جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق بین الملل بشر محور در حال ظهور

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

دانشگاه شهید مدنی اذربایجان

چکیده

امروزه مسائل مختلف حقوق بین الملل، از جمله مسئله جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای را
می توان از منظر دو پارادایم مختلف حقوق بین الملل بررسی نمود. در پارادایم کلاسیک مبتنی بر نظم
وستفالیائی و حاکمیت محور حقوق بین الملل و در بستر یافته های دیوان بین المللی دادگستری در رای
مشورتی ،1996صرف کاربرد سلاح هسته ای نه ممنوع بوده وبه طریق اولی نه یک جنایت بین المللی
قلمداد می شود. اما ما مدعی و شاهد ظهور تدریجی پارادایمی تازه در حوزه حقوق بین الملل هستیم.
پارادایمی که در آن ارزشهای بشری جایگاهی ویژه داشته و حاکمیت دولتها نمی تواند مانعی قطعی در
شکلگیری قاعده ای خاص به نفع بشریت شود. اگرچه بررسی برخی مسائل در چارچوب این پارادایم ممکن
است به نتایجی غیر قابل قبول از منظر پارادایم اول منتهی شود اما به هر حال آن واقعیتی است که در
نهایت جامعه بین المللی دولت محور بایستی دیر یا زود آن را بپذیرد. در این پاردایم در حال ظهور و تثبیت
ناشده حقوق بین الملل کاربرد سلاح هسته ای ناقض قواعد آمره و بر هم زننده نظم عمومی بوده و واجد
عناصر سه گانه متشکله جنایات بین المللی می باشد. از این رو کاربرد سلاحهای هسته ای از منظر این
پارادایم در حال ظهور، بر خلاف پارادایم کلاسیک حقوق بین الملل، می تواند یک جنایت بین المللی قلمداد
شود.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Criminalization of Use of Nuclear Weapons in Context of EmergingHuman Rights - Based of International Law

نویسنده [English]

  • Hojjat Salimi Turkaman
چکیده [English]

Nowadays, various subjects of international law, including
criminalization of use of nuclear weapons, can be studied from two
different aspects. In the classic paradigm of international law based on
Westphalian order and sovereignty–oriented approach and in light of
international court of justice(ICJ) findings, mere employment of
nuclear weapons is not forbidden and nor is considered as an
international crime. However it can be claimed that new paradigm is
coming up in international law. In This new paradigm based on
human values, sovereignty can’t prevent emergence of a rule on
benefit of human rights crucially. Although survey of some subjects
from this aspect could lead to unacceptable result in comparison with
the last paradigm, it is the fact that everyone has to believe it late or
soon. Use of nuclear weapons in context of this emerging and nonestablished international law is violation of international Jus Cogens
and public order and contains three forming elements of international
crimes. Then, in contrast to the classic paradigm of international law,
use of nuclear weapons can be considered as an international crime in
the new emerging paradigm.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Nuclear Weapons
  • international criminal law
  • International Crime
  • Human Values
  • International Criminalization
  • the Classic Paradigm and the Emerging Paradigm

مقدمه
سلاح هسته ای به عنوان آخرین دستاورد تکنولوژیک بشر در حوزه تسلیحات، مخرّبترین ابزار
نظامی ساخته بشر است. شدت اثرات ناشی از کاربرد آن حتی قابل قیاس با سایر سلاحهای
کشتار جمعی 1نیست. آثار غیر قابل کنترل و فوق العاده مهیب این سلاحها دیوان بین المللی
دادگستری را، در رای مشورتی)1996در خصوص ممنوعیت کاربرد سلاحهای هسته ای(، به این
نتیجه رهنمون ساخت که اثرات کاربرد سلاحهای هسته ای در زمان و مکان نگنجیده و کاربرد
آنها می تواند حیات انسانی، تمدن بشری و کل زیست بوم)اکوسیستم( را به نابودی بکشاند.2
تجربه تاریخی نیز خود گویای این واقعیت است. تلفات بسیار بالای ناشی از کاربرد سلاحهای
هسته ای در هیروشیما و ناکازاکی و تولد نوزادیهای ناقص الخلقه در طول این شصت و چند
سال حاکی از عمق فاجعه است.3
با توجه به اینکه در طول این شصت و چند سال از یک سو سلاحهای هسته ای از لحاظ کمی
و کیفی توسعه یافته و از سوئی دیگر عدم امکان کنترل یا دفاع موثر یکی از ویزگی های ذاتی
آنها شده است 4انتظار می رفت به تدریج با آشکار شدن هر چه بیشتر چهره خطرناک این
سلاح و خطرات ناشی از کاربرد احتمالی آنها ، جامعه بین المللی در قبال کاربرد این گونه
سلاحهای رویکرد قاطعانه گرفته و کاربرد آن را جرم انگاری کند؛ ولی تابه امروز به دلیل برخی
ملاحظات این امر محقق نشده است. چرا که بررسی رویکرد جامعه بین المللی در قبال کاربرد
سلاحهای هسته ای نشان می دهد که تا به امروز در این رویکرد هیچگونه ممنوعیتی عام و
مطلق، اعم از عرفی یا قراردادی، در خصوص کاربرد سلاحهای هسته ای وجود ندارد. اگرچه در
1
. نک: جمشید ممتاز، حقوق بین الملل سلاحهای کشتار جمعی ، مترجم : امیر حسین رنجبریان، )تهران
:انتشارات دادگستر ، ،(1375ص..12
2
. ICJ, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,
8 July, 1996, Para .35.
3
. در 6آگوست 1945آمریکا سلاح هسته ای موسوم به پسر کوچک) (little boyخود را بر فراز شهر ناکازاکی
منفجر نمود، که منجر به کشته شدن140000نفر شد. در 9آگوست، به فاصله سه روز، آمریکا این بار بمب هسته
ای موسوم به مرد چاق)(Fat manرا روی شهر هیروشیما منفجرنمودکه 100000را کشت.
See: Nuclear Weapons: History of Nuclear Weapons", p.1.
Available in: (http://www.comeclean.org.uk/articles.php?articleID=118)
4
. امروزه بالغ بر 29000کلاهک هسته ای با قدرتی نزدیک به 30برابر مخربتر از دو بمب استفاده شده علیه
ژاپن، در اختیار کشورها قرار دارد. با توجه به عدم وجود دفاع موثر در قبال آثار بسیار مخرب آن، انتظار میرود
تلفات ناشی از آن نیز تقریباً به همان اندازه افزایش یابد.
See: "Nuclear Weapons: Who Has Nuclear Weapons?” p.1
. Available in: (http://www.comeclean.org.uk/articles.php?articleID=110
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 63
برخی موارد، مثل معاهدات ناظر برایجاد مناطق عاری از سلاحهای هسته ای) ،١(NWFZاین
ممنوعیت قابل احراز است ولی کاملاً جزئی و محدود بوده و جنبه منطقه ای داشته و در موارد
دیگری مثل معاهده منع گسترش) 2(NPTو موافقتنامه های دوجانبه میان کشورهای دارنده
سلاحهای هسته ای در خصوص تحدید و کنترل تسلیحات، به مسئله کاربرد پرداخته نشده و
حتّی در برخی از موارد دیگر، مثل معاهده ممنوعیت جامع آزمایشات هسته ای، این معاهده
اصولاً لازم الاجرا نشده است. از این رو اگرچه همه این رویه ها درآینده می توانند به همراه
باورحقوقی الزام آور بین المللی) (Opinio Jurisدر شکل گیری یک قاعده عرفی در خصوص
ممنوعیت کاربردسلاحهای هسته ای موثر و سهیم باشند 3ولی تا به امروز این ممنوعیت به
عنوان شاخص جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای در روابط میان دولتها شکل نگرفته
است. از اینرو فارغ از برخی اصول کلی حقوق توسل به زور و حقوق بشر دوستانه بین المللی
حاکم برکاربرد کلیه تسلیحات، که می تواندتحت شرایطی خاص ممنوعیتی کلی در خصوص
کاربرد سلاحهای هسته ای به همراه داشته باشد، حقوق خاص سلاحهای هسته ای، فاقد چنین
ممنوعیتی کلّی است.
البته همه این مباحث در چارچوب پارادایم کلاسیک حقوق بین الملل مطرح می باشد؛
پارادایمی که در آن اراده دولتها مانع ازشکل گیری ممنوعیت صریح کاربرد سلاحهای هسته
ایبه عنوان یکی از عناصر اصلی جرم انگاری آن بوده است. در این پارادایم مفهوم حاکمیت بر
دادههای بشری سایه افکنده و مانع از اتخاذ موضع شدید وکیفری در قبال کاربرد سلاحهای
هسته ای شده است؛ پارادایمی که در چارچوب آن حتی دیوان بین المللی دادگستری، به عنوان
حقوقی ترین نهاد بین المللی نتوانسته حکم به ممنوعیت کاربرد سلاح های هسته ای دهد از
این رو در این پارادایم کلاسیک) حاکمیت محور( حقوق بین الملل، نه می توان صرف کاربرد
سلاح هسته ای را ممنوع دانست و نه آن را یک جنایت بین المللی قلمداد نمود.
امادر راستای تعدیل دیدگاه دولت محور به حقوق بین الملل بشر محور، بایستی در مفهوم
نظم حقوقی بین المللی قایل به تفکیک شد. نظم حقوقی بین المللی کلاسیک، که صرفاً حول
محور دولتها شکل می گیرد و نظم حقوقی جدید که حول محور حقوق و منافع بشریت شکل
می گیرد. این امر حاکی از وجود مرحله گذر خاص به سمت توسعه نظم حقوقی بین المللی
1
. Nuclear –Weapons –Free-Zone (NWFZ).
2
. Non Proliferation Treaty(NPT)
3
. See: ICJ, op.cit. p. 255, para.73.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/64فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
جدید می باشد. در این راستا امروزه ملتها انتظار یک نظم جهانی مبتنی بر نظم عمومی بین
المللی جدیدی را دارند که نمونه بارز آن نیاز به ایجاد نهادهای موثر برای برقراری عدالت
کیفری می باشد. به عبارت دیگر، یک نظم جهانی مبتنی بر قواعد حقوق بین الملل جدید.
از این رو در بررسی کلیه مسائل بین المللی)از جمله مسئله کاربرد سلاحهای هسته ای(
می توان از دو پارادایم مختلف به بررسی مسئله پرداخت. در پارادایم اول، تنها بازیگران جامعه
بین المللی، دولتها بوده و جامعه بین المللی کاملاً دولت محور و حاکمیت محور است. ولی در
پارادایم دوم حاکمیت دولتها در برابر رویکرهای بشری به حقوق بین الملل تا حدودی تعدیل
شده و آن اقتدار سابق را ندارد. رویکرد مبتنی بر پارادایم دوم به حقوق بین االملل رویکرد
جدیدی می باشد که در راستای توسعه وتحول تدریجی حقوق بین الملل قابل توجیه می باشد.
ملاک و ضابطه برای تشخیص و احراز تعدیل در حقوق بین الملل حاکمیت محور در درجه
اول اراده خود دولتهاست. دولتها دیر زمانی مسائلی همچون حقوق بشر، حقوق بشردوستانه،
نحوه برخورد با اتباع و ... را در حوزه صلاحیت انحصاری)قوانین( خود می دانستند و آن را
برخاسته از حاکمیت مطلق خود قلمداد می کردند، ولی به تدریج در رویه خود دولتها در قالب
معاهدات و عرف بین المللی این دایره صلاحیت انحصاری مندرج در بند 7ماده 2منشور
محدودتر شده و دیدگاه لوتوسی به حاکمیت )حاکمیت مطلق دولتها( که در رأی دیوان
دائمی دادگستری بین المللی در سال 1927در عوای فرانسه علیه ترکیه مطرح شده کم رنگتر
شده است. امروزه »جامعه بین المللی در کل«، 1که مفهومی اعم از دولتهاست، مفاهیمی
همچون مداخله بشردوستانه را در رویه و عرف بین المللی پذیرفته 2و موضوعات حقوق بشری را
در گستره صلاحیت انحصاری دولتها نمی داند. در کنار عملکرد دولتها عملکرد
موجودیتهائی مثل سازمانهای بین المللی، بالاخص سازمان ملل متحد) در بسترایجاد شورای
حقوق بشر، قطعنامه های مجمع عمومی و شورای امنیت وآرام متعدد دیوان بین المللی
دادگستری، موئد این برداشت و استدلال می باشد.
در کل می توان گفت امروزه نظام حقوق بین الملل در حال گذر از سمت حقوق بین الملل
دولت محور به سمت حقوق بین الملل بشر محور است . آن پارادیم مبتنی بر حاکمیت مطلق
دولتها در حال تغییر بر پارادایمی مبتنی بر ارزشهای بشری است. در این پارادایم در حال
1
. International Community as a Whole
2
. برای مطالعه بیشتر رجوع شود به: قاسم آقائی ، مداخله بشر دوستانه از ممنوعیت تا ضرورت، مجله پژوهش
حقوق و سیاست، شماره ،1383 ،11صص.55-111
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 65
ظهور که در آن ارزشهای بشری بر ارزشهای حاکمیتی غلبه دارند تحلیلها و بررسیهای
حقوقی احتمالاً به نتایج متفاوتی خواهند رسید؛ نتایجی که شاید از منظر پاردایم کلاسیک
حقوق بین الملل پذیرفته نیست. در این کار تحقیقی نیز در مقام بررسی مسئله جرم انگاری
کاربرد سلاحهای هسته ای ما پا را فراتر از پاردایم کلاسیک حقوق بین الملل نهاده و از منظر
پاردایم جدید بشر محور به حقوق بین الملل نگاه می کنیم. پاردایمی که هر چند تثبیت نشده
ولی در نهایت بدان سمت نیل می کند.
با این اوصاف این سوال به ذهن می رسد که در خصوص مسئله کاربرد سلا حهای هسته ای
تا چه اندازه حاکمیت و اراده دولتها می تواند تاثیر گذار باشد؟ آیا جامعه بین المللی امروزی
نمی تواند در راستای توسعه جایگاه بشر در تحلیلهای بین المللی، گامی به جلو برداشته و
علیرغم مخالفت تعداد محدود دولتهای برخوردار از سلاحهای هسته ای، به دلیل اینکه کاربرد
سلاحهای هسته ای ارزشهای بنیادین حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین المللی را نقض
می کند کاربرد آن را جنایت بداند؟ در کل، آیا امروزه در چارچوب پارادایم مبتنی بر ارزشهای
بشری، کاربرد سلاحهای هسته ای نبایستی جرم انگاری شده و به عنوان یک جنایت بین المللی
قلمداد شود؟ اینها همه مسائلی هستند که در چارچوب پارادایم جدید و نو ظهور حقوق بین
الملل که مبتنی بر ارزشهای بشری است، می توان به آنها جوابهای قانع کننده ای داد.
گفتار اول : بسط مفهوم پارادایم جدید حقوق بین الملل
هرچند در خصوص نقطه آغازین حیات حقوق بین الملل نمی توان نظر قاطعی داشت ولی در
خصوص ماهیت این حقوق می توان عنوان نمود که آن همیشه به تبع تغییر و تحولات صورت
گرفته در جامعه انسانی در حال تغییر و تحول بوده و چهره آن همیشه متفاوت از قبل می باشد.
بدین معنی که به اقتضای تکامل جوامع انسانی این حقوق نیز توسعه و تحول یافته است.یکی از
نقاط عطف تاریخی که بر اثر آن حقوق بین الملل روند تحولی فزاینده ای پیدا کرده است، 24
اکتبر ،1648زمان انعقاد معاهدات صلح وستفالی می باشد. با انعقاد این معاهدات، مفاهیم حقوق
بین الملل و جامعه بین المللی به معنای امروزین کلمه یعنی متشکل از دولتهای مستقل
دارای حاکمیت شکل گرفت ) .(Schreur, 1993 :447از آنجائیکه مفهوم حاکمیت برای
اولین بار در این معاهدات مطرح شده به آن حاکمیت وستفالیائی نیز می گویند (, 2003:872
.Jakson)
از مشخصات بارز حقوق بین الملل زاده معاهدات وستفالی این است که با مفهوم حاکمیت
مطلق دولتها پیوند خورده است. با این تعبیر جامعه بین المللی وستفالیائی اجتماعی از
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/66فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
واحدهائی است که واجد حاکمیت می باشند.این رویکرد وستفالیائی به حقوق بین الملل آثار
خاصی نیز به همرا دارد. در این رویکرد هیچ قدرتی فراتر از دولت وجود نداشته و قواعد حقوق
بین الملل اصولاً زمانی معتبر است که بخش عمده ای از دولتها بالاخص دولتهای بزرگ در
حوزه های مربوطه، به آن رضایت داده باشند. همچنین در این رویکردکشورها بایستی تا حد
امکان مستقل قلمداد شده و با توجه به ضرورتهای ناشی از صلح و امنیت بین المللی دولت
محور،کمترین محدودیت بر آزادی آنها وارد شود. این رویکردبه حقوق بین الملل برای بیش از
دو قرن منشأ ثبات در جامعه بین المللی بوده و از طریق ایجاد تضمینات قانونی بر علیه مداخله
خارجی، ایجاد سازمانهای بین المللی و توسعه حقوق بین الملل، نظم جهانی را پرورش داده و
در کل منشاء صلح و امنیت بوده است ).(Ibid:789
اما بعد از معاهدات وستفالی حقوق بین الملل به تدریج متحول شده است؛ چرا که جامعه بین
المللی و رابط بین المللی متحول شده است. اقتضائات جامعه بین الملل امروزی همان هائی
نیستند که جامعه اروپائی قرن هفده با آن مواجه بوده است. یکی از مهمترین تحولات مزبور به
جایگاه و نقش دولتها در نظام حقوق بین المللی بر می گردد. چرا که حقوق بین الملل بازیگران
دیگری را نیز در کنار دولتها پذیرفته است. سازمانهای بین المللی غیردولتی، شرکتهای فرا ملی
وحتی اشخاص خصوصی نیز وارد این عرصه شده اند. جامعه بین المللی دیگر منحصر به اجتماعی
از دولتهای حاکم نبوده و ساختار مبتنی بر قدرت انحصاری و مطلق دولتها در حال تغییر است
) .(Schreur, 1993: 449-456تحولاتی به تدریج در زمینه ساختاری حقوق بین الملل رخ
داده و منجر به تعدیل قدرت و حاکمیت مطلق دولتها شده است.1
1
. در حوزه حقوق بشر،) مثلاً در دیوان اروپائی حقوق بشر( افراد نیز حق طرح دعوی را دارند. در حوزه حقوق
داوریهای بین المللی) به عنوان مثال، در چار چوب کنوانسیون واشنگتن و ایکسید(افراد و شرکتهای خصوصی
نیز می توانند علیه دولتها طرح دعوی نمایند.در حوزه تجارت بین الملل، در مواردی مثل موافقت نامه گات و
اکنون سازمان تجارت جهانی ، عضویت محدود به واحدهای دولتی نیست؛ بلکه حق عضویت به سایر واحد هایی
که از استقلال و خود مختاری کامل در چارچوب روابط تجاری خارجی برخوردارند نیز داده شده است.در حوزه
حقوق بین الملل کیفری، بر طبق اصول نورنبرگ در قبال ارتکاب جنایات بین الملی مصونیت مقامات دولتی و
استناد به قوانین دولتی پذیرفته نیست. دادگاه ببین المللی کیفری نظامی نورنبرگ مقرر می دارد: زمانیکه قواعد
بین المللی که از بشر حمایت می کنند با قوانین دولتی در تعارض قرار گیرند بایستی قواعد دولتی کنار گذاشته
شوند. حقوق بین الملل امروزی این وضعیت مطرح شده در محکمه نورنبر گ را پذیرفته و آن را مورد تائید قرار
داده است و عنوان نموده که در حوزه جنایات جنگی اطاعت از قوانین داخلی پذیرفته شده نیست.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 67
در واقع امروزه حاکمیت و قدرت دولتها توسط اصولی همچون دموکراسی، حقوق بشر، حق
تعیین سرنوشت و... به چالش کشیده شده است. در این خصوص مفاهیمی همچون جنایات
جنگی، محیط زیست ، سلاح های کشتار جمعی و کشور های ضعیف و عقب مانده، همگی
موانعی را بر سر راه دکترین حاکمیت مطلق دولتها ایجاد می کنند ).(Jakson,2003:788
از این رو اگرچه هنوز هم دولتهای حاکم نقش اساسی در سیستم حقوق بین الملل دارند و
هیچ سند قطعی در این خصوص وجود ندارد که این سیستم در حال فرو ریختن است، ولی به
نظر می رسدکه ساختار کلاسیک حقوق بین الملل دیگر نمی تواند جوابگوی ساختار غیر
متمرکز امروزی شود. به این دلیل است که ادبیات جدید در خصوص حاکمیت روی انحراف از
اصل حاکمیت وستفالیائی تاکید دارد ) .(A. Lake, 2003:321بدین معنی که در این راستا
لازم است که به دلیل تغییر ساختار جامعه بین المللی، حقوق بین الملل و حاکمیت دولتها
تغییریافته و تعدیل شود .1در واقع انتظار می رود جامعه بین المللی برای هماهنگی با تحولات
رخ داده در حوزه های مختلف، مفهوم کلاسیک و وستفالیائی حاکمیت را تغییر داده و مفهوم
حاکمیت مدرن را جایگزین آن سازد. یعنی تعریفی پویا و مجدد از حاکمتی وستفالیائی. بدین
منظور بایستی پلی میان اخلاق و قواعد حقوقی ایجاد شده (P.Nagan, FRSA and
) Hammer,2003,169و مفهوم حاکمیت مجددأ تعریف شود یعنی حاکمیت مشروط و
1
. اما ظهور این موجودیتها در عرصه بین المللی، که عمدتاً نیز حاصل تغییر رویکرد حاکمیت محور به بشر محور
بودن حقوق بین الملل در پرتو توسعه مکاتب جامعه شناختی می باشد، تنها در آن حوزه های از حقوق بین الملل
تحول ایجاد نموده که تئوری حاکمیت مطلق دولتها در مقابل ارزشهای انسانی تا حدودی تعدیل شده است. از
سوئی دیگر، امروزه افکار عمومی بین المللی در راستای افزایش جایگاه فرد در ساختار جامعه بین المللی، چه
بصورت مستقیم و چه بصورت غیر مستقیم و در قالب سازمانهای غیردولتی، در برخی از حوزه های حقوق بین
الملل اثر گذار شده است. اما حوزه کنترل تسلیحات و خلع سلاح به دلیل در میان بودن مسائل امنیتی، همچنان
دولت محور و حاکمیت محور است. چرا که در این حوزه ، دولتها بیشتر اولویت را همچنان برای امنیت ملّی خود
قائل می شوند. حوزه ای که عمدتاً بر داده های حاکمیتّی مبتنی است. از این رو سازمانهای بین المللی غیر
دولتی علیرغم توسعه کمی و کیفی خود و همچنین افکار عمومی بین المللی با وجود تلاش های چندین و
چندساله، بدلیل برخورد با مانع عظیم حاکمیت، نتوانسته اند این حوزه را آنچنان که باید و شاید تحت تاثیر قرار
دهند. بنابراین به رغم وجود بالغ بر 20سازمان بین المللی غیر دولتی مهم در این حوزه و مخالفتهای گسترده
مردمی در کشورهای مختلف تاثیر گذاری اینها روی مساله ممنوعیت کاربرد سلاح های هسته ای به نظر ناچیز
می رسد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/68فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
مقید به جای حاکمیت مطلق دولتها. در این بستر مفهوم کلاسیک حاکمیت توسط فرایند ها
و ساختارهای نظم جهانی و منطقه ای در حال تغییر، در حال شکل گیری مجدد خواهد بود. و
حاکمیت مشروع، در چارچوب حقوق و اخلاق، با حفظ و رعایت ارزشهای حقوق بشری و
دموکراسی پیوند خورده و مرزهای میان کشورها از منظر حقوق و ارزشهای بشری و اخلاقی
اهمیت کمتری خواهند یافت. در چارچوب جامعه بین المللی گسترده تر، قواعد حاکم بر جنگ،
سیستمهای تسلیحاتی، جنایت جنگی، حقوق بشرو محیط زیست و...ترتیبات دولتی سابق را
تغییر داده و تعدیل خواهد نمود ).(١H.Jakson, 2003:801
این وضعیتها و تغییرات همگی حکایت از گذر از پاردایم کلاسیک حقوق بین الملل به
سمت پارادایم جدید دارند. روندی که کوفی عنان در گزارش خود به مجمع عمومی سازمان
ملل متحد به زبانی شیوا آن را چنین بیان نموده است:»نهادهای بعد از جنگ جهانی دوم برای
جهانیملی) (National worldساخته شده بودند در حالیکه ما امروز در دنیای
جهانی)(Globalwordزند گی می کنیم . عصر جهانی شدن نیاز به اشتغالات جهانی دارد هر
گونه تحولی در برداشتمان از حاکمیت دولتی در ابتدا با عدم اعتماد، سوء ظن و رفتار خصمانه
مواجه خواهد شد. اما آن تحولی است که نهایتاً بایستی به آن خوشامد بگوییم.« -(Ibid: 777
787)
حقوق بین الملل کیفری یکی از شاخه های حقوق بین الملل است که در آن امروزه به تدریج
ارزشهای بشری جایگاه ویژه یافته و حتی در مواقعی بر داده های حاکمیتی مرجح شناخته
شده است. در این شاخه حقوقی شمه هائی از پارادایم نوظهور حقوق بین الملل دیده می شود.
در واقع حقوق بین الملل کیفری در بستر تعریفی جدید از حاکمیت دولتها و اراده آنها، نوید
بخش گذر از سمت پارادایم کلاسیک حقوق بین الملل به سمت پارادایم جدید حقوق بین المل
می باشد.
1
. بایستی در این خصوص به دونکته مهم نیز توجه داشت (1در مفهوم نوین از حاکمیت ، حاکمیت تعدیل
می شود نه اینکه کلاً حذف شود. چرا که حذف کامل و یکباره مفهوم حاکمیت دولتی ممکن است به برخی از
اصول و قواعد بنیادین حقوق بین الملل لطمه وارد سازد. (2از آن جایی که حاکمیت مفهوم بنیادین برای درک
حقوق بین الملل کلاسیک است از این رو تغییر در آن می تواند برداشت افراد را از حقوق بین الملل به مخاطره
اندازد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 69
گفتار دوم: کاربرد سلاحهای هسته ای به عنوان یک جنایت بین المللی
بررسی مسئله جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای نیاز به آشنائی مقدماتی با نحوه جرم
انگاری بین المللی و تطبیق کاربرد مزبور با مولفه ها و عناصر لازم برای جرم انگاری در بستر
پارادایم در حال ظهور حقوق بین الملل دارد، که به ترتیب بدانها پرداخته می شود.
بند اول: فرایند جرم انگاری بین المللی
بیشترین الزام حقوقی و آخرین گام در فرایند توسعه رژیمهای حقوقی کیفری، مرحله جرم
انگاری است) (Bantekas, 2007.18بدین معنی که اقداماتی که مخّل نظم اجتماعی و
امنیت حیات جمعی بوده و خطر تهدید منافع جمعی را به شدید ترین حالت به همراه دارند
بایستی از سوی قانونگذار به عنوان یک جرم شناخته شده و شدیدترین واکنش جمعی در قبال
ارتکاب آن صورت گیرد.
اصولاٌ در حقوق کیفری هر فعل یا ترک فعلی که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد
جرم است. از این رو جرم رفتاری است که قابل مجازات باشد. بنابراین به صرف اینکه رفنتاری
ممنوع باشد آن عمل را نباید جرم دانست. باید ممنوعیت رفتار توام با ضمانت اجرای کیفری
باشد تا آن عمل جرم تلقی شود. به عبارت دیگر فرد رفتاری را مرتکب شده باشد که قانونگذار
برای ارتکاب آن مجازات تعیین کرده است. از این رو قواعد مربوط به جرم انگاری واجد دو
ویژگی مهم هستند. اولاً اینکه ویژگی های رفتاری را که در نهایت جرم تلقی می شود را تعیین
می کنند. ثانیاً بحث مجازات چنین نوع رفتارهائی را مطرح می کنند. این دو ویژگی همچنین
در عرصه قواعد کیفری بین المللی مطرح بوده و در تبیین مفهوم جنایت بین المللی و احراز
وجود قاعده کیفری بین المللی نقش اساسی دارند. بطوریکه در احراز وجود قاعده کیفری بین
المللی و تعریفی که از مفهوم جنایت بین المللی ارائه می شود، بایستی به ویژگیهای اساسی
قاعده کیفری بین المللی، یعنی ارتکاب رفتار ممنوعه و قابل مجازات بودن آن توجه داشت.
در نقطه برایند تعاریف متعدد از مفهوم جنایات بین المللی، آن عبارتست از فجیع ترین و
شنیع ترین رفتار اجتماعی که شدت زیان رسانی آن به جامعه بین المللی به حدی است که به
دلیل خدشه به نظم عمومی بین المللی و صلح و امنیت بشری ،1جامعه بین المللی در قبال آن،
1
. به نظر کمیسون حقوق بین الملل، اگرچه جنایت بر علیه صلح و امنیت بشری، ناشی از نقض فاحش یک تعهد
بین المللی، اهمیت اساسی برای حفظ صلح و امنیت بین المللی دارد، اما صلح و امنیت بین المللی متفاوت از صلح
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/70فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
واکنش شدید از خود نشان داده و آنرا به دلیل نقض فاحش و شدید تعهدات وارزشهای
بنیادین جامعه بین المللی، متصف به این عنوان ) جنایت بین المللی( نمودهاست. بنا به این
تعریف، برای اینکه رفتاری )اعم ازفعل یا ترک فعل( یک جنایت بین المللی قلمدادشود بایستی
تعهدات وارزشهای بنیادین جامعه بین المللی را نقض کند و شدت اثر نقض روی ساختار
اجتماعی ونظم عمومی بین المللی به حدی باشد که »جامعه بین المللی در کل«، آنرا جنایت
بین المللی تلقی کند.
درعرصه حقو ق بین المل کیفری، مثل سایر حوزه های حقوق بین الملل، رویه دولتها عامل
مهمی در ایجاد قواعد می باشد. بنابراین ماهیت و طبیعت زشت یک عمل، به تنهائی برای
جنایت قلمداد شدن آن عمل کافی نیست؛ اگرچه این امر می تواند انگیزه لازم برا ی جرم
انگاری آن عمل را تشکیل دهد. اساساً تعیین اقدامات و رفتار های مشمول تعریف جنایات بین
المللی و یا به عبارتی دیگر فرایند جرم انگاری بین المللی در پرتو آخرین رخدادها ی حوزه
اخلاق، حقوق و عدالت کیفری هر روزگاری صورت می گیرد )کیتی شیایزری، .(14:1383از
اینرو دایره مفهوم جنایت بین المللی همیشه متغیر بوده و در گذر زمان مصادیق زیادی در
گستره آن قرار گرفته اند. گرچه در طرح پیش نویس 1996کمیسیون حقوق بین الملل تحت
عنوان جنایات بر علیه صلح و امنیت بشریالنهایه جنایات معدودی 1گنجانده شد 2ولی
متخصص برجسته حقوق بین الملل کیفری، شریف باسیونی، تا به امروز 25جنایت بین المللی3
و امنیت بشری است. به نظر کمیسیون حقوق بین الملل صلح و امنیت بین المللی عبارتست از وجود حالت عدم
جنگ و اشاره بر روابط صلح آمیز میان دولتها دارد، در حالیکه صلح و امنیت بشری شامل موارد گسترده تری
می شودو نه تنها اعمال ارتکاب یافته از سوی یک دولت بر علیه دولت دیگر را شامل می شود، بلکه حتی اعمال
ارتکاب یافته از سوی یک دولت بر علیه افراد را نیز شامل می شود. از سوئی دیگر عبارت صلح و امنیت بین المللی
مندرج در فصل 7منشور مفهومی عینی تر از صلح و امنیت بشری است.
See: Nina H.B. Jorgensen, The Responsibility of States for International Crimes,
(New York: Oxford University Press, 2000. p.132.
1
. این جنایات شامل موارد زیر بود: جنایت تجاوز ، جنایت علیه بشریت، جنایات جنگی،جنایت زنوسید، جنایت
بر علیه سازمان ملل و کارکنان آن.
2
.see:
http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/7_4_1996.pdf-
3
. این جنایات شامل تجاوز ، جنایت علیه بشریت، جنایات جنگی ،جنایت بر علیه سازمان ملل واعضای آن، تصرف
یا استفاده غیر قانونی از سلاحها،سرقت مواد هسته ای، مزدوری ،آپارتاید، برده داری، شکنجه، آزمایشات غیر
قانونی روی انسان، دزدی دریائی، هواپیما ربائی، اعمال غیر قانونی بر علیه دریانوردی، اعمال غیر قانونی بر علیه
اشخاص مورد حمایت بین المللی، گروگانگیری افراد غیر نظامی، اعمال غیر قانونی بر علیه پست، قاچاق مواد
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 71
را احصاء نموده است. ) (Bassiouni, 1999:47بنابراین اگرچه»مبنای حقوق بین الملل
همبستگی عملی بوده« )هدایت االله فلسفی، (85 :1370و قانونگذاری بین المللی حاصل توافق
میان دولتها می باشد نه ناشی از اعمال قدرت فرادولتی، بطوریکه اصولاً نمی توان کشورها را
برخلاف خواست و اراده شان نسبت به پذیرش قواعد حقوقی ملزم نمود. ولی با همه این
مسائل ، حقوق بین الملل، به عنوان حقوق حاکم بر جامعه بین المللی، توانسته است برخی از
اقداماتی که به نظر جامعه بین المللی دارای مولفه های لازم برای جنایت تلقی شدن است رابه
عنوان جنایت بین المللی به رسمیت بشناسد.
ماهیت همه جنایات و تعاریف آنها، نشان می دهد که هیچ مبنای دکترینی ویژه وجود ندارد
که مبنای حقوقی دقیق، برای درج یک عمل معین در گروه جنایات بین المللی باشد. تنها
مبنائی که برای جرم انگاری وجود دارد عملی و تجربی است. با وجود این، در رویکرد تجربی
به جنایات بین المللی نیز، برای درج یک عمل در لیست جنایات بین المللی، آن عمل یا
بایستی شامل عنصر ملی یا شامل عنصر بین المللی باشد. به عبارت دیگر رفتار مطروحه یا
بایستی به سطحی بر سد که آن یک جنایت بر علیه جامعه بین المللی تلقی شود یا ارتکاب
عمل مزبور بایستی روی منافع بیش از یک کشور تاثیر بگذارد.1
مخدر، تخریب یا سرقت منابع ملی، اعمال غیر قانونی بر علیه محیط زیست، قاچاق وتوزیع بین المللی اشیاء
شهوت انگیز، قطع کابلهای زیر دریائی بین المللی، ارتشاء مامورین دولتی خارجی.
1
. تا به امروز دکترین حقوق بین الملل کیفری معنی و محتوی هیچ از یک از این دوعنصر) بین المللی و داخلی( را
تعیین نکرده است. بالاخص هیچ معیار ویژه ای برای تعیین اینکه آیا یک نوع رفتار ویژه به آن سطح از غیر قانونی
بودن رسیده است تا در قالب یک عنصر بین المللی تعریف شود، وجود ندارد. در خصوص عنصر بین المللی تنها
می توان عنوان نمود که ارتباط با مهمترین ارزشهای جامعه بین المللی، از طریق یک ویژگی مشترک، موسوم به
عنصر بین المللی منجر به ایجاد جنایات بین المللی می شود. با این برداشت، حمله به ارزشهای بنیادین بین
المللی)صلح، امنیت و رفاه ( منجر به شکل گیری یک جنایت در ابعاد گسترده می شود که جنایت برطبق حقوق
بین الملل قلمدا د می شود.
البته برخی بر این باورند که امروزه در فرایند جرم انگاری بین المللی لزوماً نیازی به وجود عناصر فراملی و بین
المللی نیست. نمونه بارز آن نقضهای حقوق بشردوستانه ارتکاب یافته در مخاصمات مسلحانه داخلی است، که
واجد عنصر بین المللی نیست، مگر اینکه سایر کشورها تصمیم به مداخله بگیرند.که این امر خود حاکی از تحولی
است که در جامعه بین المللی در خصوص قلمرو حاکمیت دولتها صورت گرفته است
see: a)Chaerif Bassiouni, op.cit., p.331
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/72فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
در کل با بررسی دکترین 1می توان به این نتیجه رسید که امروزه هیچ معیار دکترینی برای
طبقه بندی گروههای ویژه از اعمال، تحت عنوان جنایت بین المللی وجود ندارد. تنها مسئله
seeB): Ilias Bantekas and Susan Nash, op.cit. p.9.
1
. الف ( آ نتونیو کاسسه معتقد است جنایت بین المللی واجد خصوصیات زیر می باشد:
(1قواعد مورد نقض) اعم از عرفی یا معاهده ای( از ارزشهائی حمایت می کنند که برای کل جامعه بین المللی
مهم تلقی شده و متعاقباً برای همه کشورها وافراد الزام آور ند.(2یک نفع عمومی در مبارزه با چنین جرائمی،برای
جامعه بین المللی در مفهوم جدید آن متصور است. (3نهایتاً اینکه اگر مرتکب در یک ظرفیت رسمی عمل کرده
باشد، چه بصورت دوفاکتوو چه به صورت دوژوره ، کشوری که شخص به نمایندگی ازسوی آن، عمل متخلفانه را
مرتکب شده است از حق استناد به مصونیت ماموران دولتی بر طبق حقوق بین الملل عرفی محروم می شود.
see : Antonio Cassese, International Criminal Law , second edition, ( London:
Oxford University Press,2008), pp.11-12
ب( شریف باسیونی، با بررسی 20جنایت بین المللی، شرایط لازم برای تلقی یک عمل ممنوعه به عنوان یک جنایت
بین المللی را، در یک رویکرد تجربی، چنین برمی شمارد : (1وجود یک کنوانسیون بین المللی که عمل مزبور را
یک جنایت بین المللی تلقی کند.(2تصدیق حقوق بین الملل عرفی مبنی بر اینکه عمل مزبور یک جنایت
بین المللی تلقی می شود. (3تصدیق اصول کلی حقوق بین الملل مبنی بر اینکه عمل مزبور نقض قواعد حقوق
بین الملل بوده و در خصوص آن طرح پیش نویس یک کنوانسیون یا کنوانسیون ممنوع کننده آن رفتار نزد
سازمان ملل متحد وجود دارد. (4ممنوعیت چنین رفتاری به موجب کنوانسیونهای بین المللی مورد تائید باشد؛
) اگر چه لزوماً بیان نکند که آن یک جنایت بین المللی است( و اینکه در نوشته های محقّقین چنین ویژگی در
خصوص آنرفتار، به رسمیت شناخته شده باشد.
See:Chaerif Bassiouni, op.cit., p.330
ج( باری کلمن معتقد است یک رفتار تنها زمانی یک جنایت بین المللی تلقی می شود که این سه شرط زیر وجود
داشته باشد : (1طراحی، مشارکت یا ارتکاب عمل بایستی شامل بیش از یک کشور شود؛ خواه به این دلیل که،
الف( اتباع کشورهای مختلف در ارتکاب آن مشارکت دارند یا، ب( قربانیان از اتباع کشورهای مختلف باشند و یا،
ج( وسایل و شیوه های بکار گرفته شده، مرزهای بین المللی را در می نوردد.(2رفتار بایستی یا: الف( منافع جامعه
بین المللی را تهدید کند یا، ب( مکانیزمهای حقوقی بین المللی را برای جلو گیری یا کنترل موثر ارتکاب این
اعمال پیش بینی کند.(3رفتار مزبور شامل عناصر مجرمامه بر سمیت شناخته شده بین المللی شود، بطوریکه
متّهم را با هشدار غیر قانونی بودن عمل مواجه سازد، به عبارت دیگر هیچ گونه جنایت و مجازاتی بدون قانون،
وجود ندارد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 73
تعیین کننده این است که آیا یک رفتار ویژه به این دلیل که آن جنایتی بر علیه جامعه بین
المللی است یا روی منافع کشورهای متعدد تاثیر می گذارد از طریق منابع حقوق بین الملل، به
عنوان یک جنایت بین المللی تلقی شده است یا نه؟ در این خصوص حقوق بین الملل معیاری
دقیق برای تعیین جنایات بین المللی پیش بینی نکرده است (Dugard &Den
.Wyngaert, 1996: XVIII)
از اینرو به نظر می رسد هر گروه از جنایات بین المللی، الگوی توسعه خاص خود را داشته
اند و نمی توان الگوی واحدی برای جرم انگاری رفتاری های دیگر از جمله کاربرد سلاحهای
هسته ای تجویز نمود.
قبل از پرداختن به مسئله جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای ابتدا بایستی در خصوص
جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای بین دو نوع جرم انگاری قائل به تفکیک شد:1
(1جرم انگاری مستقیم: در چنین جرم انگاری، نفس کاربرد سلاح هسته ای در قالب یک
فعل مستقل، و صرفن ظر از آثار آن در استفاده های خاص وموردی، یک جنایت بین المللی
قلمداد می شود. این نوع جرم انگاری روی ماهیت سلاح هسته ای تاکید دارد. بدین معنی که
سلاح هسته ای ماهیتاً همیشه ناقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی است و نیازی نیست
که برای جنایت تلقی شدن کاربرد سلاح های هسته ای در هر مورد به ارزیابی رعایت یا نقض
قواعد بشر دوستانه پرداخت.در چنین مواردی ابتدائاً، از روی آثار ویژه ناشی از کاربرد سلاح،
سلاح مزبور ممنوعه شناخته می شود و بعداً در مرحله کاربرد، هر نوع کاربرد آن جنایت
شناخته می شود. در چنین مواقعی، کاربرد سلاحهای هسته ای می تواند یک جنایت
بین المللی مستقل قلمداد شود.
See: Barry Kellman," WMD Proliferation: An International Crime?" The Non
Proliferation Review, summer 2001, p.94. availabel in:
http://www.informaworld.com/smpp/content~content=a790420702~db=all~tab=content
~order=page
1
. نک: نادر ساعد، حقوق بین الملل و نظام عدم گسترش سلاحهای هسته ای،)تهران:موسسه مطالعات و
پژوهشهای حقوقی شهر دانش ، ،(1384صص ..268 -269
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/74فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
(2جرم انگاری غیر مستقیم : سلاحهای هسته ای صرفنظر از ماهیتی که دارند، در شرایطی
می توانند بر اساس اینکه ناقض یک سری از قواعد حقوق بین الملل هستند، به طور غیر
مستقل یک جنایت بین المللی قلمداد شوند. در واقع در چنین وضعیتی نفس کاربرد سلاح
هسته ای یک جنایت بین المللی نیست، بلکه تنها آثار خاص به بارآمده ناشی از کاربرد آنها،
می تواند در قالب جنایتی دیگر، مسئله جرم انگاری کاربرد آنها را توجیه کند. از این رو این نوع
جرم انگاری، جرم انگاری غیر مستقیم می باشد. چرا که کاربرد سلاح هسته ای تنها از آنجائی
که منجر به آثار ویژه ای می شود که جزء عناصر متشکلّه سایر جنایات می باشد، یک جنایت
تلقی می شود. در چنین وضعیتی، کاربرد آنها تنها وسیله مادی ارتکاب سایر جنایات بین
المللی)مثل جنایت جنگی، ژنوساید، جنایت علیه بشریت( است. این نوع جرم انگاری که عمدتاً
روی آثار کاربرد سلاح تمرکز دارد تا ماهیت سلاح، هم در وضعیت جنگ و هم در وضعیت صلح
قابل تحقّق است.1
لازم به ذکر است که کاربرد سلاح هسته ای هم در پارادایم کلاسیک و هم در پارادایم در
حال ظهور حقوق بین الملل یک جنایت بین المللی غیر مستقل می تواند محسوب شود. و در
این خصوص هیچگونه چالشی وجود ندارد؛ بلکه عمده بحث روی جرم انگاری مستقیم می باشد.
از سوئی دیگر تاریخ بیانگر این واقعیت است که پیوند کاملاً نزدیکی میان سلاح و جنگ
وجود دارد. به طوری که بدون وجود سلاح تصور وقوع جنگ بسیار مشکل است )ساعد، :1386
.(18در واقع کاربرد سلاح با پدیده جنگ عجین شده است. از اینرو در حقوق بین الملل نیز
قواعد مربوط به انواع مختلف سلاحها، صرفن ظر از ماهیت و آثار آنها، در چارچوب قواعد حقوق
جنگ تنظیم و تبیین می شود. از این رو در این کار تحقیقی نیز فقط به مبحث جرم انگاری
مستقیم کاربرد سلاحهای هسته ای در بستر حقوق مخاصمات مسلحانه پرداخته می شود.
1
. در مواقعی که کاربرد سلاحهای هسته ای آثاری را به بار می آورد که موجب نقض قواعد مختلف حقوق جنگ و
حقوق بشردوستانه می شود می تواند جنایت جنگی به شمار می رود. ولی تفاوت این موارد جنایت جنگی، در این
است که در این وضعیت، برخلاف مورد قبلی جرم انگاری، مستقیم نیست. بلکه تنها از روی برخی از آثار کاربرد
سلاح هسته ای، نقض برخی از قواعد حقوق جنگ صورت گرفته و در قالب جنایت جنگی مطرح می شود، ولی
نفس کاربرد سلاح هسته ای یک جنایت نیست. در واقع در چنین وضعیتی کاربرد سلاح هسته ای را می توان یک
جنایت بین المللی غیر مستقل نامید.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 75
بر طبق مطالب مطروحه، مسئله جرم انگاری مستقیم کاربرد سلاحهای هسته ای نیازمند
انطباق کاربرد سلاحهای هسته ای با ملاکهای احراز وقوع جنایات بین المللی)نقض قواعد آمره و
برهم خوردن نظم عمومی بین المللی( و وجود سه عنصر لازم برای شکل گیری جنایات بین
المللی،)عنصر مادی، معنوی و قانونی ( در این زمینه می باشد.
بند دوم :کاربرد سلاحهای هسته ای ناقض قواعد آمره بین المللی
نظام حقوقی هر جامعه حافظ مصالح و ارزشهای آن جامعه بوده و با نظم بخشیدن به اعمال
و رفتار تابعان خود، مانع فرو پاشیدن بنیانهای اجتماعی آن نظام می شود )زمانی،.(299:1377
چرا که مهمترین کارکرد نظام حقوقی هر جامعه ای حمایت از اصول و قواعدی است که جزء
ارزشها ی بنیادین جامعه بوده و نظام اجتماعی مبتنی بر آنهاست. این اصول و قواعد اجتماعی
ذاتی هر اجتماعی بوده و بدون آنها تصور وجود هر گونه جامعه واجتماع سازمان یافته ای غیر
ممکن است. لذا جامعه بین المللی نیز فارغ از وجود چنین اصول وقواعد اجتماعی نیست. این
اصول و قواعد نظم اجتماعی، که تابعان حقوق بین الملل نمی توانند )و نبایستی( از آن تخلف
ورزند قواعد آمره نامیده می شود) .( Hillier, 1998:100از آنجائی که هیچ جامعه ای
نمی تواند بدون وجود حداقل اصول بنیادینی که ارزشهای برتر در آن نظام حقوقی دارد به
زیست خود ادامه دهد، وجود جامعه بین المللی خود حکایت از وجود قواعد آمره دارداین قواعد
به خاطر ارزشهائی که از آنها حمایت می کنند واجد این عنوان می شوند )ارکلش ویلی، :1384
.( 55
معیاری که برای تشخیص قواعد آمره می توان قائل شد مبتنی بر این واقعیت است که آنها از
منافع برتر جامعه بین المللی حمایت می کنند، منفعتی که تخطی از آن جایز نیست. با این
وجود، معیار مزبور فقط ماهوی است وتنها امکان مرتبط کردن مفهوم قاعده آمره را با ابعاد
اجتماعی به دست می دهد. )زمانی، .(301: 1377البته این بدین معنی نیست که هر قاعده ای
که اهمیت اجتماعی دارد در حقوق بین الملل موضوعه یک قاعده آمره است
)دوپوئی، .(233:1384دلایل حقوقی متعددی وجود دارد مبنی بر اینکه جنایات بین المللی
برخاسته از قواعد آمره بوده1و نقطه پیوند میان این دو مفهوم به مبنای مشترک آنها بر می
1
. دلیل دیگر در تقویت این دیدگاه و رویکرد این است که به هرحال قاعده آمره نیز قابل تغییر است و در بستر
توسعه وتحول حقوق بین الملل ممکن است رویکرد جامعه بین المللی کشورها در کل نسبت به آن تغییر کند. در
حالیکه جنایات بین المللی اعمالی هستندکه جامعه بین المللی بر مبنای تجربه دریافته که ضروری است یکبار برای
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/76فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
گردد. چرا که مبنای هر دو، منافع بنیادین و عام جامعه بین المللی است. بطوری که به دلیل
همین مبنای مشترک بنیادین و ضرورت وجودشان برای نظم حقوقی بین المللی و زیست بین
المللی، مورد تائید و تاکید جامعه بین المللی قرار گرفته اند )شریفی طرازکوهی، .(238 :1375
اما به رغم اینکه این دو مفهوم برای حمایت از ارزشها ، منافع مشترک دولتها و ارزشهای
اخلاقی بنیادین ایجاد شده اند وحتی در تعریف هر دو مفهوم از اصطلاح »جامعه بین المللی
کشورها در کل«) یا در مواقعی جامعه بین المللی در کل( استفاده شده است،
) (H.B.Jorgensen, 2000: 96این امر به هیچ وجه بدان معنی نیست که دایره شمول هر
دو مفهوم یکی بوده وتمایزی میان آنها نیست . دایره شمول قواعد آمره گسترده تر از جنایات
بین المللی است. )ساعد، (260:1386
علیرغم اینکه شناسایی قواعد آمره در حقوق بین الملل عمومی دشوار است، اما این امر در
حوزه حقوق بشر دوستانه، چندان مشکل به نظر نمی رسد. )همان( در خصوص شناسائی قواعد
آمره در حوزه حقوق بشر دوستانه، با تاکید بر مبانی بشر دوستی آن، اتّفاق نظر زیادی وجود
دارد . بطوریکه در رویه دولتها، رویه قضائی بین المللی و دکترین ، حقوق بشر دوستانه یا
حداقل برخی از مصادیق آن به عنوان قواعد آمره شناخته شده اند.
همیشه آنها را جنایت قلمدادکند. لذا هیچ جنایت بین المللی نمی تواتد مجدداً قانونی قلمدادشود. بنابراین به دلیل
ویژگی تغییر پذیری قواعد آمره، نقض کلیه قواعد آمره جنایت بین المللی تلقی نمی شود.اما در این بین برخی پیوند
مستقیم وضروری میان نقض قواعدآمره و ارتکاب جنایات بین المللی را به چالش کشیده و بر این باورند که گرچه از
لحاظ تئوری نقض همه ارزشهای بنیادین نظم حقوق بین المللی، می توانند نقض قواعد آمره تلقی شوند، اما هیچ
گونه پیوند اتوماتیک و ضروری میان قواعد آمره و جنایات بین المللی وجود ندارد؛ مگر زمانی که مفاهیم نظم
عمومی، حمایت از ارزشهای اخلاقی ویژه و هنجارهای جامعه بین المللی با مفهوم جنایت بین المللی منطبق
باشند. از اینرو مفهوم قواعد آمره، اگرچه در مواردی ممکن است با جنایت بین المللی منطبق باشد، ولی بطور بالقوه
مفهوم قواعد آمره همیشه منطبق با مفهوم جنایات بین المللی نیست. لذا حتی میان انطباق دایره شمول این دو
مفهوم اغراق شده است به خاطر آنکه دایره شمول هیچ یک ازا ین دو در حقوق بین الملل موضوعه دقیقاً ترسیم
نشده است. به عبارت دیگر درحالیکه هر دو از لحاظ مفهومی از ارزشهای بنیادین جامعه بین االمللی حمایت می
کنند در مواردی اهداف متفاوتی رادنبال می کنند و قلمرو اجرائی متفاوتی می یابند
See: Nina H.B Jorgensen, op.cit, p.91
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 77
البته در میان قواعد حقوق بشر دوستانه که اقتدار خاصی دارند، یک سری اصولی وجود دارند
که اهمیت و اقتدار خاصی دارند. به نظر دیوان بین المللی دادگستری در قضیه نیکاراگوئه،
معاهدات ژنو به جهاتی حاوی این اصول و بیان کننده آنها هستند. این اصول عبارتند از: اصول
حقوق بشردوستانه ای که در کنوانسیونهای 1907لاهه مندرج هستند ) در رای قضیه تنگه
کورفو(، قسمت اعظمی از مفاد کنوانسیونهای چهارگانه ژنو بالاخص مفاد ماده 3مشترک ) در
رای قضیه نیکاراگوئه(، همچنین حفاظت از جمعیت غیر نظامی واموال آنان، تفکیک میان
رزمنده وغیر رزمنده، ممنوعیت ایجاد درد و رنج بیهوده ) در رای مشورتی ) .(1996دوپوئی،
.(241:1384
در نهایت آنچه مسلّم است اینکه، اصول بشردوستانه حقوق درگیریهای مسلحانه، از نظر
گستره، عام الشمول و از جهت درجه اولویت و قدرت الزامی، در زمره قواعد آمره هستند
)ساعد، .(259:1386اما فهرستی که عمدتاً رویه قضائی بین المللی آنرا تبیین می کند از لحاظ
دامنه شمول دقیق نیست. از اینرو به نظر می رسد که اگرچه در حوزه حقوق بشر دوستانه یک
هسته سخت قواعد واصول آمره وجود دارد که نقض آنها جنایت بین المللی قلمداد می شود،
ولی مشکل است که جوانب و مصادیق آنرا بطور دقیق مشخص کرد.
کنفرانس بین المللی صلیب سرخ، مکرراً موضعش را در خصوص سلاحهای هسته ای عنوان
نموده و بیان داشته که سلاحهای هسته ای حیات غیر نظامیان و نهایتاً آینده بشریت را به خطر
می اندازند) .( Bugnion, 2005: 2کمیته بین المللی صلیب سرخ نیز در موضعگیری رسمی
خود در خصوص کاربرد سلاحهای هسته ای، انطباق کاربرد این گونه سلاحها را با اصول و قواعد
حقوق بشر دوستانه بین المللی بسیار مشکل می داند ).(ICRC, 2003:2
دیدگاه دیگر مقرّر می دارد که توسل به سلاحهای هسته ای هرگز نمی تواند با اصول و قواعد
حقوق بشر دوستانه سازگار باشد و بنابراین کاربرد این سلاحها ممنوع است. در موقع استفاده،
سلاحهای هسته ای در همه اوضاع و احوال، قادر به رعایت تفکیک میان جمعیت نظامی و غیر
نظامی، اهداف نظامی و غیر نظامی نبوده و اثراتشان تا حدود زیادی غیر قابل کنترل است به
طوری که نمی تواند به اهداف نظامی مشروع محدود بماند. چنین سلاحهایی لزوماً به روش غیر
تبعیض آمیز منجر به مرگ و تخریب می شوند و حجم تلفات بسیار بالا می رود
) .(Hillter,1998:663دیوان بین المللی دادگستری در رای مشورتی 1996عنوان
می دارد؛ به دلیل ویژگیهای منحصر به فرد سلاحهای هسته ای، استفاده از آنها به ندرت قادر
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/78فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
به رعایت الزامات حقوق بشر دوستانه می باشد. ولی دیوان حقایق کافی در دست ندارد که
اعلام کند در کلیه شرایط و مطلقاً استفاده از سلاحهای هسته ای مغایر حقوق بشر دوستانه
است. 1این استدلال در راستای تائید این یافته دیوان است که قدرت مخرّب سلاحهای هسته
ای نمی تواند در زمان و مکان بگنجد و سلاحهای هسته ای پتانسیل نابودی کل تمدن یا تمام
اکوسیستم روی کره زمین را دارند. 2همچنین به نظر محمد بجاوی)رئیس دیوان در زمان صدور
این رای مشورتی(، سلاحهای هسته ای حقوق بشردوستانه را بی ثبات می کند و وجود آنها، ذاتاً
وجود شاخه حقوق بین الملل بشر دوستانه را به چالش می کشد. قاضی بجاوی اضافه می کند
که در وضعیت اخیرعلم، سلاحهای هسته ای قادر به رعایت اصل تفکیک میان قربانیان
) نظامیان از غیر نظامیان( نیستند و علاوه بر آن ،آنها منجر به وارد شدن درد و رنج بیهوده به
هر دوگروه می شوند. مگر اینکه علم به آن حد از پیشرفت برسد که استفاده فقط روی نظامیان
تاثیر بگذارد و به غیر نظامیان صدمه وارد نسازد.
اگرچه دیوان در قسمت نهائی رای به استنتاجات مغایر3می رسد ولی از تجزیه و تحلیل
نظرات اکثر قضّات، چنین بر می آید که فعلاً کاربرد کلیه سلاحهای هسته ای اصول حقوق
بشر دوستانه را نقض می کند. ولی شاید در بستر توسعه تکنولوژی، سلاحهای هسته ای ساخته
شوند که الزامات حقوق بشردوستانه را رعایت کنند؛ ولی تا به حال چنین پیشرفتی حاصل
نشده است.
کلیه موارد بالا حاکی از این واقعیت است که در شرایط فعلی، هیچ گونه امکانی وجود ندارد
که کاربرد یا تهدید به کاربرد سلاحهای هسته ای اصول حقوق بشردوستانه را نقض
نکند) .(A.Boyle ,2002: 2از اینرو کاربرد سلاحهای هسته ای نه تنها نمی تواند با اصول
1
. ICJ, Rep.1996, op.cit. para.95.
2
. Ibid. para.35.
3
. الف( با توجه به اوصاف منحصر به فرد سلاحهای هسته ای،کاربرد این سلاحها به ندرت با الزامات حقوق
بشردوستانه بین المللی سازگار است .ب( با وجود این، دیوان در خصوص اینکه استفاده از سلاحها در کلیه شرایط
مغایر با حقوق بین الملل بشردوستانه است، به یک نتیجه گیری قطعی نمی تواند برسد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 79
تفکیک و تناسب منطبق باشد بلکه همچنین ناقض سایر مقرّرات کنوانسیونها و قواعد حاکم بر
مخاصمات مسلحانه است.1
در نهایت خصوص کاربرد سلاحها هسته ای این نتیجه حاصل می شود که تهدید یا توسل به
سلاحهای هسته ای عموماً 2مغایر با قواعد حقوق بین الملل، قابل اعمال در درگیری های
مسلحانه و بویژه اصول و قواعد آمره حقوق بشردوستانه بین المللی خواهد بود و در بستر
واقعیتهای عینی و وضعیت اخیر علم، تصور شرایطی که در آن کاربرد سلاحهای هسته ای
حقوق بشر دوستانه را نقض نکند، دشوار است.
بند سوم: کاربرد سلاحهای هسته ای برهم زننده نظم عمومی بین المللی
نظم اجتماعی وامنیت، لازمه هر جامعه ای است. این نظم که توسط مجموعه ای از قواعد
حقوقی، بالاخص قواعدآمره تضمین و تامین می شود، بیشترین محدودیت را بر اراده تابعان خود
وارد می کند. در واقع نظام حقوقی هر جامعه حافظ مصالح و ارزشهای بنیادین آن جامعه بوده
و با نظم بخشیدن به اعمال و رفتار تابعان خود، مانع فرو پاشیدن بنیانهای اجتماعیآن جامعه
می شود )زمانی، .(299 :1377این نظم اجتماعی که در پیوند با ارزشها و هنجارهای بنیادین
جامعه بوده، نظم عمومی آن جامعه نیز نامیده می شود.
علیرغم اینکه پروفسور شارل روسو معتقد است حقوق بین الملل به دلیل ساختار فرد گرایانه
ای که دارد فاقد نظم عمومی می باشد )مسائلی، ( 447:1370ولی به نظر می رسد این
مجموعه از ارزشهای بنیادین موسوم به نظم عمومی هم در جوامع داخلی وهم در جامعه بین
المللی وجود دارد. چراکه عدم رعایت ونقض هنجارهای بین المللی منجر به تزلزل و فرو
پاشیدن نظمی خواهد شد که برای بقاء جامعه بین المللی ضروری است. با این تعبیر نظم
عمومی بین المللی مشتمل بر اصول و قواعد لازم الاجرائی است که از چنان اهمیتی برای
1
. نک : علی نسیم فر ،" راهبرد دیوان بین المللی دادگستری و دیوان کیفری بین المللی در زمینه سلاحهای
اتمی"، در: اسحاق آل حبیب ، دیوان کیفری بین المللی وجمهوری اسلامی ایران، )همان(.، ص..427
2
. با توجه به موارد عینی و عملی کاربرد سلاحهای هسته ای در میدان جنگ و اوضاع و احوال حاکم در زمان
تصمیم به استفاده از سلاحهای هسته ای، می توان نتیجه گرفت که برای ممنوع تلقی کردن کاربرد سلاحهای
هسته ای لازم نیست که کلیه موارد استفاده غیر قانونی باشد؛ بلکه حتی اگر در موارد استثنائی نیز این گونه
سلاحها قادر به رعایت الزامات حقوق بشردوستانه باشند، باز نبایستی این امر مانع از ممنوعیت کاربرد آنها شود.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/80فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
»جامعه بین المللی در کل« برخوردار است که به موجب آن هر گونه عمل حقوقی متعارض با
آن فاقد آثار حقوقی قلمداد می شود.البته برخی دایره نظم عمومی را گسترش داده و آن را دربر
گیرنده کل حقوق بین الملل می دانند )بیگ زاده،.(59- 63: 1378
اما مهمترین مسئله در خصوص نظم عمومی بین المللی این است که نظم عمومی بین المللی
در پی صیانت از چه ارزشهائی است که در موقع نقض آن ارزشها عنوان می شود که این نظم
بر هم خورده و جنایت بین المللی ارتکاب یافته است ؟به نظر می رسد این هنجارها و
ارزشهائی که نظم عمومی در پی صیانت از آنهاست قابل تفکیک به دونوع ارزشهای ثبوتی
)مطلق( واثباتی) متغیر ( می باشد.
منظورازارزشهای ثبوتی،ارزشهای بنیادینی است که مطلق بوده و در زمان ومکان ثابت
می باشند. این ارزشها چنان آشکار و بدیهی می باشند که نیاز به اثبات ندارند. امروزه جنایاتی
مثل جنایات علیه بشریت، جنایات جنگی و ژنوساید مبتنی بر این ارزشها می باشد. در مقابل
ارزشهای بنیادین مطلق ،یک سری ارزشهای نیز وجود دارند که اگرچه بنیادین هستند اما
مطلق نیستند. این ارزشها در شرایط خاص قابل تغییر هستند. چرا که این ارزشها در بستر
یک سری شرایط خاص اقتصادی، اجتماعی، فلسفی وایدئولوژیکی خاص به وجود می آیند. از
اینرو با تغییر این ملاحظات وشرایط، این ارزشها نیز تغییر می یابند. در واقع این ارزشها
بستگی به رویکرد جامعه بین المللی در قبال آنها داشته و در بستر تحولات بین المللی، احتمال
تغییر رویکر جامعه جهانی در قبال آنها وجود دارد. یکی از این ارزشهای بنیادین اثباتی»عدم
جنگ« می باشد. از این رو نظم عمومی بین المللی مجموعه ای شامل هر دونوع ارزش
می باشد.
لازم به ذکر است که نظم حقوقی بین المللی به اقتضای ساختار خاص نظام بین المللی
وبازیگران آن شکل می گیرد. از اینرو نظم عمومی بین المللی بایستی انعکاسی از تحولات
ودگرگونیهای پیرامون جامعه بین المللی باشد. در این راستا امروزه تغییرات بنیادین واساسی
در ساختار و اصول حاکم بر جامعه بین المللی رخ داده که آثار کاملاً مشهودی بر مفهوم نظم
عمومی بین المللی گذاشته است. امروزه به نظر می رسد ارزشهای بنیادین جامعه بین المللی و
به تبع آن حقوق بین الملل، حول محور صلح، توسعه و دموکراسی می باشد. )بیگ زاده،:1381
( 238
در فرایند توسعه رویکرد بشر محور در حقوق بین الملل، جامعه بین المللی نیز گرایش به
سمت تبدیل به جامعه بشری یافته است؛ جامعه ای که به عنوان یک جامعه آرمانی دولتها را
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 81
وادار به تحقق منافع انسانی وبشری می کند. اصول انسانی و بشری مهمترین ارزش در این
جامعه می باشند که نظم عمومی حاکم بر آن در راستای صیانت از آنها می باشد. امروزه جامعه
جهانی مفهومی است برخاسته از همان ارزش متعالی بشرّیت ،که هسته مرکزی سیستم ملل
متحد است . حتی فراتر از آن هسته مرکزی حقوق جهانی بشریت است.1
از اینرو می توان گفت امروزه در بستر توسعه مکاتب جامعه شناسی، افزایش جایگاه فرد در
تحلیلهای بین المللی وتاکید هرچه بیشتر بر انسانی کردن حقوق بین الملل، بر شکل خاصی از
نظم عمومی اصرار ورزیده می شود که سعی می کند عنصر اخلاقی را در روابط بین المللی وارد
کند )شریفی طراز کوهی، .(46: 1375این رویکرد به حقوق بین الملل ونظم عمومی بین
المللی مرتبط با آن روز به روز تقویت می شود، که نمونه بارز آن اصول بشریت مندرج در شرط
مارتنس می باشد،که هسته اصلی کنوانسیونهای ژنوساید، شکنجه وجنایت جنگی می باشد
) .(Armstrong 2007: 217از سوئی دیگر هرجامعه ای در هر مکان و زمانی بر پایه
ارزشها و آرمانهای حاکم بر آن اجتماع، و از طریق رعایت اصول اخلاقی و عدالت شکل
.(D, Drell, 2007:234)می گیرد
حقوق حاکم بر این جامعه نیز در تعاملی تنگاتنگ با ضرورتها و مقتضیات اجتماعی است و
بایستی خود را با تغییر ارزشها و اوضاع و احوال جدید حاکم بر جامعه، درزمانها و مکانهای
گوناگون هماهنگ سازد.
در خصوص رابطه میان جنایت بین المللی و نظم عمومی بین المللی می توان عنوان نمود که
پیوند مستقیمی میان آن دو وجود دارد. چراکه جنایات بین المللی ماهیتاً نظم عمومی بین
المللی را مخدوش می کنند.2که در نتیجه این بر هم خوردن نظم عمومی بین المللی جامعه
بین المللی واکنش نشان می دهد. این واکنش دوشکل مختلف به خود می گیرد: (1بطلان هر
1
. نک : هدایت االله فلسفی ، " ملل متحد و آرمان بشریت"، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ،(1381) 35-36
.20-26.صص
2
. البته با ارتکاب جنایات بین المللی علاوه بر نظم عمومی بین المللی، نظم عمومی داخلی نیز بر هم می خورد.
به طوریکه اولاً و بالذات نظم عمومی بین المللی و ثانیاً و بالعرض نظم عمومی داخلی به هم می خورد. نک:
سید علی آزمایش، جزوه درسی حقوق بین الملل کیفری، دوره کارشناسی ارشد حقوق بین الملل، )تهران:
دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی، ،(1385ص..26
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/82فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
گونه توافق مغایر با این ارزشهای بنیادین (2جرم انگاری اقدامات ناقض این ارزشهای بنیادین
و طرح مسئولیت کیفری عاملین این نقض.
از این رو در این راستا حقوق بین الملل بایستی بطور مستمرّ به منظور حفظ احترام به حقوق
بشر اعمال شود . در واقع امروزه به جرات می توان گفت ارزشهای بنیادین جامعه بین المللی
حول محور بشریت شکل می گیرند و صیانت از موجودات بشری است که برای جامعه بین
المللی ارزش محسوب می شود. از اینرو یکی از شاخص های اصلی که در تعیین اقدامات ناقض
نظم عمومی بین المللی دخیل می باشد، وجدان عمومی جامعه بشری است. در واقع هیچ نهادی
بهتر از خود موجودات بشری نمی تواند اقدامات ناقض ارزشهای خود را تعیین کند. از این رو
بهترین معیار در این خصوص وجدان عمومی جامعه بشری است و تجلی ارزشهای بنیادین
جامعه بین المللی در وجدان عمومی جامعه بشری می باشد ).( Farebrother, 2006:12
وجدان عمومی در چارچوب حقوق بشر دوستانه بین المللی برای اولین بار درکنفرانس اول صلح
لاهه در سال 1899مطرح شد و بعداً در کنوانسیون دوم و چهارم 1949ژنو مورد تائید مجدد
قرار گرفت. مفهوم وجدان عمومی بشری در مفهوم عدالت طبیعی ریشه دارد. به موجب ایده
عدالت طبیعی، حقوق بایستی مبتنی بر ارزشهای مشترکی باشد که بطور مساوی و صرفنظر از
معاهدات و رویه دولتی در خصوص هر کسی قابل اعمال است ) .(Ibid: 8این ایده برخاسته از
کرامت ذاتی بشر است. مطابق با نظر قاضی ورمانتری، در نظر مشورتی ، 1996کاربرد سلاحهای
هسته ای با اصول اساسی کرامت و ارزش بشری که کلیه حقوق بر آن مبتنی است، مغایر می
باشد ) .(Diruza,2007:1هر تفسیری از حقوق که نابودی بشریت را اجازه دهد، با ذات حقوق
مغایر است. چرا که حقوق فی نفسه خود هدف نیست، بلکه آن بایستی در درجه اول نیازها و
منافع بشری را تأمین کند) .( Farebrother, 2006:4با این برداشت، ممانعت از کاربرد
سلاحهای هسته ای هدف غائی بشریت نیست بلکه هدف، حرکت به سمت دنیای عاری از
سلاحهای هسته ای است) .(Mikhail Gorbachev, 2007:2دنبال کردن این فرایند وسیله
ای ضروری برای نیل به دنیائی است که در آن حقوق بشر مورد احترام بوده و به حاکمیت قانون
ارزش گذاشته می شود ).( Burroughs 2004: 9
از سوئی دیگر برخی از جلوه های نظم عمومی بین المللی در منشور متجلی است. در این
خصوص نیز استفاده از سلاحهای هسته ای مخالف با روح، اهداف و اصول سازمان ملل متحد
است. 1به تصریح مجمع عمومی سازمان ملل، وجود مستمر سلاحهای هسته ای تهدیدی برای
1
. GA, Res.1653 (1961), artic 1 /a.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 83
کل بشریت بوده و استفاده از آنها نتایج مصیبت باری را به همراه خواهد داشت.1انعقاد معاهدات
متعدد در خصوص سلاح های هسته ای، همگی حاکی از افزایش نگرانی جامعه بین المللی در
خصوص احتمال وقوع جنگ هسته ای و کاربرد چنین سلاحهائی می باشد.
همچنین فضای بین المللی از زمان صدور نظر مشورتی 1996قطعاً تغییر کرده است. امروزه
جامعه بین المللی درگیر مسئله مبارزه با تروریسم بین المللی بوده و مسائل جدیدی در حوزه
سلاحهای هسته ای مطرح شده است. دنیای امروز متفاوت از چیزی است که 13سال پیش و
در زمان صدور نظر مشورتی 1996بوده است ) .(Diruza, 2007:1با این حساب می توان به
یافته های دیوان در رای مشورتی مزبور با تردید نگریست و آنها را به چالش کشید.
در کل می توان نتیجه گرفت که کاربرد سلاحهای هسته ای ناقض قواعد آمره بشردوستانه
بوده و در اثر این نقض نظم عمومی بین المللی بر هم می خورد. این امر خود می تواند مبنائی
برای جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای باشد. بطوریکه با تحقق این شرایط، جامعه بین
المللی می تواند در قالب واکنشی شدید نسبت به کاربرد سلاح های هسته ای رویکرد کیفری
اتخاذ کند.
بند چهارم: کاربرد سلاحهای هسته ای واجد عناصر متشکله جنایات بین المللی
اما در عرصه حقوق بین الملل کیفری، صرف نقض قواعد آمره و بر هم خوردن نظم عمومی
بین المللی موجبی برای جنایت تلقی شدن یک رفتار نیست. برای اینکه عملی جنایت
بین المللی قلمداد شود، در کنار نقض قواعد آمره و بر هم خوردن نظم عمومی بین المللی، نیاز
به عناصری است که جنایات بین المللی را تشکیل می دهند؛ بطوریکه در صورت فقدان آنها
جنایت بین المللی محقّق نمی شود. به عبارتی دیگر وجود معبارهای ماهوی قبلی تنها شرط
لازم بر ای جنایت تلقی شدن رفتار به خصوص می باشد، ولی شرط کافی نیست و برای اینکه
در حقوق کیفری یک پدیده ای جرم تلقی شده بایستی ابتدائاً آن عمل شامل یک فعل یا ترک
فعل باشد. همچنین بایستی مرتکب یکی از اشکال مختلف عنصر معنوی ) قصد ، بی احتیاطی
یا غفلت شدید( را موقع ار تکاب داشته باشد. و نهایتاً اینکه عمل مزبور در مجمومه قواعد
کیفری یک جرم تلقی شده و غیر قانونی اعلام شده باشد.
1
. GA. Res 61/83(2006), preamble, para.1.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/84فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
الف( عنصر مادی
به نظر می رسد عنصر مادی جنایات بین المللی)اعم از رفتار، آثار و اوضاع و احوال خاص(،
در خصوص جنایت کاربرد سلاح هسته ای به نحو زیر جلوه گر شود:
(1در خصوص رفتار : این عنصر مادی علاوه بر فعل ) که همان کاربرد سلاح است( می باشد
شامل ترک فعل نیز می باشد. بر طبق قواعد حقوق بین الملل کیفری، از جمله ماده 28
اساسنامه دیوان بین المللی کیفری، فرمانده یا مقام مافوقی که از ارتکاب عمل مجرمانه
جلوگیری نمی کند به همان اندازه مرتکب مسئول است.
( 2در خصوص آثار: برخی جنایات بین المللی، نه تنها نیاز به ارتکاب عمل ممنوعه دارند، بلکه
همچنین نیاز دارندکه ارتکاب این اعمال ممنوعه در هر مورد به آثار خاصی منجر شود. اما
درخصوص جرم انگاری مستقیم سلاحهای هسته ای، به دلیل رابطه لاینفک میان کاربرد و آثار
مخرّب ناشی از آن، تحقق آثار در ذات کاربرد این سلاحها بوده و نیازی به بررسی موردی تحقق
آثار وجود ندارد. لذا به نظر می رسد نبایستی جرم انگاری مستقیم آنها مستلزم بررسی موردی
نقض سایر قواعد حقوق بین الملل) از جمله حقوق بشر دوستانه( از طریق آثار آن باشد.
(3در خصوص اوضاع واحوال خاص : برخی از اعمال مجرمانه برای اینکه در محیط حقوق
بین الملل یک جنایت تلقی شوند، بایستی با اوضاع واحوال ویژه همراه باشند. مثلاً وقوع یک
جنایت ژنوساید، که نیاز به قصد نابودی تمام یا بخشی ازیک گروه مورد حمایت دارد و یا
ارتکاب یک جنایت علیه بشریت نیاز به ارتکاب اعمالی در بعد گسترده یا سازمان یافته دارد.
چنین اوضاع واحوال خاصی تنها در خصوص نوع خاصی از جنایات بین المللی موسوم به
»جنایات بر طبق حقوق بین الملل« مطرح می باشد که فعلاً شامل ژنوساید، جنایت علیه
بشریت یا جنایت جنگی می شود. در مقابل»سایرجنایات« نیاز به وجود چنین شرطی ندارند.1
1
. در سایر جنایات دولتها مسئول هستند؛ در حالیکه در جنایات بر طبق حقوق بین الملل مسئولیت متوجه
اشخاص خصوصی است. همچنین در جنایات بر طبق حقوق بین الملل، جنایات مستقیماً قابل مجازات است.
جنایات برطبق حقوق بین الملل عبارتند از: جنایات جنگی، جنایات علیه بشریت، ژنوساید و تجاوز که آنها را
جنایات اصلی) (Core Crimesنیز می نامند. اینها شدیدترین جنایات مرتبط با جامعه بین المللی هستند. در
واقع حمله به ارزشهای بنیادین جامعه بین المللی منجر به جنایت در ابعاد بین المللی می شود که جنایت برطبق
حقوق بین الملل نامیده می شود. جنایات بر طبق حقوق بین الملل بر روی جامعه بین المللی در
کل) (International Community as a Wholeتاثیر می گذارد. بنابراین مجازات چنین جنایاتی وظیفه
جامعه بین المللی می باشد.برعکس، مسئولیت برای پیگیری و مجازات در خصوص سایر جنایات مستقیم نیست.
بلکه بر عهده حقوق داخلی کشورهاست و حقوق بین الملل صرفاً دولتها را متعاهد به پیگیری و مجارات مرتکبین
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 85
لذا مطمئناً زمانی که کاربرد سلاحهای هسته ای بتواند ژنوساید، جنایت علیه بشریت یا جنایت
جنگی قلمداد شود، یک جنایت بر طبق حقوق بین الملل محسوب شده و نیاز به وجود اوضاع
واحوال خاص می باشد. 1اما امکان آن نیز وجود دارد که خود نیز مستقل از جنایات مطروحه
»جنایت بر طبق حقوق بین الملل« محسوب شود؛ چرا که کاربرد آنها می تواند خود واجد
شرط اوضاع و احوال خاص باشد. به عنوان مثال، کاربرد سلاحهای هسته ای خو یفی نفسه
می تواند یک حمله گسترده و سیستماتیک تلقی شود؛ چرا که طبیعتاً از معیارهای گستردگی،
حجم بالای تلفات و قربانبان بر خوردار می باشد.
ب(عنصر معنوی
قواعد حقوقی در این خصوص روشن است بدین معنی که برای ارتکاب یک عمل مجرمانه از
طریق نقض قواعد حقوق مخاصمات مسلحانه، عنصر عمد لازم نیست. آگاهی، بی احتیاطی و
غفلت شدید، و حتی در مواقعی غفلت جزئی، می تواند مبنائی برای مجرمانه بودن عمل قلمداد
شود. لذا لازم نیست مرتکب اثرات ناشی از کاربرد سلاحهای هسته ای را بخواهد، بلکه برای
مجرمانه بودن کاربرد سلاحهای هسته ای، کافی است که مرتکب علیرغم اطلاع از خطرات
ناشی از کاربرد آن، آنرا به کار برده باشد ).(Moxley. Jr, 2000:14
ولی با وجود این، حقوق بین الملل کیفری حداقل غفلت شدید یا چشم پوشی عمدی را برای
مجرمانه تلقی شدن کاربرد سلاحهای هسته ای لازم می داند. در حقوق بین الملل همانند
حقوق داخلی قصد نقض قانون ) (mens reaیا غفلت، به آن شدتی که برابر با قصد قلمداد
شود، اساس جنایت است. همچنین حقوق مخاصمات مسلحانه عموماً بی احتیاطی و سایر
از طریق نظام حقوقی داخلی می کند. بر عکس جنایات بر طبق حقوق بین الملل، این جنایات ممکن است تنها به
عنوان جنایات معاهده ای) (Conventional crimesقلمداد شوند. سایر جنایات شامل جنایات بر علیه حمل و
نقل هوائی، دریانوردی، قاچاق مواد مخدر، اقدامات تروریستی، جعل ، شکنجه و.. می باشد
See: Gerhard Werle, Principal of international criminal law, (Hague:
T.M.C.ASSER press, 2005), p.28
1
. البته لازم به ذکر است که در خصوص جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای می توان کاربرد آنها را واجد شرط
اوضاع و احوال خاص تلقی نمود. به عنوان مثال، کاربرد سلاحهای هسته ای می تواند یک حمله گسترده تلقی
شود؛ چرا که طبیعتاً از معیارهای گستردگی، حجم بالای تلفات و قربانبان بر خوردار می باشد.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/86فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
وضعیتهای ذهنی کمتر از قصد صریح را، نیز به عنوان مبنائی برای جنایت جنگی به رسمیت
می شناسد. حقوق مخاصمات مسلحانه به همین ترتیب مجرمانه بودن عمل ناشی از بی
احتیاطی و تخریب بی احتیاطانه، که به حد عمد دقیق نرسیده اند را، نیز به رسمیت
می شناسد. در خصوص مجرمانه بودن عمل و یا حمله ای که انتظار اثرات ممنوعه می رود
)همانطوری که برای مثال در پروتکل اول ژنو در ماده (1)51بیان شده( یا برای اعمالی که قصد
یا انتظار وارد ساختن اثرات ممنوع ویژه وجود دارد )همانطوریکه در ماده)35 (3پروتکل اول
بیان شده( حقوق بین الملل درباره مجرمانه بودن عمل، وجود عنصر ذهنی پائین تر از عمد را
نیز کافی دانسته است ).( Ibid: 15
از این رو به نظر می رسد حتی انفجارات هسته ای اتفاقی نیز واجد عنصر معنوی است و در
صورت اجتماع سایر شرایط می تواند یک جنایت بین المللی قلمداد شود. چرا که به رغم اینکه
این گونه انفجارات اتّفاقی بوده و همراه با عمد و قصد صریح نیستند، ولی ممکن است واجد سایر
مصادیق عنصر معنوی، از قبیل بیاحتیاطی یا غفلت شدید باشند. به رغم عدم توجه دقیق دیوان
در قضیه سلاحهای هسته ای به عنصر معنوی جرم، برخی قضات در نظرات شخصی و مخالف
خود به این مسئله پرداخته اند.1
1
. قاضی ورمانتری همچنین این اصل حقوقی را که، مرتکب عمل بایستی از نتایج قابل پیش بینی عملش مطلع
بوده وآنها را قصد نموده باشد، مطرح می کند و عنوان می دارد که سلاحهای هسته ای با قصد وآگاهی از وجود
اثرات مخرّب باران اتمی و رادیو اکتیو ناشی از کاربرد آنها، مورد استفاده قرا ر می گیرند. وی همچنین به نتیجه
مشابهی در ارتباط با حقوق بیطرفی می رسد. وی عنوان می دارد، خسارت به دولت بی طرف ، قابل پیش بینی بوده
و نتجه حتمی کاربرد سلاحهای هسته ای است. وی همچنین بیان می دارد:خسارات مستقیماً ایجاد شده یا تبعی،
نتیجه ضروری استفاده از سلاحها هستند. مرتکب عمل که سبب این آثار می شود نمی تواند در هیچ سیستم
حقوقی از مسئولیت کیفری برای ایجاد چنین آثاری شانه خالی کند. همانطوریکه موتور سواری که با سرعت بالغ بر
150کیلومتر در ساعت در یک خیابان بسیار شلوغ موتور سواری می کند نمی تواند در خصوص مرگ و میرهای
ناشی از تصادف خود، از مسئولیت کیفری خود شانه خالی کند. در حالیکه او اصلاً قصد کشتن اشخاصی که کشته
شده اند را نداشته است. وی اضافه می کند که، امروزه افزایش اطلاعات عمومی در خصوص اثرات کاربرد سلاحهای
هسته ای، به عنوان بخشی از "اگاهی جهانی همگانی" می باشد و ادعای عدم اطلاع از آنها پذیرفته نیست. نک:
Dissenting Opinion of Judge Weeramantry to The Nuclear Weapons Advisory
Opinion , p. 901
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 87
ج(عنصر قانونی
مهمترین و چالش برانگیزترین موضوع مرتبط با جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای ،
عنصر قانونی است. در واقع جنایت تلقی نشدن کاربرد سلاحهای هسته ای در چارچوب پارادایم
کلاسیک حقوق بین الملل، به دلیل فقدان این عنصر می باشد.اگرچه در پارادایم کلاسیک و
دولت محور حقوق بین الملل عنصر قانونی بودن عمدتاً در بستر معاهده شکل می گیرد ولی ما
مدعی هستیم که امروزه در بستر پارادایم در حال نوظهور جدید بایستی تفسیر ی از حقوق بین
الملل به عمل آورد که به نفع بشریت باشد نه حاکمیت دولتها. همانطوریکه شعبه تجدید نظر
دیوان بین المللی یو گسلاوی سابق در قضیه تادیچ عنوان شد امروزه حقوق بین الملل حول
محور بشریت شکل می گیرد.1کلیه مسائل حقوق بین الملل به تدریج از زاویه حقوق بشر
نگریسته می شود نه حاکمیت دولتها. اما با توجه به اینکه فعلاً این پارادایم بشر محور در
مراحل اولیه تکوین خود بوده و تثبیت نشده است ممکن است در تحلیلها به نتایجی رسید که
با نگاه امروزین و دولت محور به حقوق بین الملل خیلی سازگار نباشد. ولی به هر صورت واقعیت
اجتناب ناپذیر این است که امروزه حقوق بین الملل در مرحله گذر از حقوق بین الملل دولت
محور به سمت حقوق بین الملل بشر محور است. ما نیز با این استدلال به بررسی عنصر قانونی
در جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای می پردازیم.
در عرصه حقوق کیفری، اعم از داخلی یا بین المللی، هیچ رفتار یا اقدامی نمی تواند به عنوان
عمل مجرمانه قلمداد شود، مگر آنکه، اقدام مزبور به عنوان عمل مجرمانه و جرم تعریف شده
باشد. از این رو اعلام وقوع جرم تنها زمانی می تواند مطرح شود که یک رفتار، نقض کیفری در
چارچوب نظم حقوقی از پیش موجود تشخیص داده شود ,(Kauzlarich & C.Kramer
) .1998: 395یکی از مولفه های اصلی حقوق بین الملل کلاسیک این است که تا زمانیکه
دولتها در خصوص ممنوع بودن عملی به توافق نرسند آن عمل ممنوع نخواهد بود؛ رویکردی
که دیوان بین المللی دادگستری نیز در رای مشورتی 1996خود از آن پیروی نمود. بدین معنی
که صرف کاربرد سلاح هسته ای تا به امروز ممنوع نشده و تا به امروز حاکمیت دولتها مانع
عظیمی در خصوص این امر بوده است. اما در پاردایم نوظهوری که ما مدعی شکل گیری
تدریجی آن در حقوق بین الملل هستیم، بایستی به ارزشهای انسانی نیز توجه شود حاکمیت
مطلق دولتها نبایستی مانع از شکل گیری قواعد حقوقی در این عرصه شود. لذا لازم به ذکر
1
. The Prosecutor v. Dusko Tadic ("Prijedor"), Case No. IT-94-1-A-AR77, Appeals
Chamber, Milan Vujin, 27 February 2001.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/88فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
است که اگرچه برای جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای مهمترین ابزار جرم انگاری بین
المللی، معاهده وحتی عرف می باشد و امروزه تقریباً کلیه جنایات بین المللی، جنبه معاهده ای
یافته اند؛ ولی این امر به معنی کنار گذاشتن نقش اصول کلی حقوقی که جلوه گاه تجلی
ارزشهای بشری می باشد، نیست.
» در عرصه حقوق بشردوستانه بین المللی یک سلاح ممکن است به دو طریق ممنوع و غیر
قانونی اعلام شود: (1با اتخاذ یک معاهده ممنوعیت ویژه (2به خاطر استفاده ضرورتاً مغایر با
قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی)خارج از چارچوب معاهده(. فرق میان این دو نوع جرم
انگاری در این است که سلاحی که از طریق یک معاهده ممنوعیت ویژه غیر قانونی اعلام
می شود منع استفاده از آن تنها برای کشورهائی که آن معاهده خاص را تصویب کرده اند،
الزام آور است. اما سلاحی که با اجرای قواعد حقوق بین الملل عام )در اینجا قواعد حقوق بین
الملل بشر دوستانه(، غیر قانونی قلمداد می شود، برای کلیه کشورها غیر قانونی است؛ حتی اگر
در این خصوص یک معاهده ای خاص وجود دارد که تمامی کشورها آنرا تصویب نکرده اند
.(Bein and Parker,2003:7)
در این خصوص کشورهای هسته ای با علم به وضعیت حاکم در جامعه بین المللی و احتمال
زیاد شکست هر گونه تلاش برای جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای، برای طرح ممنوعیتی
در خصوصکاربرد سلاحهای هسته ای)بالاخص بعد از صدوررای مشورتی ،(1996اصرار به وجود
معاهده ممنوعیت جامع می کنند. این امر می تواند در راستای تضعیف موقعیت حقوق بین
الملل عرفی و اصول کلی حقوقی در روند جرم انگاری بین المللی باشد. به عبارت دیگر، اصرار به
وجود معاهده ممنوعیت جامع، تا حدودی به معنای تضعیف نقش و موقعیت حقوق بین الملل
عرفی و اصول کلی حقوقی، به عنوان دو منبع اصیل حقوق بین الملل، در روند جرم انگاری
کاربرد سلاحهای هسته ای است. لذا علیرغم اینکه آغاز جریان تهیه پیش نویس معاهده
ممنوعیت جامع سلاحهای هسته ای نوید بخش تلاش و اهتمام جامعه بین المللی در ممنوعیت
و جرم انگاری کاربرد آنهاست ولی این امر به معنای خاتمه اعتبار قواعد عرفی و اصول کلی
حقوقی ناظر بر کاربرد سلاحهای هسته ای نیست. بنابراین بایستی با قاطعیت تاکید نمود که
علیرغم اهمیت و جایگاه خاص معاهده ممنوعیت جامع درطرح ممنوعیت و جرم انگاری کاربرد
سلاحهای هسته ای،وجود آن تنها راه جرم انگاری آنها نیست ).(Ibid: 10
از سوئی دیگر ماده 15میثاق حقوق مدنی و سیاسی ) (1966در خصوص اصل قانونی بودن
جرائم عنوان می دارد که، هرگز نمی توان فردی را به خاطر فعل یا ترک فعلی که در موقع
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 89
ارتکاب، بر طبق قواعد حقوق داخلی یا حقوق بین الملل جرم نیست، مجازات نمود. اما مجازات
اشخاص به دلیل ارتکاب فعل یا ترک فعلی که در موقع ارتکاب، بر طبق اصول کلی به رسمیت
شناخته شده از سوی جامعه ملتها، جرم بوده به اجرای مفاد این ماده خدشه ای وارد
نمی کند .1از این رو اعمالی مثل قتل عمد، کشتار جمعی و رفتارهای غیرانسانی، که همگی بر
طبق اصول کلی حقوقی مورد پذیرش در تمام نظامهای حقوقی، جرم هستند یک جنایت بین
المللی قلمدادشده و مرتکب چنبن اعمالی نمی تواند به اصل قانونی بودن جرم و مجازات در
این خصوص استناد کند )کیتی شیایزری، .(98: 1383ولی لازم به ذکر است که با وجود این
نظرات جامع که عمدتاً در چارچوب یک رویکرد بشر محور قابل توجیه بوده و برای جرم انگاری
کاربرد سلاح های هسته ای کافی به نظر می رسند، در زمان تهیه اساسنامه دیوان بین المللی
کیفری باز به دلیل غلبه دیدگاه کلاسیک دولت محور عنصر قانونی بودن تنها در بستر حقوق
معاهده ای مورد توافق و تاکید واقع شد.
از این رو گرچه تا به حال هیچ معاهده یا سند بین المللی وجود ندارد که کاربرد سلاحهای
هسته ای را مطلقاً ممنوع کند و مبنای جرم انگاری کاربرد آنها قرار گیرد (:98
) .Kellman,2001با وجود این مشخصاً هنوز برخی از قواعد مهم حقوق جنگ در معاهدات
موجود مندرج نیستند. در بخشی به خاطر اینکه آنها کاملاً مشهور وجا افتاده تلقی می شوند و
در بخشی دیگر به عنوان قواعد عرفی جنگ تماماً پذیرفته شده اند. ماده 23کنوانسیون چهارم
لاهه 1907تائید می کند که ممکن است سلاحی مشمول معاهده ممنوعیت ویژه نباشد ولی با
وجود این ممکن است از طریق اجرای قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه کاربرد آن ممنوع
باشد.در رای مشورتی 1996دیوان تاکید می کند که قبل از استفاده از سلاحهای هسته ای به
منظورهای نظامی، بایستی مشروعیت یا عدم مشروعیت کاربرد آنها مورد ارزیابی قرار گیرد.
همچنین شرط مارتنس حاکی از این است که حتی اگر یک معاهده ممنوعیت ویژه نیز وجود
نداشته باشد، از طریق مفاد این شرط می توان کاربرد نوع خاصی از سلاح را ممنوع ساخت
) .(Bein and Parker, 2003:8از این رو به موجب اصول بنیادین بشریت کاربرد سلاحهای
هسته ای، ماهیتاً ممنوع است ).(Hillter, 1998:663
در این پاردایم حقوق بشر کاربرد سلاحهای هسته ای، ناقض قواعد ضرورت، تناسب، تفکیک و
منع درد و رنج بیهوده می باشد، که همگی جزء اصول حقوق بین الملل بشر دوستانه می باشند.
1
. see: UNTS,"The International Covenant on Civil and Political Rights", (1966),
art.15.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/90فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
لذا استفاده از هر سلاحی نه تنها ممکن است مشمول ممنوعیت ویژه مندرج در عرف یا معاهده
باشد، بلکه همچنین می تواند مشمول ممنوعیتهای مندرج در اصول کلی حقوقی شود. محکمه
نورنبرگ در قضیه Major war criminalsبا اتخاذ یک برداشت موسع از عنصر قانونی بودن
منطبق با رویکرد حقوق بشری، عنوان نمود قواعد حقوق بین الملل فقط در معاهدات و عرف
بین الملل مندرج نیستد بلکه همچنین در»اصول کلی عدالت، اعمال شده از سوی قضّات و رویه
مورد اجرای محاکم نظامی مندرج هستند.« بر این اساس می توان مدعی بود که در بستر حقوق
بین الملل بشر محور در حال ظهور استفاده از سلاحهای هسته ای، می تواند به موجب اصول
کلی حقوقی ممنوع اعلام شود؛ صرفنظر از اینکه آیا معاهده یا عرفی در خصوصی این ممنوعیت
وجود داشته باشد یا نه؟
از سوی دیگر می توان اضافه کرد که حقوق بین الملل به عنوان حقوق حاکم بر جامعه بین
المللی بایستی با مقتضیات و تغییرات زیست جمعی که مقتضای هر جامعه ای است سازگار
باشد. لذا مطئمناً با تغییر در واقعیات زیست بین المللی، حقوق حاکم بر آن نیز بایستی تغییر
کند. امروز بعد از 13سال از ارائه نظرمشورتی ،1966جامعه بین المللی با واقعیتهای متفاوتی
مواجه شده است. از یک طرف امید به پیشرفت و جهانی شدن و از سوئی دیگر ترس از اقدامات
تروریستی و توسعه روز افزون تکنولوژی تسلیحات، چهره جامعه بین المللی را متفاوت از 13
سال پیش ساخته است. از این رو از آنجائیکه در این مدت سناریو تغییر کرده است، رویکرد
نسبت به سلاحهای هسته ای نیز بایستی تغییر کند) .( Diruza, 2007: 1از این رو رای
دیوان ناظر بر عدم وجود ممنوعیت صریح عرفی یا معاهده ای در خصوص ممنوعیت کاربرد
سلاح های هسته ای نمی تواند منعکس کننده واقعیتهای امروزین جامعه بین المللی باشد.
در نهایت می توان گفت، در بستر یک پارادایم حقوق بشری، که ما مدعی ظهور تدریجی آن
هستیم، برای جرم انگاری کاربرد سلاحهای هسته ای وجود معاهده ویژه ممنوعیت استفاده از
سلاحهای هسته ای ضرورتی اجتناب ناپذیر نخواهد بود بلکه مرتکبین می توانند بر مبنای اصول
کلی حقوقی جنایتکار قلمدادشده و مشمول مسئولیت کیفری قرار گیرند (Bein and
) .Parker, 2003: 1از این رو گرچه در حقوق بین الملل دولت محور امروزی تلقی کاربرد
سلاحهای هسته ای به عنوان یک جنایت بین المللی، به دلیل عدم تحقق عنصر قانونی، سخت
است، اما در پارادایم بشر محور در حال ظهور و دیدگاهی که ما اتخاذ کرده ایم می توان بر این
مشکل فائق آمد. چرا که عنصر قانونی برای جنایت تلقی شدن کاربرد سلاح های هسته ای در
این پارادایم، نه یک کنوانسیون بین المللی و نه یک قاعده عرفی بین المللی است، بلکه مبنای
جرم انگاری چنین اقدامی، می تواند اصول کلی حقوقی باشد، اصولیکه مبتنی بر وجدان عمومی
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 91
بشری و منافع و ارزشهای جامعه بشری می باشد. استدلالی که در پارادایم کلاسیک حقوق
بین الملل، به دلیل جایگاه برتر اراده و حاکمیت دولتها، شاید چندان پذیرفتنی نباشد. اما این
اصول و ارزشها بایستی زیربنای حقوق بین الملل کیفری بوده و در کلیه اسناد بین المللی
کیفری، از جمله اساسنامه محاکم کیفری بین المللی، به عنوان هدف اصلی انعکاس یافته و در
هر نوع تعبیر و برداشتی از قوانین کیفری بین المللی نقش تعیین کننده داشته باشد. با لحاظ
این موارد مشکل تحقّق عنصر قانونی و عطف به ماسبق نشدن قوانین نیز تا حدود زیادی مرتفع
می شود.
نتیجه گیری
بیش از شصت سال از عمر اعلامیه جهانی حقوق بشر می گذرد. در طول این شصت سال
حقوق بشر روند تکاملی قابل قبولی داشته و امروزه توانسته جایگاه ویژه ای در عرصه بین المللی
پیدا کند تا جائیکه سده بسیت و یکم را سده حقوق بشر می نامند. در این مدت محدود، حقوق
بشر توانسته تقریباً بر کلیه اصول، قواعد و حوزه های مختلف حقوق بین الملل سایه فزاینده ای
بیفکند. یکی از این اصولی که تحت تاثیر و تعدیل حقوق بشر قرار گرفته و روز به روز دامنه آن
محدودتر شده، اصل حاکمیت دولتهاست؛ اصلی که برای مدتهای مدیدی اساس حقوق بین
الملل بوده است. امروزه در بستر واقعیتهای عینی جامعه بین المللی و توسعه و تکامل حقوق
بشر دیگر سخن گفتن از حاکمیت مطلق دولتها و دید گاه لوتوسی به حاکمیت چندان
پذیرفته نیست. گرچه تا یک قرن پیش کلیه اصول و قواعد حقوق بین الملل حول محور
حاکمیت و منافع دولتها شکل می گرفته ولی امروزه در بستر توسعه جایگاه فرد در جامعه بین
المللی به تدریج روندی آغاز شده که به موجب آن اولویت بایستی به منافع جامعه بشری داده
شود نه دولتها. به قول شعبه تجدید نظر ICTYدر قضیه تادیچ کلیه اصول و قواعد حقوق
بین الملل امروزه حول محور بشریت شکل می گیرد. به نظر می رسد اگر این روند توسعه یافته
و در نهایت حقوق بین الملل بشر محور به جای حقوق بین المللی حاکمیت محور تثبیت شود
کل ساختار و پارادایم حقوق بین الملل دچار تحول شده و نظم بین المللی سابقی که بر مبنای
حاکمیت دولتها بوده بر مبنای بشریت شکل خواهد گرفت.
از این رو واقعیت این است که حقوق بین الملل در مرحله گذر از سمت پارادایم کلاسیک
) حقوق بین الملل دولت محور ( به سمت پارادایم جدید) حقوق بین الملل بشر محور(
می باشد. این روند تقریاً در کلیه حوزه های حقوق بین الملل شروع شده و پیش می رود. در
برخی شاخه های حقوق بین الملل مثل حقوق بشر این روند سریع بوده و حاکمیت به نسبت
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/92فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
سایر شاخه ها مقاومت کمتری دارد. اما در برخی شاخه ها نیز مثل حقوق خلع سلاح و کنترل
تسلیحات به دلیل در میان بودن مسائل امنیتی این روند کند می باشد
در بستر این واقعیت بایستی در تحلیلهای حقوقی به تدریج به حقوق بشر توجه فزاینده ای
نمود. بدین معنی که تحلیلها بایستی به نحوی صورت گیرند که دیگر صرفاً منافع دولتها را در
بر نداشته باشند، بلکه منافع جامعه بشری نیز بایستی لحاظ شود.از این منظر ممکن است
بررسیهای حقوقی در خصوص مسئله ای به نتایجی متفاوت از تحلیلهای حقوقی مبتنی بر
پارادایم کلاسیک حقوق بین الملل رسیده و معادلات قبلی بر هم بریزد. در پاردایمی که
ارزشهای بشری می تواند بر رویکرد وستفالیائی به حاکمیت غلبه پیدا کند، بسیاری از مسائل
بین المللی از جمله روند جرم انگاری کاربرد سلاح هسته ای به سمت وسوی دیگری نیل کرده
و جواب مسئله ممکن است متفاوت از جوابی باشد که در پاردایم کلاسیک حقوق بین الملل به
مسئله مزبور داده شده است.
از این زاویه دید بایستی، صرفنظر از رویکرد حقوق بین الملل حاکمیت محور به جرم انگاری
کاربرد سلاحهای هسته ای، کاربرد آنها یک جنایت بین المللی تلقی شود. چرا که با فرض ابتنای
حقوق بین الملل بر ارزشهای بشری و تضمین و تامین منافع بشریت، کاربرد سلاحهای
هسته ای با آن همه آثار منفی اجتناب ناپذیر برای حیات و بقای بشری، نه تنها نمی تواند مجاز
باشد بلکه بایستی به دلیل نقض بسیاری از اصول و قواعد آمره بین المللی و بر هم زدن نظم و
امنیت بشری،یک جنایت بین المللی قلمداد شود. عنصر قانونی لازم برای طرح ممنوعیت و جرم
انگاری کاربرد سلاح های هسته ای را نبایستی در اراده دولتها، مندرج در معاهدات یا عرف بین
المللی جست؛ بلکه بایستی آن ممنوعیت را در اراده و وجدان جامعه بشری و در اصول و
قواعدی جستجو نمود که تضمین کننده منافع چنین جامعه ای

فارسی
ارکلش ویلی، الکساندر،) » ،(1384تاثیر قواعد آمره حقوق بین الملل بر تفسیر و
اجرای قطعنامه های شورای امنیت«، مترجم : سید قاسم زمانی،مجله پژوهشهای
حقوقی، شماره. 7
بیگ زاده، ابراهیم، )» ،(1378بررسی جنایت نسل کشی و جنابات برضد بشریت در
اساسنامه دیوان بین الملل کیفری«، در: اسحاق آل حبیب ، دیوان کیفری بین المللی و
جمهوری اسلامی ایران، ) تهران: مرکز چاپ و انتشارات وزارت امورخارجه(.
بیگ زاده، ابراهیم،)» ،(1381حقوق بین الملل در تکاپوی ارزشهای خود: صلح،
توسعه و دموکراسی«، مجله تحقیقات حقوقی، شماره .35-36
دوپوئی، پی یر ماری، )» ،(1384قواعد بنیادین حقوق بین الملل کیفری و قواعد
آمره«، مترجم: سید علی هنجنی ، مجله حقوقی ، شماره.33
زمانی، سیدقاسم، )» ،( 1377جایگاه قاعده آمره در میان منابع حقوق بین الملل«،
مجله حقوقی، شماره . 22
ساعد، نادر، ) ،(1384حقوق بین الملل و نظام عدم گسترش سلاحهای
هسته ای، )تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش(.
ساعد، نادر، ) ،(1386حقوق بشر دوستانه و سلاحهای هسته ای، )تهران: موسسه
مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش(.
شریفی، طراز کوهی حسین، ) ،(1375قواعد آمره و نظم حقوقی بین المللی،) تهران:
موسسه چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه(.
کیتی شیایزری، کریانگساک ،) ،(1383حقوق بین المللی کیفری، ترجمه بهنام یوسفیان
و محمد اسماعیلی، )تهران: سمت(.
فلسفی، هدایت االله، ) » ،(1381ملل متحد و آرمان بشریت«، مجله تحقیقات حقوقی،
شماره .35-36
مسائلی، محمود، )» ،(1370مفهوم قواعد آمره در حقوق بین الملل معاصر«،مجله
سیاست خارجی، سال پنجم، شماره .2
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/94فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
-لاتین
A.Boyle, Francis, (2002),« The Criminality of Nuclear
Deterrence: Could The USA War on Terrorism Go Nuclear? »
Clarity Press Atlanta.
Lake, David, (2003),« The New Sovereignty in International
Relations », International Review Studies, vol .5.
Armstrong, David, (2007), International Law and International
Relations, (New York: Cambige University Press,).
Bantekas, Ilias and Susan Nash, (2007), International Criminal
Law, third edition, (London: Routledge.Cavendish,).
Bassiouni, Cherif, (1999), International Criminal Law, vol.1,
(Ardsley.NY: Transnational Publishers,).
Bein, Piotr and Karen Parker, "Uranium Weapons Cover-Ups-A
Crime against Human Kind." January 2003. available in:
(http:// www.stopnato.org.uk/du-watch/bein/hamburg.htm - 579k)
Bugnion, Francois, (2005), "The International committee of Red
Cross and nuclear weapons: from Hiroshima to the dawn of the
21stcentury", international review of Red Cross, vol 87, No:
859.sep.
Burroughs, John, (2004), "The Global Threat of Nuclear
Weapons"17ThAnnual general Assembly International Association
of Peace Messenger Cities, New Haven, September. Available in:
( http://www www.lcnp.org/disarmament/GlobalThreatNW.htm
32k)
D.Drell, Sidney, (2007), nuclear weapons, scientists and the
post-cold war challenge, selected papers on armed contrl, (New
york: word saentific).
Diruza,Tommaso," The Legality of the Treat or Use of Nuclear
Weapons",Availablein:(http//:www.pcgp/dati/2007-06/11-
999999/t.diruzza-nuclear weapons07.pdf)
Dugard, John and Christine Van Den Wyngaert, (1996),
International Criminal Law and Procedure, (England:
Dartmouth, )
Farebrother, George," The Law v Nuclear Weapons",
Sovereignty of Right: or of Law?" Available in: http://www.
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
جرم انگاری کاربرد سلاح های هسته ای در چارچوب حقوق.../ 95
muse.jhu.edu/journals/human_rights_quarterly/v021/21.3mccorquo
dale.html)
Gorbachev , Mikhail, (2007), "The Nuclear Threat", Wall Street
Journal, 31 January, available in:
(http://www
www.fcnl.org/issues/item.php?item_id=2252&issue_id=54 - 31k)
Hillier, Tim, (1998), Sourcebook on Public International law,
(London: Cavendish Publisging Limited).
H. Jakson, Jhan, (2003), “Soverighnty Modern: The New
Approch to an Outdated Concept”, American Journal on
International Law, Vol 97.
J .Moxley .Jr, Charles, (2000),"The Unlawful Unless of Use or
Threat of Use of Nuclear Weapons" , available in:
(http://www.nycla.org /Nuclearweaponssept.pdf.)
Kauzlarich, David and Ronald c. Kramer, (1998), Crimes of the
American Nuclear State at Home and Broad, ((Boston)
Northeastern University Press).
Kellman, Barry," WMD Proliferation: An International
Crime?" The Non Proliferation Review, summer 2001. availabel
in
http://www.informaworld.com/smpp/content~content=a790420702
~db=all~tab=content~order=page
P.Nagan, Winston, FRSA and Graige Hammer, (2000), ”The
Chancing Character of Sovereignty in International Law and
InternationalRelations,”.availableat:
http://www.law.ufl.edu/faculty/publications/pdf/sov.pdf
Schreur, Chrisoph, (1993), ”The Waning of the Soverign: Toward a
New Paradigim for International Law?” European Journal on
International Law, vol 4. ,
ICJ, 1996, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or
Use of Nuclear Weapons, 8 July,.
ICRC, (2006), "Use of Nuclear, Biological or Chemical
Weapons: Current International Law and Policy Statements, 2003.
Availablein:
Simpo PDF Merge and Split Unregistered Version - http://www.simpopdf.com
/96فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال اول، شماره ،1پاییز1391
http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/html/5KSK7Q
25k).GA, Res.1653 (1961).GA. Res 61/83.
UNTS, (1966),"The International Covenant on Civil and
Political Rights", art.15