1409ق: ج4، 1001؛ علّامه حلّی، 1413ق: 292؛ شیخ طوسی، 1407ق: 114) و در این میان بین خویشاوندان نسبی و سببی تفاوتی نیست (مروارید، 1410ق: 68؛ شهید ثانی، 1413ق: 224؛ شیخ طوسی، 1407ق: 114؛ ابن ادریس حلّی، 1410ق: ج۳، 327؛ فاضل هندی، 1416ق: 526). به این ترتیب، زوجین هم به عنوان مصداق خویشاوند سببی از دیه ارث خواهند برد (مروارید، 1410ق: 68؛ شیخ طوسی، 1390ق: ج۴، 193). حتّی صاحب جواهر نیز مدّعی است که در میان اهل سنّت هم به غیر از ابن ابی لیلی، در این مسئله مخالفی وجود ندارد (نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283). از این رو، هر صاحب حقّی صاحب حقّ دیه نیز خواهد بود. از آنجا که بنا به عقیدة مشهور دیه بدل از قصاص است، بدل هم تابع اصل است؛ پس اگر زوجین از دیه (بدل) ارث می‌برند، چگونه از اصل (قصاص) ارث نمی‌برند و بدین جهت به ناچار باید ثبوت مبدل‌‌منه (قصاص) را نیز پذیرفت. در واقع، دیه فرع بر قصاص است و برای برخورداری از آن ضروری است زوجین ابتدا از آن بهره‌مند بوده باشند تا در صورت تبدیل آن به دیه، بهره‌مندی‌‌شان صحیح باشد. در مقابل، شاید بتوان گفت حقّ قصاص از آنِ غیر زوج و زوجه باشد و آنها به موجب حقّ تامّ استیفاء یا عفو، از عفو مشروط استفاده کرده و مستحقّ دیه شوند، آنگاه به واسطة این انتخاب، به موجب حکم خاص، زوج و زوجه هم از دیة بدل از قصاص بهره‌‌ای ببرند.

3. حقّ قصاص

در این موضوع که صاحب حقّ قصاص چه کسی است بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقها معتقدند حقّ قصاص در ابتدا برای خود مقتول قرار داده شده است و سپس مانند سایر اموال او به ارث می‌رسد. وقتی قصاص برای خود مقتول قرار داده شده باشد، پس از او بر اساس ضوابط ارث به ورثة او منتقل می‌شود و هر کس به نسبت سهم‌‌الارث خود در آن شریک می‌شود، مگر اینکه با دلایل محکم و قوی برخی از ورثه استثناء شده باشند (شیخ طوسی، 1387ق: ج۷، 54؛ خوانساری، 1355ق: ج۷، 262؛ خوئی، 1407ق: ج۲، 131). بر این اساس، متولّی قصاص کسی است که وارث مقتول است، اعم از مرد و زن و خویشان بدون واسطه و حتّی کسانی که به واسطة پدر و مادر با مقتول مرتبط هستند؛ تنها زن و شوهر با اینکه از اموال یکدیگر ارث می‌برند، حقّ قصاص ندارند (شیخ طوسی، 1387ق: ج۷، 54؛ نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283). این دیدگاه بین فقهای امامیّه مشهور است و مرحوم شیخ در مبسوط آن را به اکثر فقها نسبت داده است.

برخی از فقها نیز معتقدند حقّ قصاص از ابتدا برای اولیای‌‌دم به وجود می‌آید و ارتباطی به مسئلة ارث ندارد و چون حقّ قصاص از ابتدا برای اولیای‌‌دم جعل شده است، هر یک به طور مستقل حقّ قصاص دارند. دلیل اینکه هر یک از ورثه به طور کامل و مستقل حقّ قصاص دارند این است که قصاص تجزیه‌‌شدنی نیست و شرکت در چیزی که تجزیه‌‌شدنی نباشد محال است؛ زیرا شرکت در صورتی معقول است که قسمتی از شیء مشترک بتواند برای برخی از شرکاء و قسمت دیگر آن برای عدّه‌ای دیگر قرار داده شود، مانند شرکت در زمین یا خانه. این در حالی است که حقّ قصاص چنین نیست، بلکه مانند حقّ ولایت در نکاح بوده و تجزیه‌‌ناپذیر است (شعبانی، 1391: 43).

از ظاهر آیۀ شریفة «من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیّه سلطانا» (اسراء: 33) نیز استفاده می‌شود که خداوند ولیّ مقتول را مسلّط بر قصاص قرار داده است و هر یک از ورثه به طور مستقل حقّ قصاص دارند (خوئی، 1407ق: ج۲، 131؛ شهید ثانی، 1410ق: ج۱۰، 96؛ کاشانی، 1409ق: ج۷، 242). البته منظور از سلطان در آیة مذکور تسلّط یا اختیاری است که به حکم شرع، ولیّ‌‌دم از آن برخوردار می‌شود و بر مبنای آن می‌تواند تحت شرایط خاص، اقدام به عفو یا قصاص یا اخذ دیه از قاتل کند (زمخشری، بی‌تا: ج۲، 64). این سلطان و تعبیر قرآنی در واقع همان توانایی و امتیازی است که فقها و حقوقدانان تحت عنوان حق از آن یاد می‌کنند و قدر مشترک و متّفقٌ‌علیه فقهای مذاهب مختلف این است که قصاص ماهیتاً حق است و از اوصاف و عوارض مقرّر برای حق همچون قابلیّت اسقاط و مصالحه برخوردار است. مطالعة مقرّرات قانون مجازات اسلامی مصوّب 1392 نیز نشان می‌دهد که قصاص برای ولیّ‌دم یک حق است و او می‌تواند آن را اسقاط یا اعمال کند و یا بر سر آن مصالحه کند و در صورت مصالحه بر دیه، جزء ماترک مقتول می‌‌شود و بر اساس قواعد ارث میان ورّاث تقسیم خواهد شدکه زوجین نیز از دیه ارث خواهند برد.

4. دیدگاه فقها دربارة ارث‌ زوجین از حقّ قصاص

4-1. عدم ارث‌‌بری زوجین

بسیاری از فقهای شیعی بر این باورند که زوجین از حقّ قصاص ارث نمی‌برند (شیخ طوسی، 1400ق: ج۷، 54؛ شیخ طوسی، 1407ق: ج۵، 178؛ محقّق حلّی، 1408ق: ج۴، 213؛ نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283). علّامه حلّی نیز می‌گوید: «همة کسانی که از میّت ارث می‌برند می‌توانند قاتل را قصاص کنند، غیر از زن و شوهر که آن دو حقّ قصاص ندارند. بله از دیه ارث می‌برند، در صورتی که قتل خطایی باشد و همچنین اگر عمدی باشد و ورثه به دیه رضایت داده باشند». علّامه حلّی در تحریر الاحکام الشرعیه (حلّی، 1420ق: ج۵، 492) و دیگر کتاب‌های خود از جمله مختلف الشیعه (1413ق: ج۹، 283) قواعد الاحکام (1413ق: 622) تلخیص المرام (1421ق: 343) و ارشاد الاذهان (1410ق: 2، 198) بر این دیدگاه است که زوجین حقّ قصاص را به ارث نمی‌برند. شهید اوّل (1410: 273) و شهید ثانی نیز بر این نظر هستند (1413: ج۴، ۲۲۰). امام خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد: «یرث القصاص من یرث المال عدا الزوج و الزوجه فانهما لایستحقّان قصاصا (...)» (خمینی، بی‌تا: ج۲، 534). فقهای دیگری نیز بر این باورند که زوجین از حقّ قصاص ارث نمی‌برند و بر این حکم تأکید ورزیده‌اند (مغنیه، 1379: ج۶، 323؛ مدنی کاشانی، 1410ق: 162؛ کاشف الغطاء، 1423ق: ج۳، 81؛ محقّق اردبیلی، 1403ق: ج۱۳، 428؛ سبزواری، 1413ق: ج۲۸، 283؛ طبرسی، 1410ق: ج۲، 318؛ فخر المحقّقین، 1389: 4، 621؛ عاملی، بی‌‌تا: ج۱۰، 85).

برخی از فقها زوجین را حتّی از حقّ دیه هم محروم می‌دانند، چراکه اعتقاد دارند رابطة سببیّت (به عنوان موجب ارث) رابطه‌‌ای عرضی و منوط به وجود و بقاء دو طرف آن است و با فوت یکی از دو طرف، این رابطه از بین می‌رود، پس دیگر موجبی برای ارث بردن باقی نمی‌ماند (شیخ طوسی، 1407ق: 178؛ شیخ طوسی، 1390ق: ج ۴، 194؛ علّامه حلّی، 1389: ج۴، 181). امّا مطابق دیدگاه مشهور فقهی، حقّ قصاص یک حقّ غیرمالی است، زیرا با اجرای حقّ قصاص، نفعی مادی و قابل تقویم به پول برای مجنیٌ‌‌علیه یا اولیای‌‌دم حاصل نمی‌شود. از این رو، رشد در اجرای آن معتبر نیست و غیررشید هم می‌تواند حقّ قصاص را اجراء یا جانی را عفو کند. نتیجه آنکه حقّ قصاص در اصل مال نیست و نوعی حق است که اختصاص به ورّاث نسبی دارد و وقتی که به اجبار یا اختیار تبدیل به مال شد، آنگاه داخل ترکه می‌‌شود و همۀ ورّاث حتّی زوجین از آن ارث می‌‌برند، چنانکه از سایر اموال غیر از دیه ارث می‌‌برند (شهید ثانی، 1410ق: ج۸، 36).

4-2. ارث‌‌بری زوجین

از بررسی نظرات فقها چنین بدست می‌آید که عموم آنها به حرمان و عدم ارث‌‌بری زوجین از حقّ قصاص حکم داده‌اند، امّا بسیاری از فقها و متقدّمین در کتب فقهی خود سخنی دربارة عدم ارث‌‌بری زوج و یا زوجه نگفته‌‌اند، از جمله شیخ مفید که در المقنعه به این حکم می‌کند که زوجین از دیه ارث می‌برند، امّا هیچ سخنی دربارة عدم ارث‌بری زوجین از قصاص نمی‌‌گوید (مفید، 1413ق: 702). می‌توان گفت از دیدگاه ایشان زوجین از حقّ قصاص ارث می‌برند، وگرنه در این زمینه نیز سخنی به میان می‌آوردند. ابن براج هم همانند شیخ مفید با اینکه برای زوجین به ارث‌‌بری از دیه حکم داده است، سخنی از ارث‌‌بری زوجین از حقّ قصاص به میان نیاورده است (ابن براّج ، 1406ق: ج۲، 163؛ حلبی، 1403: 389). 

فقهای دیگری از جمله ابن برّاج طرابلسی در جواهر الفقه - العقائد الجعفریه، شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه و المقنع و معانی الأخبار و الهدایه فی الاصول و الفروع، شریف مرتضی در الانتصار فی انفرادات الامامیه و رسائل الشریف المرتضی، ابن بابویه در مجموعۀ فتاوی خود، راوندی در فقه القرآن، ابن جنید در مجموعه فتاوی خود، شیخ مفید در الاعلام بما اتفقت علیه الإمامیه من الاحکام و المسائل الصاغانیه و أحکام النساء، ابن حمزه طوسی در الوسیله و ابن زهره حلبی در غنیه النزوع از جمله فقهایی‌ هستند که دربارة محرومیّت زوجین از حقّ قصاص سخنی بیان نکرده‌اند؛ این موضوع می‌‌تواند بیانگر آن باشد که این گروه از فقها بر این باورند که زوجین از حقّ قصاص ارث می‌برند.

گروهی از فقهای اهل سنّت نیز ارث بردن زوجین از حقّ قصاص را پذیرفته‌‌اند، از جمله شافعی^[1] (1403ق: ج۶، 13) و ابن قدامه (بی‌تا: ج۹، 464) از فقهای حنبلی و سرخسی (1387: 26، 157). از فقهای حنفی نیز ارث بردن زوجین از حقّ قصاص را پذیرفته‌‌اند.^[2] احمدبن حنبل نیز معتقد است حقّ قصاص با کسی است که مال مقتول را به ارث می‌برد و در این جهت فرقی بین زن و مرد نیست (عوده، 1415ق: ج۲، 120). ابوبکر کاشانی نیز در بدائع الصنایع نیز قول به ارث قصاص را بیان می‌کند^[3] (کاشانی، 1409ق: ج۷، 242).

5. ادلّة عدم جواز ارث زوجین از حقّ قصاص

5-1. اجماع

به نظر می‌رسد مهم‌ترین و عمده‌ترین دلیلی که فقها در خصوص محرومیّت زوجین از ارث بردن حقّ قصاص بیان کرده‌اند اجماع موجود در این مسئله است. شیخ طوسی در خلاف بعد از بیان اصل مسئله در ارث قصاص صریحاً به این موضوع اشاره کرده و می‌نویسد: «(...) دلیلنا اجماع الفرقه و اخبارهم» (شیخ طوسی، 1420ق: ج۵، 153). دیگران نیز در آثار خود به تبع شیخ اجماع ادّعایی را نقل کرده‌اند. صاحب جواهر هم می‌گوید: «اجماع محصّل و منقول بر عدم استحقاق زن و شوهر نسبت به قصاص وجود دارد»^[4] (نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283). فاضل هندی در کشف اللثام هم بر این موضوع ادّعای اجماع می‌کند (فاضل هندی، 1416ق: ج۱۱، 148)، امّا آنچه از تعلیقات جواد عاملی بر کشف اللثام به دست می‌آید آن است که به‌‌کارگیری این اجماع از زمان شیخ طوسی به بعد بوده است (عاملی، بی‌‌تا: ج۱۰، 85). فقهای دیگر از جمله صاحب سرائر (ابن ادریس ،1410ق: ج۳، 327)، صاحب مهذّب الاحکام (سبزواری، 1413ق: ج۲۸، 283)، صاحب مفتاح الکرامه (عاملی غروی، بی‌‌تا: ج۱۱، 85)، کاشف الغطاء در انوار الفقاهه (1422ق: 13)، صاحب مسالک و شرح لمعه (شهید ثانی، 1413ق: ج۱۳، 45؛ شهید ثانی، 1410: ج۸، 38)، صاحب مفاتیح الشرایع (فیض کاشانی، بی‌تا: ج۲، 138)، بحر العلوم در بلغه الفقیه (1403ق: ج۴، 256)، فاضل لنکرانی در شرح تحریر الوسیله (1421: 289) و صاحب کفایه الاحکام (محقّق سبزواری، بی‌‌تا: ج۲، 802) نیز برای محرومیّت زوجین از حقّ قصاص به دلیل اجماع استناد کرده‌اند و این نظر را پذیرفته‌‌اند.

گفته شد که تنها دلیلی که بسیاری از فقها برای عدم ارث‌‌بری حقّ قصاص زوجین مطرح کرده‌اند اجماع است و بر اساس آن حکم به این محرومیّت داده‌اند؛ ضروری است نکاتی در این ‌باره ذکر شود:

روشن است که اجماع اتّفاق نظر عالمان دربارۀ یک حکم است (نراقی، 1388: ج ۱، 229) و بدین شرط آن را ارزشمند و حجّت شرعی می‌دانند که حاکی و نشان‌دهندۀ نظر معصومین باشد (شهید اوّل،1430ق: 101؛ نراقی، 1417ق: 671؛ خوئی،1410ق: ج۱، 218؛ نراقی، 1388: ج۱، 357). اجماع معتبر نزد شیعه، برخلاف اجماع در اهل سنّت، مشروط به توافق همة عالمان نیست، بلکه باید این اطمینان را به فقیه بدهد که دربردارندة نظر معصوم است (علّامه حلّی، 1427ق: ج ۳، 131؛ مظفّر، 1434ق: 111-112). شیخ مفید می‌نویسد: «و لیس فی اجماع الأمّه حجّه من حیث کان اجماعا و لکن من حیث کان فیه الامام المعصوم: اجماع از جهت اینکه اجماع است برای حجّیّت موضوعیّت ندارد، بلکه از جهت اینکه دربردارندة رأی معصوم است حجّیّت دارد» (شیخ مفید، 1414ق: 121). امّا حجّیّت اجماع بیان‌‌شده در این حکم مورد تردید است، زیرا اجماع مذکور و بحث حرمان زوجین از حقّ قصاص را شیخ طوسی در زمان خود در کتاب خلاف مطرح کرده است و فقهای پس از او نیز به پیروی از ایشان آن را بیان کرده‌اند؛ حتّی عاملی صاحب مفتاح الکرامه در حواشی خود بر کشف اللثام، مدّعی است که این اجماع از زمان شیخ طوسی شایع شده است (عاملی، بی‌تا، ج ۱۰، 85). این ادّعا به فرض صحّت، ارزش نقل اجماع مزبور را با کاستی جدّی مواجه می‌سازد، چراکه اجماعی می‌تواند ما را از اجماع موافقت امام (ع) مطمئن سازد که مقطوع الاوّل نباشد و به دوران امام (ع) متّصل باشد، حال آنکه در سخنان فقیهان پیش از شیخ طوسی، اصلاً به این حکم اشاره‌ای نشده است، چه رسد به ادّعای اجماع بر آن (کشاورز، ناصری مقدّم، 1388: 218).

اجماعْ دلیل چهارمی در عرض کتاب و سنّت و عقل نیست و فقهای شیعه آن را مستقلاً معتبر نمی‌شمارند (نراقی، 1417ق: 671؛ خوئی،1410ق: ج۱، 218)، بلکه نقش آن همانند نقش قول راوی است که صرفاً از این بابت حجّت است که کشف از قول معصوم و سنّت می‌کند (قدسی، 1388: 6). همچنین، شیعیان برخلاف اهل سنّت اجماع را بالاستقلال و در ردیف کتاب و سنّت منبعی مستقل برای استخراج احکام شرعی نمی‌دانند، بلکه از دیدگاه امامیّه، اجماعی از حجّیّت برخوردار است که کاشف از قول معصوم (ع) باشد. مبناى کشفى مبنایى است که فقهای امامیّه آن را می‌‌پذیرند و به لحاظ شکلى و در مماشات با شیوة تحقیق اهل سنّت در اصول فقه، یکى از ادلّة چهارگانه به شمار مى‏آورند. فقهای امامیّه اجماع را دلیلی مستقل در مقابل کتاب و سنّت نمى‏دانند، بلکه چنانکه کاشف از سنّت و قول معصوم (ع) باشد، بدان تمسّک مى‏کنند. بنابراین، حجّیّت متعلّق به اجماع نیست، بلکه متعلّق به قول معصوم است که به واسطة اجماع کشف شده است، البته در صورتى که شایستگى کشف از قول معصوم را داشته باشد (ر.ک: محقّق داماد، 1385: 92). همچنین، شیخ انصاری نیز اشاره کرده است که اجماع‌ها و از جمله اجماع منقول اعتبار و حجّیّتی ندارند و فقط اجماع محصّل معتبر است که در این مورد اجماع محصّل بدست نیامده است (شیخ انصاری، 1416: 80). یکی از صاحب‌‌نظران در این زمینه می‌نویسد: «اجماع مصطلحی که کاشفیّت از قول معصوم (ع) دارد نادر است و نادر مانند معدوم و ملحق به آن است و اجماع می‌تواند دلیلی مؤیّد باشد و نه دلیلی قائم بر نفس خویش» (مرعشی نجفی، 1415ق: ج۱، 342). شاید بتوان ادّعا کرد از زمان شیخ طوسی است که از چهار دلیل تحت عنوان کتاب، سنّت، اجماع و عقل نامبرده شده و بعد از او شیعه در مورد ادلّة فقهی از چهار دلیل یاد کرده و اجماع را یکی از آنها برشمرده است، حتّی پیش از او شیخ مفید اجماع و عقل را به عنوان دلیل فقهی قبول ندارد (فیض، 1355: 51). در محلّ بحث، اجماعی که به آن استناد شده است ویژگی‌‌های مزبور را ندارد و اجماع نمی‌تواند به عنوان یک دلیل مستقل باشد. از آنجا که اجماع منقول حجّت نبوده و اجماع محصّل نیز قابل تحصیل نیست و دلیل اجماع به تنهایی چندان مورد تأیید نبوده و در عداد ادلّة اربعه به حساب نمی‌آید، به ویژه آنکه شیخ انصاری نیز بنیان حجّیّت آن را به چالش کشانده است، پس حاصل شدن کشف قول معصوم دربارة حکم محرومیّت زوجین از حقّ قصاص با دشواری روبرو است و نمی‌توان به طور قاطع بیان کرد اجماع دلیلی برای حکم مزبور به حساب می‌‌آید و برای اثبات مدّعا کافی است. در واقع، می‌توان گفت عمومات و اطلاقات ادلّة ارث و قصاص می‌توانند مؤیّدی بر استحقاق زوجین در ارث بردن از حقّ قصاص باشند. در ضمن، از میان فقها افرادی همچون آیت الله شیرازی اجماع را مشکل می‌داند و استدلال شهید ثانی را حمل بر استحسان کرده و معتقد است که قول به عدم ارث قصاص برای زن و شوهر مشکل است (حکیمی‌نژاد، 1393: 92).

همچنین، بسیاری از فقهای بزرگ و متقدّم بر شیخ طوسی مانند ابن بابویه، شریف مرتضی، ابن عقیل، ابن جنید، سیّد مرتضی، شیخ مفید، ابن برّاج طرابلسی، ابن زهره حلبی و ابن حمزه طوسی اصولاً در این موضوع متعرّض مسئله نشده و سخنی دربارة محرومیّت زوجین از حقّ قصاص بیان نکرده‌اند، چه رسد به استناد به دلیلی به نام اجماع. محرومیّت زوجین از حقّ قصاص را برای اوّلین بار شیخ طوسی در کتاب‌های خلاف، مبسوط و نهایه ذکر کرد و فقهای پس از او هم در کتب خود به پیروی از ایشان این مسئله را مطرح کردند. بنابراین، چگونه می‌توان اجماعی را ثابت دانست که متقدّمان فقه اشاره‌ای به آن نکرده‌اند و متعرّض مسئله نیز نشده‌اند، چه رسد به کاشفیّت از قول معصوم و حجّیّت آن.

5-2. روایات

هیچ فقیهی به روایات به عنوان دلیلی بر محرومیّت زوجین از قصاص استناد نکرده است. شیخ طوسی تنها فقیهی است که در خصوص محرومیّت زوجه نه زوجین از حقّ قصاص علاوه بر اجماع به روایات استناد کرده‌ است و دربارة محرومیّت زوجه می‌نویسد: «دلیلنا اجماع الفرقه و اخبارهم» (طوسی، 1407ق: ج۵، 153). امّا در مسئلة 41 کتاب الخلاف برای محرومیّت زوجین از قصاص تنها به همان دلیل اجماع استناد می‌کند. روایتی را که شیخ بدان استناد کرده است عبارت است از: «عن أبی عبدالله (ع) قال لیس للنساء عفو و لاقود: برای زنان حقّ عفو و قصاص نیست» (کلینی، 1367ق: ج۷، 357؛ مجلسی، 1414ق: ج۲۴، ۱۸۰؛ مجلسی، 1406ق: ج۱۶، 4؛ شیخ طوسی، 1407: ج۱۰، 177؛ حرّ عاملی، 1414ق: ج۲۹، 118؛ نوری، 1408ق: ج۱۸، ۲۵۰). ولی شهید ثانی در مسالک سند این روایت را ضعیف می‌داند و اقوی را این می‌داند که هر کس ارث می‌برد حقّ عفو هم دارد، چه زن باشد و چه مرد (شهید ثانی، 1413ق: ج۱۵، 228)، امّا متعرّض قصاص نمی‌شود.

شیخ الطائفه (ره) تنها فقیهی است که به روایات استناد کرده و ادّعا کرده است که اخباری در باب ارث حقّ قصاص زوجین وجود دارد. همانطور که پیش‌تر گفته شد ایشان در خلاف می‌نویسد: «دلیلنا اجماع الفرقه و اخبارهم» (شیخ طوسی، 1407ق: ج۵، 153). روایتی که ایشان بدان استناد می‌کند روایتی است که در کتب روایی در باب قصاص با عنوان «باب انه لیس للنساء عفو و لا قود» آمده است. مستند شیخ طوسی روایتی از امام صادق (ع) است که فرموده است: «عن أبی عبدالله(ع) قال لیس للنساء عفو و لا قود» (شیخ طوسی، 1407ق: ج۱۰، 177).

صاحب فقه الثقلین می‌نویسد در این مسئله حتّی یک خبر هم وجود ندارد، چه رسد به اخبار. این تصوّر هم بعید است که این روایات و اخبار در زمان شیخ وجود داشته باشند ولی بنا به دلایلی به دست ما نرسیده باشند، چراکه کتاب تهذیب شیخ که بیان‌‌کنندة روایات زیادی از کتب ثلاثه است این مسئله را بیان نکرده است. بنابراین، وقوع سهو و اینکه او در این مسئله دچار اشتباه شده باشد دور از ذهن نیست (صانعی، 1382: 477). شوشتری هم در النجعه در این خصوص می‌نویسد: «و استثناء الزوجین کما قاله الشیخ لم أقف فیه علی خبر و إن ادّعی فی المبسوط أیضا الاجماع علیه أیضا: من روایتی، آن‌گونه که شیخ آن را بیان کرده است، دال بر استثناء کردن زوجین نیافتم، هرچند در کتاب مبسوط ادّعای اجماع بر این استثناء نیز شده است» (شوشتری، 1406ق: ج۱۱، 309).

 او این روایات را برای حرمان زوجه از حقّ قصاص بیان می‌کند نه زوجین و در رابطه با استدلال برای محرومیّت زوج از حقّ قصاص، تنها به دلیل اجماع استناد می‌کند. روایت مزبور تنها دربارة نفی حقّ قصاص زنان نه مردان سخن گفته است و تنها زوجه را از این حق محروم می‌کند و برای محرومیّت زوج نمی‌توان بدان استناد کرد. بنابراین، روایت مورد استناد نمی‌تواند در مقابل عموم ادلّة ارث مقاومت کند و آنها را تخصیص بزند. علاوه بر استثناء زنان، فقط زن را از ارث قصاص محروم می‌کند و شامل شوهر نمی‌‌شود.

با بررسی در سند روایی حدیث، روشن می‌شود که سند روایت مورد اعتماد نیست، چراکه همة کتب روایت را از طریق احمدبن محمدالکوفی از محمدبن احمد النهدی از محمدبن الولید از ابان از ابی العباس از امام صادق (ع) نقل کرده‌اند. در میان دانشمندان رجال در این طریق اختلاف نظر است و این اختلاف نیز بدان جهت است که بعضی رجال از جمله علّامه حلّی در خلاصه الاقوال (1417ق: 255) و ابن الغضائری در رجال الغضائری (1422ق: 96) محمد بن احمد نهدی را تضعیف کرده‌اند و مورد مدح و توثیق قرار نداده‌اند. البته صاحب معجم رجال الحدیث، به تضعیفات پاسخ داده و وثاقت او را تأیید کرده و او را فردی ثقه معرّفی کرده است (خوئی، 1413ق: ج۱۵، 344) که این ضعف سند و عدم اعتماد به روایت را می‌رساند. مجلسی در مرآه العقول (1404ق: ج۲۴، ۱۸۰) و شهید ثانی در مسالک الافهام (1413ق: ج۱۵، 228) نیز سند این روایت را ضعیف می‌دانند و از نظر شهید اقوی آن است که هر کس ارث می‌برد حقّ عفو هم دارد، چه زن باشد و چه مرد.

علاوه بر ضعف سند، دلالت حدیث هم جای بحث دارد. بر اساس این روایت لازم می‌آید تا علاوه بر زوجه، تمامی زنان نیز حقّ قصاص نداشته باشند و این در حالی است ‌که زنان مانند مردان حقّ قصاص دارند و تنها زوجه از این حق محروم و استثناء شده است. تنها فقیهی که این نظر را پذیرفته است شیخ طوسی است که آن را در استبصار بیان کرده است (1390ق: ج۴، 263). حتّی خود او که در کتاب الخلاف به این روایت استناد کرده‌ پذیرفته است که زنان مانند مردان حقّ قصاص و عفو را دارند و زوجین استنثاء شده‌اند (و کل من یرث الدیه یرث القصاص الا الزوج و الزوجه، فإنه لیس لهما من القصاص شیءعلی حال). صاحب وسائل در این خصوص می‌نویسد روایتی را که شیخ طوسی بر اساس آن فتوا داده است، همانطور که در احادیث تعصیب گفته شد، بر تقیّه حمل می‌شود و این روایت را حمل بر تقیّه کرده است (حرّ عاملی، 1414ق: 29، 118) و بدین جهت نظر عدم ارث‌‌بری زنان از قصاص را رد می‌کند.

 نکتة درخور توجّه آن است که به غیر از شیخ طوسی که به سبب این روایت، زوجه را از ارث قصاص محروم کرده است (شیخ طوسی، 1407ق: ج۵، 153)، تا‌کنون فقیه دیگری برای حکم محرومیّت زوجین از حقّ قصاص به این حدیث استناد نکرده است؛ این نشان از ضعف حدیث دارد و فقهایی هم که نظریّة شیخ در استبصار دربارة حرمان زنان از حقّ قصاص را نقل کرده‌اند نظریّة ایشان را نپذیرفته و فقط زوجین را استثناء کرده‌اند (عاملی، بی‌تا: ج۱۱، 86؛ محقّق حلّی، 1408ق: ج۴، 213؛ علّامه حلّی،1420ق: ج۵، 493؛ علّامه حلّی ، 1413ق: ج۳، 622؛ علّامه حلّی ، 1413ق: ج۹، 297).

5-3. انتفاء ولایت

عدّه‌ای از فقها با ادلّة نقلی، به ضمیمة استدلال عقلی، حقّ قصاص را ملک اولیای‌‌دم می‌دانند و معتقدند این حق با دلایلی به اولیای‌‌دم تعلّق دارد. دلیل قرآنی: قصاص حقّی است که برای اولیای‌‌دم قرار داده شده است؛ زیرا طبق آیۀ شریفة «من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا (...)» (اسراء: 33)، قصاص سلطنتی است که اعمال یا ترک آن به دست ولیّ‌‌دم است. ظهور آیه آن است که خداوند ولیّ مقتول را مسلّط بر قصاص قرار داده است. قصاص به مثابۀ میراث نیست که مقتول آن را به ارث گذاشته باشد، بلکه حقّی است که از ابتدا برای ولیّ‌‌دم پیش‌بینی شده است و دیگران در آن سهمی ندارند. حتّی مقتول، پس از آنکه مورد جنایت قرار گرفت و پیش از آنکه بمیرد، در آن حقّی ندارد و نمی‌تواند آن را ببخشد یا مصالحه به دیه یا غیر آن کند؛ زیرا اصلاً او حقّی در آن ندارد (جوادی آملی، 1363: 105). مفسّران در ذیل این آیه چند نکته را تذکّر داده‌اند: نخست اینکه منظور از ولیّ‌‌دم کسی است که به واسطة قرابت، از حقّ مطالبة خون مقتول برخوردار است. دوّم اینکه منظور از سلطنت تسلّط یا اختیاری است که به حکم شرع ولیّ‌‌دم از آن برخوردار می‌شود و بر مبنای آن می‌تواند تحت شرایط خاص، اقدام به عفو یا قصاص یا اخذ دیه از قاتل کند (زمخشری، بی‌تا: ج۲، 664؛ بیضاوی، 1434ق: 579؛ فاضل مقداد، 1343ق: 358). در این صورت خداوند حقّ قصاص را برای اولیای‌‌دم قرار داده است و بعید نیست منظور کسانی باشند که رابطة خونی با یکدیگر داشته باشند؛ میان زوجین نسب و ولایتی نیست، پس حقّ قصاص هم منتفی است. این دلیل را می‌توان در ضمن سخن شیخ طوسی هم استنباط کرد. ایشان در الخلاف می‌گوید: «(...) و انها یرثه الاولیاء» (شیخ طوسی، 1407ق: ج۵، 153)، یعنی صرفاً حقّ قصاص متعلّق به اولیای مقتول است که انصراف به خویشاوندان نسبی دارد. دلیل روایی این حکم استناد به این حدیث نبوی است: «من قتل له قتیل فهو بخیر النظرین اما ان یودی و اما ان یقاد»، یعنی کسی که کشته‌ای داشته باشد (اولیای‌‌دم) بین گرفتن دیه یا قصاص مخیّر است؛ این نشان می‌دهد که حقّ قصاص به اولیای‌‌دم تعلّق می‌گیرد (مرادی، 1395: 17). شهید ثانی معتقد است حقّ قصاص به دلیل پیوند نسبی و برای اولیای‌‌دم به وجود می‌آید و چون میان زوجین چنین نسبتی وجود ندارد و ایشان اولیای‌‌دم نیستند، پس حقّ قصاص برای زوجین ثابت نمی‌شود (شیخ طوسی، 1413ق: ج۱۳، 45).

اینکه به سورة اسراء استناد شده است که حقّ قصاص از آن ولیّ‌‌دم است و زوجین هر چند دارای پیوندهای قوی عاطفی باشند، رابطۀ آنان رابطۀ سببی است و رابطۀ خونی ندارند، پس جزء اولیای‌‌دم محسوب نمی‌شوند و به همین دلیل حقّ قصاص ندارند، به دلایل زیر پذیرفته نیست:

 آیة «من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا» مطلق است (فاضل هندی، 1416ق: ج۱۱، 147؛ لنکرانی، 1421ق: 291؛ نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283؛ سبزواری، 1413ق: ج۲۸، 283) و زوجین را هم شامل می‌شود. مراد از ولی در آیه، همانطور که در روایات در ابواب مختلف و همچنین از کلمات فقها مشخّص است، وارث مقتول است و زوجین نیز جزء ورّاث محسوب می‌شوند (فیض کاشانی، بی‌تا: 161). همچنین، به واسطة دلیل اجماع زوجین از این حکم استثناء شده‌‌اند و بنا به دلایلی که ارائه شدند اجماع توان تقیید آن را ندارد.

آیة اولی الارحام «و اولوا الارحام بعضهم أولی ببعض فی کتاب الله» (انفال: 75) عام است و دلالت بر این مطلب دارد که کلّ ماترک میّت، خواه مال یا حق، به ورثه اختصاص دارد که زوجین نیز از جمله این ورثه هستند (فاضل هندی، 1416ق: ج۱۱، 147؛ نجفی، 1404ق: ج۴۲، 283؛ سبزواری، 1413ق: ج۲۸، 283؛ جمعی از پژوهشگران زیر نظر آیت الله شاهرودی، 1426ق: ج۹، 407) و برای تخصیص آن نیازمند دلیلی قوی هستیم و اجماعی که برای محرومیّت زوجین از حقّ قصاص مورد استناد بعضی از فقها قرار گرفته است و نقد شد توان تخصیص این عام را ندارد.

به برخی از روایت‌‌هایی ‌که دلالت بر این دارند که مراد از «ولی» در بحث قصاص «وارث مقتول» است اشاره می‌‌شود:

«عبدالله بن سنان قال سمعت أبا عبدالله (ع) یقول: من قتل مؤمنا متعمّدا قید به الّا أن یرضی أولیاء المقتول أن یقبلوا الدیه فإن رضوا بالدیه و أحبّ ذلک القاتل فالدیه: عبدالله بن سنان گفت از امام صادق علیه السلام شنیدم که فرمود: کسى که مؤمنى را عمداً به قتل برساند قصاص مى‏شود، مگر آنکه اولیاء مقتول راضى به قبول دیه شوند. پس اگر آنها به دیه راضى شدند و جانى نیز آن را پسندید، دیه می‌‌پردازد» (حرّ عاملی، 1414ق: ج۲۹، 53).

امام کاظم علیه السلام ضمن روایتى طولانى که در آن به امتیازات امّت پیامبر (ص) بر امّت‏هاى دیگر اشاره شده است مى‏فرماید: «یکى از آنها این است که در این امّت دربارة قاتل به عمد، اولیای مقتول مى‏توانند به دلخواه خودشان عفو کنند و یا دیه بگیرند، امّا در آیین تورات قاتل عمدى باید کشته شود و اولیای مقتول حقّ عفو یا دیه گرفتن ندارند» (حرّ عاملی، 1414ق: 29، 55).

 از امام صادق (ع) نقل شده است که «هرکس مؤمنى را عمداً بکشد قصاص مى‏شود، مگر اینکه اولیای مقتول راضى شوند به پذیرفتن دیه یا اینکه بر سر مبلغى بالاتر یا کمتر از دیه توافق کنند و اگر توافق حاصل نشد، قصاص مى‏کنند» (حرّ عاملی، 1414ق: 29، 52).

تمامی این روایات بیانگر این مطلب هستند که ولیّ مقتول حقّ قصاص دارد، مگر اینکه اولیای مقتول راضی شوند که به جای قصاص دیه دریافت کنند. در این روایات لفظ (ولیّ مقتول) به طور مطلق به‌‌کار رفته و هیچ فردی را استثناء نکرده است، پس بیانگر این مطلب است که همة ورثه حقّ قصاص دارند و زوجین نیز جزء ورثه محسوب می‌شوند.

5-4. تشفّی ولیّ‌‌دم

دلیل دیگری که برای محرومیّت زوجین از حقّ قصاص ارائه می‌شود آن است که قصاص کردن سبب تشفّی ولیّ‌‌دم می‌شود تا در سایة این حق به آرامش برسد و از تألّمات روحی و روانی او کاسته شود. امّا در زوجیّت، نسب و ولایتی نیست. حقّ قصاص برای تشفّی خاطر است و تشفّی زوجین نسبت به مقتول بی‌معناست و این اولیاء و بازماندگان او هستند که باید تشفّی خاطر پیدا کنند (ابن عابدین، 1406ق: ج۶، 568 به نقل از میرحسینی، 1378: 91). صاحب مسالک، پس از استناد به اجماع در خصوص این دلیل می‌گوید: «زوجین از حقّ قصاص ارث نمی‌برند و این مورد اتّفاق فقهاست و دلیل آن است که قصاص برای ولیّ‌‌دم است تا بدین وسیله تشفّی و تسکینی برای وی باشد، حال آنکه در زوجیّت رابطة خویشاوندی وجود ندارد و زوجیّت نیز این رابطه را ایجاد نمی‌کند» (شهید ثانی، 1413ق: ج۱۳، 45). زوجین هر چند دارای پیوندهای قوی عاطفی باشند، رابطة آنها رابطة سببی است و رابطة خونی ندارند، پس جزء اولیای‌‌دم محسوب نمی‌شوند و بدین جهت حقّ قصاص برای آنها ثابت نمی‌شود. محی الدین نووی (نووی، بی‌تا: ج۱۸، ۴۴۰) و ابن سیرین (شوکانی، 1973م: ج۷، 176) و سرخسی (سرخسی، 1406ق: ج۲۶، 157) از فقهای اهل سنّت نیز بر این نظر هستند که قصاص برای تشفّی است و با مرگ، زوجیّت از بین می‌رود و رابطه‌ای در میان نیست تا نیاز به تشفّی باشد. ابن ابی لیلی نیز از فقهای اهل سنّت چنین باوری دارد، امّا به گونه‌ای دیگر می‌گوید: «دلیل عدم ارث‌‌بری آن است که زوجیّتْ پس از قتل و فوت یکی از زوجین از بین می‌رود و از آنجا که ارث بردن از دیه به خاطر تشفّی و تسکین تشریع شده است، بعد از زوال زوجیّت، دیگر تشفّی معنا ندارد. او با محروم ساختن زوجین از دیه، تشفّی را دربارة ایشان منتفی می‌‌داند» (سرخسی، 1406ق: ج۲۶، 157).

گفتنی است بعضی از فقها نیز با وجود اینکه به محرومیّت زوجین از حقّ قصاص حکم داده‌اند، ادلّه‌ای برای این محرومیّت و حکم ذکر نکرده‌اند، از جمله علّامه حلّی در تلخیص المرام (1421ق: 343)، ارشاد الاذهان (1410ق: ج۲، 198) و قواعد الاحکام (1413ق: ج۳، 622)، طبرسی در المؤتلف (طبرسی، 1410ق: ج۲، 318)، محقّق حلّی در شرائع الاسلام (1408ق: ج۴، 213)، شهید اوّل در لمعه (1410ق: 273) و امام خمینی در تحریر الوسیله (بی‌‌تا: ج۲، 53) از این گروه هستند.

فاضل مقداد در التنقیح الرائع، فلسفۀ تشریع قصاص را تشفّی خاطر اولیای‌‌دم دانسته ‌است (فاضل مقداد، 1404ق: ج۴، 445). بعضی از فقها مانند شهید ثانی نیز در مسالک چنین استدلال کرده‌اند که حقّ قصاص به دلیل تشفّی اولیای‌‌دم تشریع شده است و این حق به زوجین به ارث نمی‌رسد (و لا یرث احد الزوجین القصاص - هذا موضع وفاق و علل بأن القصاص یثبت للولی للتشفّی، و لا نسب فی الزوجیه من حیث هی زوجیته یوجبه) (شیخ طوسی، 1413ق: ج۱۳، 45). چون در زوجیّت پیوند نسبی و ولاء میان زوجین وجود ندارد، پس تشفّی نیز وجود ندارد و آنها این حق را به ارث نمی‌برند. با این همه، بنا به دلایل زیر هدف از قصاص تنها تشفّی نیست.

عدّه‌ای علّت اصلی تشریع حقّ قصاص را تنها تشفّی خاطر اولیای‌‌دم نمی‌دانند زیرا:

نخست، در مواردی که اولیای‌‌دم وجود ندارند، باز حقّ قصاص ایجاد می‌شود، اگرچه حاکم به عنوان ولی عمل می‌کند (زینعلی، 1373: 56)، در حالی‌ که حاکم نیازی به تشفّی خاطر ندارد.

دوّم، قصاص کیفر معادل جنایت وارده بر جانی است، بدین سبب خصوصیّتی در تشفّی خاطر اولیای‌‌دم نیست جز آنکه اجرای قصاص حس انتقام‌‌خواهی آنان را از بین ببرد (زینعلی، 1373: 56) که این حس در زوجین نیز وجود دارد.

 سوّم، قصاص کیفری است که در راستای تأمین حیات خصوصی و اجتماعی مقرّر شده است (قبله‌‌ای خویی، 1385: 207؛ فاضل مقداد، 1425ق: 2، 353). کیفر قصاص در واقع نمودی از یک سیاست کیفری مترقّی است که بر بنیان حاکمیّت بزهدیده استوار شده و از این رهگذر حیات اجتماعی را نیز تضمین کرده است. از این رو، حصول تشفّی خاطر اولیای‌‌دم را تنها می‌توان از جملۀ آثاری دانست که پس از تحقّق این فلسفه حاصل می‌شود (میرخلیلی،کرمی، 1395: 158). بنابراین، قصاص صرفاً به جهت حصول تشفّی اولیای‌‌دم نیست.

چهارم، به نظر نمی‌رسد مقصود از تشریع قصاص تنها حصول تشفّی خاطر اولیای‌‌دم باشد. در همین خصوص باید اشاره کرد که آیة شریفة‌ «و لکم فی القصاص حیاه یا اولی الالباب، لعلّکم تتقون» (بقره: 179) هدف را حفظ و تداوم حیات می‌داند. این فراز دربردارندة یکی از محسنات بلاغت زبان عرب است. قصاص که به معنای مرگ قاتل است به زندگی و حیات تعبیر شده است، یعنی عملی مرگ‌آور اقدامی حیات‌‌بخش تصویر شده است. قصاص از منظر صیانت از حقّ حیات جامعه، با آنکه به معنای مرگ و نابودی مجرم است و برای وی شرّ و تباهی است، چون لازمة جامعه (نوع انسان‌ها) است، خیری بزرگ را رقم می‌زند. اجرای قصاص یکی از اسبابی است که در پی تداوم حیات جامعه را به دنبال دارد (نوری، 1394: 17). همچنین، گفته شده است: «در این آیه مراد از حیاتْ نفس قصاص نیست، بلکه مرادْ تشریع قصاص است که به حیات منتهی و ختم می‌شود (...) در مورد مقتول هم، کسی که می‌خواهد او را بکشد، زمانی که از قصاص بترسد و دست از قتل بکشد، پس او نیز زنده می‌ماند» (رازی، 1420ق: ج۵، 229). از این رو، هدف از قصاص حیات است و قول به اینکه قصاص برای تشفّی تشریع شده است مصداق اجتهاد در مقابل نص است. همچنین، تشفّی اختصاص به رابطة خویشاوندی و سببی ندارد، بلکه در وجود زوجین نیز این عاطفه و احساس وجود دارد که هر کدام از زوجین مایة آرامش دیگری است، همانطور که وجدان نیز بر آن شهادت می‌دهد (صانعی، 1382: 477).

پنجم، شیخ طوسی از ابن ابی لیلی نقل کرده بود که زوجین از قصاص ارث نمی‌برند، به این دلیل که زوجیّت پس از وفات از بین می‌رود و ارث بردن از قصاص به خاطر تشفّی است، حال آنکه پس از پایان زوجیّت، نسب و تشفّی وجود ندارد (شیخ طوسی، 1407ق: ج۵، 179). صاحب نظام الارث در این خصوص پاسخ می‌دهد این نظر ضعیف است، زیرا زوجیّت با وفات از بین نمی‌رود، چراکه زوج می‌تواند پس از وفات زوجه او را غسل دهد. به فرض اینکه قبول کنیم با وفات زوجیّت از بین می‌رود، تشفّی دایر مدار زوجیّت نیست، به طوری که اگر زوجیّت از بین برود تشفّی هم وجود نداشته باشد، بلکه دایر مدار عاطفة بین آن دو است (سبحانی، 1415ق: 79). این سخن کاملاً صحیح است که تشفّی دایر مدار عاطفه است و میان زوجین در بسیاری موارد رابطة عاطفی و روانی بالایی وجود دارد، خصوصاً زوجینی که سال‌‌های زندگی را در کنار هم سپری کرده‌اند و از زندگی رضایت دارند و با قتل یکی، دیگری دچار تألّمات روحی بسیار می‌‌شود و با مشکلات عاطفی و روحی فراوانی روبرو می‌شود. در واقع، می‌توان ادّعا کرد به سبب این وابستگی عاطفی، زوجین بیشتر از سایر خویشاوندان نیازمند تشفّی و آرامش هستند و نیز نیازمند دارا بودن حقّ قصاص؛ زیرا برای زوجین امکان قصاص قاتل کسی که با او پیوند عاطفی و روحی داشته و عمری را با او سپری کرده‌‌اند بسیار مهم است. امروزه مطالعات جامعه‌‌شناختی و رویّة قضایی نشان می‌دهند که موضوع قصاص برای زوجین دارای اهمیّتی هم‌سنگ یا برتر از ارث است (کشاورز، ناصری مقدّم، ۱۳۸۸: ۲۲۵). در واقع، ورثه با از دست دادن مورّث خود، دچار تألّمات روحی و روانی و آسیب‌های اجتماعی می‌‌شوند و تکیه‌گاه خود را از دست می‌دهند و بدین جهت قصاص و دیه مابه ازای خسارات مادی و معنوی‌‌ای است که از فقدان مورّث به آنان وارد شده است (مرادی، 1395: 17).

6. امضایی بودن حقّ قصاص

برخی از احکام مربوط به مسائل اجتماعی مانند حقّ قصاص از جمله احکام امضایی هستند. احکام امضایی به گونه‌ای هستند که در جوامع دیگری که از لحاظ فرهنگی و خصوصیّات اجتماعی تکامل بیشتری دارند کارآمد نیستند، بلکه به طور موقّت توسّط شارع در شرایطی خاص امضاء شده‌اند. با توجّه به این مقدّمات، احکام امضایی قابل اجتهاد هستند و می‌توان آنها را تغییر داد. منظور از اجتهاد آن است که فقیه مقاصد شریعت را در نظر می‌‌گیرد و با شناختی که از عصر خویش دارد آن را در چارچوب‌‌ها و صورت‌های آن روزگار می‌ریزد. بنابراین، در خصوص آن دسته از احکام که توقیفی نیستند و امضایی هستند، با رجوع به عرف و سیرة عقلاء و نحوۀ اجرای حکم توسّط آنها در زمان امضای آن، می‌توان به مفاد و شرایط حکم دست یافت (هاشمی شاهرودی، 1388: ج۳، 355). مهم‌‌ترین وجه تمایز احکام تأسیسی از احکام امضایی همین است که در حکم تأسیسی، شرایط، قلمرو و مفادّ حکم مستخرج از ادلۀ شرعی هستند، در حالی ‌که در احکام امضایی، با رجوع به عرف و سیرۀ عقلاء، نوع و نحوۀ اجرای حکم توسّط آنها در زمان امضای حکم از سوی شارع، به مفاد و شرایط حکم دست می‌یابیم (خوئی، 1414ق: ج۱، 98) و تشخیص موضوع و شرایط و قلمرو حکم مورد نظر، با رجوع به عرف مشخّص می‌شود. تا زمانی که موضوع مورد نظر با شرایط و قلمرو گذشتة آن موجود است، حکم آن نیز همان حکمی است که شارع امضاء کرده است. امّا زمانی که موضوع آن تغییر کرد و شرایط گذشتة آن دگرگون شد، حکم نیز تغییر می‌کند. شرایط زوجین امروز با زوجین زمان صدر اسلام تغییراتی زیاد کرده است؛ در دورة جاهلیّت زن پس از ازدواج به ملکیّت مرد در می‌آمد، به طوری‌ که هرگاه مردی از دنیا می‌رفت و همسر و فرزندانی بجا می‌گذاشت، در صورتی که آن همسر نامادری فرزندان بود، نامادری را مانند اموال او به ارث می‌بردند (طباطبائی، 1374: ج۴، 402). زن در دوران جاهلیّت همیشه خادم مرد بود و کمتر می‌شد که به مقام یار و مصاحب وی ترقّی کند (دورانت، 1366: ج۴، 202). حقّ قصاص از احکام امضایی است که مشمول گذشت زمان می‌شود، زیرا زوجین عصر صدر اسلام با زوجین امروز تفاوت بسیار دارند، نگاه زوجین به یکدیگر و هدف از ازدواج کاملاً متفاوت از نگاه زنان و مردان صدر اسلام است. بی‌‌گمان این حکم امضایی از جامعۀ عرب پیش از اسلام تأثیر پذیرفته است.^[5]

7. برتری نسب در زمان تشریع حکم قصاص

تمایل اعراب مسلمان به عصبیّت قبیله‌ای و نادیده گرفتن توصیه‌های مؤکّد پیامبر (ص) دربارة کنار گذاشتن عصبیّت جاهلی، به دلیل رسوخ عمیق باورهای جاهلی بین اعراب تازه مسلمان بود. اهمیّت عصبیّت قبیله‌ای تا جایی بود که برخی از آنها، اسلام را بر اساس بینش اجتماعی مبتنی بر عصبیّت پذیرفته بودند (محمّدی، 1394: 110). جایگاه نسب و سبب در زمان تشریع حکم یکسان نبوده است. اعراب جاهلی به نسب اهمیّت و اعتباری فوق‌‌العاده می‌‌دادند و در حفظ آن تلاش فراوان داشتند و اساس اصلی پیوندهای فردی و اجتماعی خود را بر مبنای خون مشترک و نسب واحد تفسیر می‌کردند. نسب نزد آنها، تنها پسران و مردان بوده است. در میان اعراب جاهلی همانطور که دختر و به طور کلّی جنس مؤنّث از ارث بردن محروم بود و به تبع آن، فرزندان او نیز از جد یا جدّة خود ارث نمی‌بردند، از طریق دختر نسل پدری دوام نمی‌یافت و فرزندان او، فرزندان پدرش محسوب نمی‌شدند و نسل تنها از طریق پسر منتقل می‌شد. به عبارت دیگر، نسب اشخاص به پدرانشان متّصل می‌شد و از مادران نسب نمی‌بردند (الهی‌‌زاده، 1381: 115). اعراب پسران را بر دختران ترجیح می‌دادند و این در جامعه‌‌ای قبیله‌ای که مبتنی بر نسب بود موضوعی طبیعی به شمار می‌آمد (سالم، 1380: 350). در واقع، آنها ارزش نسب را بیش از سبب می‌دانستند. برای مثال، در ارث این‌گونه است که عدّه‌ای از طریق نسب ارث می‌برند و گروهی نیز به واسطة سبب. برای نمونه، پسر دایی و پسر عمو که امروزه بنا به شرایط و نوع زندگی‌ها که دیگر قبیله‌ای یا عشیره‌ای نیست و ممکن است هیچ ارتباطی هم با متوفّی نداشته باشند ارث می‌برند، ولی ربیبه (دامن پرورده زوج) که غالباً عمری را در کنار زوج گذرانده است از او ارث نمی‌‌برد؛ اگرچه محرمیّت وجود دارد، ارث‌بری نیست. بدین ترتیب، اسلام رابطة سببی میان ربیبه و ناپدری را همسنگ دیگر روابط نسبی، موضوع ارث قرار نداده است. اگر در اینجا رابطة سببی موضوع ارث قرار نگرفته چه اشکالی دارد که در رابطة سببی دیگری (زوجیّت)، موضوع ارث قرار نگرفته باشد؟ اگر به دلیل دگرگونی روابط خانوادگی، ارث‌‌بری حقّ قصاص را بین زوجین بپذیریم، چرا ارث‌‌بری برای مثال ربیبه از ناپدری یا بالعکس را نپذیریم؟ مگر اینکه گفته شود که در باب قصاص ادلّة لفظی و عموماتی وجود دارند که می‌‌توانند زوجین را هم شامل شوند، امّا این قبیل ادلّة لفظی و عمومات در ارث‌‌بری بین برای مثال ربیبه و زوج وجود ندارند. این ملاک یادآور اعصار کهن است که خون از چنان اهمیّتی برخوردار بود که بسیاری از حقوق غیر هم‌خون‌‌ها را از میان می‌‌برد. به نظر می‌رسد حداقل در موضوع حاضر هیچ برتری‌‌ای بر پیوند نسبی وجود ندارد، بلکه می‌توان مدّعی شد که رابطة سببی برتری دارد، چراکه این رابطه مبتنی بر یک نوع اراده و انتخاب است و طرفین مسئولیّت‌ها و تکالیف مربوط را با آگاهی و اراده بر می‌گزینند و طبیعی است که چنین فردی، که در راه انعقاد حقّی متحمّل زحمات و تلاش‌های بسیار شده است، در صورت منتفی شدن این حق (به واسطة قتل همسر) از نظر روحی زیان بیشتری می‌بیند (کشاورز، 1388: 225).

بر قانونگذار لازم است تا همة اطراف قانون ارث‌‌بری حقّ قصاص را به عنوان قانونی جامع در نظر بگیرد؛ زیرا اگر حکم عدم ارث‌‌بری حقّ قصاص زوجین بنا بر شرایط قبیله و نسب در آن عصر و دوره عادلانه و عاقلانه بوده است، در شرایط زندگی امروز، که زوجین از هیچ تلاشی برای ساختن یک زندگی مطلوب دریغ نمی‌کنند، نه عادلانه است و نه عاقلانه، بدین سبب که جایگاه خانواده، عشیره، قبیله، ولیّ‌‌دم و ... همگی دگرگون شده است. امروزه زوج و زوجه به یکدیگر به عنوان دو شریک کاملاً یکسان در زندگی نگاه می‌‌کنند. رضایت زناشویی یکی از عوامل مؤثّر در ثبات خانواده‌ها و در عین حال بهداشت روانی همسران و فرزندان است. امنیّت عاطفی، مقاومت‌‌پذیری در برابر مشکلات و ... از مؤلّفه‌های مهمّ زندگی مشترک هستند که با تأثیرگذاری بر روابط زن و شوهر مسیر حرکت را برای طرفین ازدواج هموار و رضایت‌‌بخش می‌کنند (حاتمی، حبی، اکبری، 1388: 14). از این رو، زوجینی که سالیان سال در خوشی‌‌ها و ناخوشی‌‌ها با هم زندگی کرده‌اند و بیشترین ساعات عمر خود را با هم سپری کرده‌‌اند چگونه است که از حقّ قصاص محروم می‌شوند و دیگرانی که این قرابت و نزدیکی را با آنان نداشته‌اند صاحب حق هستند. در شرایط کنونی جامعه که قانونگذار به دنبال ایجاد شرایطی مطلوب برای زوجین جهت زندگی‌‌ای ایده‌آل است، می‌توان پیشنهاد کرد حقّ قصاص زوجین را به رسمیّت بشناسد.

نتیجه

با تأمّل در ادلّة محرومیّت زوجین از حقّ قصاص درمی‌یابیم که این ادلّه برای استثناء زوجین از ورّاثی که حقّ قصاص را به ارث می‌‌برند کافی نیستند و عموم ادلّة ارث شامل زن و شوهر نیز می‌شود، زیرا:

1. مسئلة ارث بردن حقّ قصاص زوجین از احکام عبادی و توقیفی نیست که متناسب با زمان و مکان و شرایط جامعة امروزی تغییرپذیر نباشد، بلکه از احکام امضایی است که قطعاً از جامعۀ عرب پیش از اسلام تأثیر پذیرفته است. باید گفت نسب در زمان تشریع حکم، یعنی صدر اسلام، در بین اعراب جایگاهی خاص داشت و آنها ارزش آن را بیش از سبب می‌دانستند، امّا امروزه آن جایگاه دگرگون شده است.

2. اجماع مورد استناد نمی‌تواند دلیل مستقل باشد، بلکه اجماع منقول حجّت نبوده و اجماع محصّل نیز در این خصوص قابل تحصیل نیست و حجّیّت آن مورد خدشه است.

3. روایت مورد استناد هم دلالت لازم را نداشته و به دلیل ضعف سندی استنادپذیر نیست.

4. دلیل تشفّی افزون بر اینکه یک دلیل استحسانی است، اختصاص به رابطۀ خویشاوندی و نسبی ندارد، زیرا تشفّی به معنای تسکین و آرامش یافتن از خشم و غضب است و باعث آرامش شخص می‌شود. حتّی زوج و زوجه نیز در اثر کشته شدن همسر خود از نظر روحی متألّم می‌شوند و نیاز به تشفّی دارند.

5. خروج از اطلاقات و عمومات ادلّة ارث و قصاص و حکم کردن به محرومیّت زوجین از حقّ قصاص در صورتی امکان‌پذیر است که دلایلی قاطع برای خروج آن وجود داشته باشد، امّا دلیلی قاطع بر تخصیص و تقیید ادلّه در میان نیست. در نتیجه، زوجین همانند دیگر وارثان همچنان مشمول عموم حکم باقی خواهند ماند و همانند سایر وارثان از حقّ قصاص بهره‌مند خواهند شد. بنابراین، هیچ ‌یک از ادلّة محرومیّت زوجین از حقّ قصاص برای اثبات مدّعا کافی به نظر نمی‌‌رسد، بلکه عمومات ادلّة ارث می‌توانند بر استحقاق زوجین در ارث بردن حقّ قصاص دلالت داشته باشند.

6. اکثر فقها ارث زوجین از دیه را پذیرفته‌‌اند و از آنجا که بنا بر عقیدة مشهور دیه بدل از قصاص است و بدل هم تابع اصل است، پس اگر زوجین از دیه (بدل) ارث می‌برند از اصل (قصاص) هم ارث خواهند برد.

پیشنهاد می‌شود قانونگذار در مادة 351 قانون مجازات اسلامی تجدیدنظر کند و بهرمند شدن زوجین از حقّ قصاص را بپذیرد. اصلاح مادة مذکور می‌‌تواند بدین شکل باشد: «اولیای‌‌دم همان ورثة مقتول هستند و زن یا شوهر نیز حقّ قصاص را به ارث می‌‌برد».